作 者： 方园
来 源： 法制日报
内 容： 24岁的何鹏是一名学生。一日，他到ATM机上查询家中是否寄来生活费，却发现他的农行金穗卡上原账面余额仅有的10元人民币，突然冒出了许多“0”，何鹏随即按键取款100元，岂料自动柜员机里真地吐出了100元。何鹏又继续按键取款6次，ATM机按指令吐出了现金4400元。次日，何鹏带着卡，采取打一枪换一个地方的方式，到附近的银行自动柜员机上取款215次，一共取出现金325300元，两天共取款222次，合计人民币329800元。次日，何鹏叫其母到农行为其持有的金穗卡挂失，并将巨款存放在家中。经查，这是因银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力所致。
对何鹏的行为定性，有两种意见。
第一种意见认为，何鹏获取该款没有合同或者法律上的根据，客观上因已使银行受到损失获得利益，属民法上的不当得利，不构成犯罪。
第二种意见认为构成盗窃罪。理由是：
1、何鹏之举不属于不当得利。不当得利的本质特征之一，是获利人对利益的取得是消极、被动的，并不存在主观上的故意或刻意追求。而何鹏对款的取得是一而再、再而三，先后222次提款，明显具有主观恶意。
2、对何鹏应按盗窃罪论处。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取是指行为人采取自以为不使财物所有者、保管者发觉的方法，暗中将公私财物取走。包括取得财物时没有被发觉，暗中进行，也包括自以为没有被财物的所有人、保管人的发觉。它侵犯的客体是公私财物的所有权，是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。本案中，何鹏的行为是与这吻合的：(1)何鹏在客观上已实施窃取行为。尽管他输入卡号对银行来说并不是秘密，甚至银行完全可以通过卡号查询到是谁所为。但是，何鹏采取打一枪换一个地方，以及后来让其母挂失其持有的金穗卡，都是为了不被银行发觉，其也自以为这样不会被银行发觉。对何鹏来说，所有的一切都是在秘密地、暗中进行。(2)虽然多出款系银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力所致。但这并不等于银行放弃或者丧失了对款的所有权或保管权。法律也并没有规定出现此类情况，即丧失所有人或保管人所有或保管财产的合法性。同时，它不同于民事法律关系中的赠与。赠与的最大特征是赠与人的意思表示真实，该赠什么、赠多少，明确、具体，不存在瑕疵。只要是合法性还存在，即具有不可侵犯性，仍为我国刑法所保护。何鹏并不能因此获取对款的合法所有权，任意支取。(3)何鹏的行为在于排除银行对款的支配，由自己支配该款。何鹏通过222次取款，并将款藏匿家中，明显表明：款已脱离银行控制，银行对款的支配关系消失，相反，无权控制和支配的何鹏却获得对款的控制与支配。
笔者同意第二种意见。
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