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“处分”视野下盗窃与诈骗的区分
2013-07-10 07:04:54 来源:中国法院网 浏览次数:0

“处分”视野下盗窃与诈骗的区分

  2003年,北京国环兴业科贸公司受北京新影联公司委托,与北京仪创科技有限公司共同开发了可在全北京市38家电影院使用的电影通卡充值系统“POSV5”,后系该统于2005年投入使用。2004年,犯罪嫌疑人游长江为北京仪创科技有限公司员工,虽然游长江未参与该系统的研发,但仍私自拷贝了该套系统,后于2010年5月离开仪创公司。

  2010年9月10日,犯罪嫌疑人游长江在海淀区五道口成府路自称是北京新影联公司工作人员,可以在公司内部以7.5折的优惠给电影卡充值,由此获得被害人田兵信任。后被害人田兵将43张已过期的新影联电影卡交给游长江,游长江在自己入住的志新西路速8宾馆内使用随身携带的笔记本内储存的“POSV5消费系统”给每张电影卡充值了2000元,后以每张1500元的价格出售给田兵,共计收取了64500元。2010年8月底、9月初,犯罪嫌疑人游长江在海淀区五道口华联商场肯德基、五道口工商银行采取上述方法,为被害人申公晓的50张新影联电影通卡每张充值2000元,后以每张1500元的价格出售给申公晓,共计收取75000元。9月下旬,新影联公司经统计数据,发现大量的电影院通卡被公司指定的四个充值点以外的POS机充值使用,造成公司损失50余万元。同时,被害人田兵发现游长江为自己充值的电影卡在电影院不能使用。10月3日,犯罪嫌疑人游长江到北京欲再次为被害人田兵充值时被民警抓获。

  这种案件其实只是现实生活中的一个小案例而已,但对犯罪嫌疑人游长江的定性却引起了刑法理论界及司法实务界的争议,且观点截然不同。分歧意见大致可分为两种:第一,认为其构成诈骗罪;第二,认为犯罪嫌疑人的行为构成盗窃罪。在此基础上,又有学者认为这是一行为触犯多项罪名的现象,应当根据情节轻重从一重罪;而有的学者认为盗窃与诈骗是一种相互排斥的关系,根本不存在同一行为同时构成二罪的可能。依笔者拙见,盗窃罪与诈骗罪在其逻辑结构上是截然不同的,其关键点就在于其逻辑结构中的处分行为一环,这也是解决游长江等类似案件的突破点。

  二、从民法理论的“处分行为”视角探讨盗窃与诈骗的区别

  侵犯财产罪在司法实践中一直是最主要的犯罪,在刑事案件的总量中也一直高居不下。而盗窃罪与诈骗罪又皆是财产罪中的常发之罪, 且存在一定程度上的相似性和易混淆性, 两罪的界分一直是刑事司法实践中的疑难所在。首先先从概念上来解读一下二罪。

  (一)从概念出发界分盗窃与诈骗

  “盗窃罪,是指以非法占有为目的,窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。” 而“诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。” 可见二罪是存在共性的:其一,盗窃罪与诈骗罪都属于侵犯财产性的犯罪;其二,两罪在主观上都以非法占有公私财物为目的;其三,两罪的行为手段都具有一定的隐蔽性。而这种隐蔽性之于盗窃罪和诈骗罪又是有区别的。对于盗窃而言,是以“秘密窃取”为手段,即完全违背被害者的意思的犯罪行为;而对于诈骗而言,是以“虚构事实、隐瞒真相”的方式,即利用被害人的瑕疵意思表示的犯罪行为。人们往往认为实施了欺诈行为取得财产就构成了诈骗,其实不然,诈骗犯罪中也有可能附带有秘密窃取的行为。在这个复杂的现实生活及多样化的犯罪手段下,盗窃罪和诈骗罪不能简单地仅从概念和字面意思上去理解,这便引出张明楷教授通过对刑法分则条文进行体系解释得出的“诈骗罪行为发展构成说”。即应从二罪的逻辑结构来区分。

  (二)从逻辑结构出发界分盗窃与诈骗

  一般来说,盗窃罪的行为逻辑结构为:犯罪人的窃取行为--被害人失去对财物的有效控制--犯罪人取得财物;诈骗罪的一般行为逻辑结构为:行为人以非法占有为目的而实施的欺诈行为—致使被害人陷入认识错误--被害人基于认识错误交付财物--行为人取得财物—被害人财产受到损害。由此可看出,盗窃罪与诈骗罪的主要区别在于诈骗罪的第三个环节,即:被害人基于认识错误而处分财产。这就提炼出两个关键词:一为“认识错误”;二为“处分行为”。

  1.认识错误

  本文中所谈的“认识错误”是指在诈骗行为中,通过犯罪嫌疑人的行为,被害人(被骗人)对于处分财物的原因而产生的不正确、虚假的认知。下面从两点来谈一下“认识错误”。

  首先,要让处分行为人产生认识错误必须得这个行为人为完全行为能力者或在民法上的非完全行为能力人所相对的民事行为而言,这一点会在本文后面谈及“处分行为”时详谈,此处不累述。

  其次,诈骗罪中使处分人产生的“认识错误”是受害人对交付财物的原因认识产生错误,而不是对所交付的财物本身认识有错误。如以下这个案例:某人到超市购物,乘四下无人,偷偷将一箱牛奶打开,并取出几盒牛奶,然后把一台数码摄象机放进箱里,重新装好。这人又挑选了一些其他货物,然后把装有摄象机的牛奶和其他货物一起拿到收银台付款,收银员不知道牛奶箱里藏着摄象机,只以牛奶的价格收了这个人30 多元人民币,而摄象机的市场价格是5000 多元人民币。很多人乍一看,认为这种行为肯定是诈骗行为,因为犯罪嫌疑人虚构了事实,隐瞒了真相,而欺骗了收银员让其自觉地将装有摄像机的牛奶盒子交付于犯罪嫌疑人。但在这里我们要注意的是,诈骗中的“认识错误”是对交付财物的原因的认识错误而不是对交付财物本身的认识错误。在这个案例中,收银员仅仅是错误地认为牛奶箱里是牛奶而已即对财物本事的认识错误,表面看来是收银员自愿把摄象机交付给行为人,其实,犯罪嫌疑人取得摄象机的关键环节并非收银员的交付行为,而是其秘密地把摄象机放进牛奶箱的行为,而这种行为的特征正是秘密窃取。所以笔者认为在这个案例中,犯罪嫌疑人的“掉包”行为应当属于盗窃行为。

  2.民事法律行为

  接下来,我们就来谈谈诈骗罪逻辑结构中的第二个关键词--“处分行为”。要准确地界定“处分行为”一词,就必须从民法中的“法律行为”谈起。法律行为是近代德国民法乃至整个大陆法系现代民法的标志性概念。现代民法之谓博大精深者,其巨大基石非法律行为理论莫属。“‘法律行为’这一概念及具体规范制度都源于德国,而我国在继受欧陆国家法制时,也引用了这一概念和制度。” “萨维尼给出的定义是‘行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为’” 。在这一经典定义中,表明法律行为本身不含有“合法性的要求”。而在我国《民法通则》上的民事法律行为被定义为:公民或者法人设立、变更或终止民事权利义务的合法行为。 可见,“由于我国对这一制度的认识不够全面,导致了法律行为并没有起到统领以意思自治为核心的行为的作用 ,” 且我国的《民法通则》将合法性要求作为民事法律行为的构成要件来规定。既然民事法律行为必须是合法行为,因此对于那些无效的法律行为、可撤销的法律行为、效力待定的法律行为就无法包容,就只能在民事法律行为之上再抽象出一个上位概念,即民事行为。“根据《民法通则》,所谓民事行为,是指民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的,能够产生一定民事法律后果的行为。” 而民事行为属于民事法律事实的一种,这又引出与其相对应的另一概念,即所谓的事实行为——是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。这样我们就理清了处分行为在民法中的位置。

  由此,处分行为与负担行为是依据民事法律行为所产生的效果不同而作的区分。其属于民事法律行为的下位概念,理应具有民事法律行为的特性。因此,在具体讨论处分行为的性质与特征之前,应当先理解处分行为作为下位概念所传承的法律行为的性质,即:一.具有意思表示;二.具有私法上的效果。

  (1)意思表示

  “民法学界通常认为, 意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。” 意思表示是法律行为不可缺少的核心构成因素,没有意思表示就没有法律行为。所谓意思表示,是指行为人把发生一定私法上效果的内心意思以一定的方式表达于外部的行为。 如果法律行为能够产生主体预期的后果,按照当事人的意思安排他们之间的权利义务关系,当事人必须要能够自主作出意思表示,而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。即处分行为作为民事法律行为的下线概念,需传承意思表示这一特性,即拥有意思表示这一核心因素,也即处分行为的行为人必须有一定的意思表示。这种意思表示可以是当事人对其行为后果有一定的意思但没有表达于外的,也可以是当事人对其行为后果有一定的意思而且也表达于外的。所以,在诈骗行为中,被害人或被骗人在处分行为一环必须有明确的意思表示才行。以下这个案例可以说明这一点:某甲到商场试购某品牌的衣服,当时这个专柜正在进一批新货,售货员都在忙于拆装新货,无暇照顾客人。售货员在帮某甲穿好其要试的衣服后便离开去旁边拆新货,某甲见无人注意她,便套上自己的衣服并在里边穿着未付款的衣服在大家的注视下大摇大摆地离开了。事后售货员发现便报了警。此款衣服价值3000元人民币。有的人认为在这个案例中,某甲由于是将自己的衣服穿在外面隐瞒了里面衣服的事实而逃过了售货员的眼睛,且是在大家注视下离开的,并不符合盗窃的秘密窃取,所以应当为诈骗行为。而我们应该注意的是,在这个时候,售货员虽然将衣服交于某甲试穿,但其并没有将衣服自觉交付于某甲的意思表示,某甲违背了售货员的意思表示而偷偷将衣服穿在里面离开,这并不符合诈骗行为中被骗人的处分行为中的意思表示一环。所以不能认定为诈骗。

  (2)具有私法上的效果

  按照多种划分标准,一般将法划分为私法与公法。“这是民法法系的一种法的分类。”“现代法学一般认为,凡涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法,即为公法,如行政法、刑法、诉讼法;凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法,如民法和商法。” 而当今多数学者认为简单地把法分类为公法私法是不合理的,因为随着时代的发展和现实生活的复杂度,公法私法在不断地互相渗透,很难加以区分。本文中虽然讨论的是刑法领域的诈骗与盗窃的区别,但却从逻辑结构分析二者不同,这里的处分行为作为民法上的概念必须具有私法上的效果。

  3 处分行为

  依据法律行为所产生的效果不同而把民事法律行为分为负担行为与处分行为。所谓负担行为是指“一个人相对于另一个人(或者另若干人)承担为或者不为一定行为之义务的法律行为。” 而处分行为是指“直接作用于某项现存权利的法律行为。通俗地说,处分行为就是直接使权利发生变动的法律行为,是支配权行使的具体表现。” 而台湾学者,王泽鉴先生界定了四种不同意义上的处分行为:“最广义的处分包括事实上的处分与法律上的处分, 事实上的处分乃就原物体加以物质上的变形, 改造或毁损之行为而言, 例如拆屋重建。法律上之处分除负担行为( 债权行为) 外, 尚包括处分行为--物权行为与准物权行为。广义之处分仅指法律上的处分而言, 狭义之处分系指处分行为( 物权行为) 而言。” 笔者拙见,认为诈骗行为中的处分行为应当是王泽鉴先生分类中的广义上的的处分,因此,诈骗行为中的处分行为的客体除了物权外,还包括债券以及其他准物权。

  前文已经讨论了处分行为是民事法律行为的一个下线概念,要清楚处分行为的法律构成就要从民事法律行为的构造要素入手。“多数学者认为, 民事行为的构成要件应当分为成立说与生效说。法律行为的成立与生效这两个概念既有区别又有联系。罗马法曾规定了同时成立原则,即法律行为的成立与其效力同时发生。但在现代民法的理论和民事立法上,已经将二者区分开来。” 法律行为的成立是指当事人意思表示的完成,其着眼点在于某一法律行为是否已经客观存在。而法律行为的生效是指法律行为的当事人约定的权利义务内容产生了法律效力,其着眼点在于法律是否对某一已成事实的法律行为的效果给予积极评价。因此,法律行为的生效除了当事人的意思表示的一致外,还以意思表示的内容以及形式的合法为要件。而我国的《民法通则》则未把二者区分开来 ,那诈骗罪中的处分行为一环究竟应该运用法律行为成立说还是法律行为生效说呢?笔者认为,虽然诈骗罪中的处分行为只需达到法律行为的成立要件即可,但由于其的一些特殊性,在某些方面又需达到法律行为的生效要件。因此,本文在讨论诈骗罪中的处分行为的构成要件时会将成立说和生效说结合。要判断一个行为是否为诈骗中的处分行为,应当从以下几个方面来探讨:

  (1)被害人(受骗人)在处分时是否有明确的意思表示

  这一点在前文已经讨论过,在此就不累述。

  (2)被害人(受骗人)是否有处分的行为能力

  “行为能力是权利主体依自己的意志独立实施法律行为而取得权利或者承担义务的资格。德国学者拉伦茨指出:‘行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力,即为本人或者被代理人所为的能产生法律后果的行为的能力。’” 诈骗罪中的处分行为人也应当与民事行为要求行为人的行为能力同步,对于无行为能力人或者限制行为能力人的某种虚构事实、隐瞒真相的做法并不能构成诈骗罪。例如:某甲潜入一居民家,发现家里除了一个4岁小孩以外没有其他大人,某甲欺骗小孩说自己是其家长的好朋友,来家里帮忙拿一些东西。便当着小孩的面把家里值钱的东西都给拿走了。后孩子家长回家后报案。有的人认为某甲对4岁孩童隐瞒了自己身份的真相,骗取其信任而将东西拿走的行为应为诈骗罪。其实不然,在这个案例中,4岁孩童根本无任何判断力,即为无行为能力者,没有判断力的人又怎么被欺骗?且诈骗中的处分行为一环要求被害人(受骗人)必须具有相应的行为能力,在此案中,4岁孩童并不具有,他并不具有处分行为能力,所以本案不能以诈骗定罪。

  (3)行为的客体(民法中的标的)是否是具有财产价值

  民事法律行为的第三成立要件为标的可能,所谓标的可能,是指民事行为的标的可能实现,具体到诈骗罪中的处分行为上就是有具有财产价值的权利。前文已经讨论过,诈骗行为中的处分行为的客体除了物权外,还包括债券以及其他准物权,比如用益物权、担保物权等。多数德、日学者认为在处分对象为财物的时候, 处分行为的有无成为区分诈骗与盗窃的关键;而在处分对象为财产性利益的时候, 处分行为成为区分诈骗罪与无罪或他罪的基准。 因为这些国家都不承认盗窃财产性利益 。而在我国在两种场合下处分行为都可以成为界分盗窃罪与诈骗罪的关键。   

  此外, 这种有财产价值的权利可以存在于动产上也可是不动产上。对于侵犯不动产上权利的行为怎样认定应该具体问题具体分析, 不能简单地认为盗窃罪的对象只能是动产, 就把该行为认定为诈骗。正如以下这个案例, 某甲潜入某乙家将乙家的房产证盗出, 向某丙称自己有一房屋要出卖, 并向丙出示了窃取的房产证。后丙表示同意购买并用甲窃得的房产证在有关部门将房屋过了户。丙前往该房屋居住时,才知道事情的原委。问甲的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪?这就出现了分歧,第一种意见认为:甲不能构成盗窃罪。因为盗窃罪的对象只能是动产而非不动产,虽然甲以秘密窃取的手段获得了乙的房产证,但房产证本身不是财物,只是一种财产的象征。且甲主要是通过虚构事实和隐瞒真相的方法骗取到了丙的购房钱,所以应当认定为诈骗罪。第二种意见认为, 甲的行为应当构成盗窃罪。因为甲盗窃的房产证是房屋所有权的公示证明,也是民法上对外的唯一最有力的证明。失去了房产证也就意味着失去了对房屋的控制。甲盗取房产证的行为就已构成了盗窃罪, 其后如欺骗丙的一系列行为都同一般的销赃行为没有任何差别,所以不应当认定为诈骗罪。且抛开盗窃的对象能否为不动产这一话题,回到盗窃与诈骗的关键区分环节即处分行为上来,在这个案例中,乙并没有处分其房屋的意思表示,甲是违背了乙的意志而秘密窃取吃房产证,后其与丙联系变卖房屋的行为皆属于一般的销赃行为。所以,甲的行为应为盗窃行为。

  在讨论完民事法律行为下处分行为的性质和三大要素对于盗窃罪与诈骗罪区别的影响后,产生疑惑:这些讨论都是建立在被害人与受骗人是同一人的情况下,若被害人与受骗人不为同一人时,或当下那个物体并未在当事人的掌控下又当如何判定呢?这就涉及一个特殊诈骗类型,即三角诈骗。在一般的诈骗罪行为结构中,往往是两者之间即诈骗人与被害人,此时被害人也就是被骗人。但是诈骗罪的构造中,只是要求行为相对方是具有处分财产权限或者处于可以处分财产地位的人即可,并不一定要求必须是财物的所有人或占有人。因此,被害人有可能就是被骗人也有可能被害人同被骗人是分离即不是同一人。这个时候的第三人即被骗人是否属于有处分权利的人往往就决定着整个案子的定性问题,如没有处分权,犯罪嫌疑人相当于是以秘密窃取的方式取得物品,应定盗窃罪,若有处分权,则犯罪嫌疑人欺骗了被骗人获得了物体,应判诈骗罪。由此分析第三人是否具有处分权成了受骗人与被害人不是同一个人时定性的关键。这时又要引出民法上的另一概念——“占有”。

  4 民法理论中的“占有”

  占有指 “占有人对不动产或者动产有实际控制欲支配的事实。” 可见占有的一大特点即为占有人须对标的物有事实上的管领力。事实上的管领力,是指对物的事实上的控制与支配。“某人的控制与支配力能否及于某物,应依社会一般观念,并结合空间关系、时间关系以及法律关系确定。法律关系是指当人与物有某种法律关系存在时,即使没有空间或时间上的结合关系,仍可有占有的成立。如通过占有辅助人的占有,以及间接占有。” 由此又引出“辅助占有”这一概念,在民法上“辅助占有”相对于“自己占有”而存在,其是指“基于特定的从属关系,受他人指示而对标的物为事实上的管领。” 当受骗人与被害人不为同一人时,判断受骗人是否为辅助占有人就成为了判断行为性质的第一要素,但此应当注意的是,这个时候的辅助占有人对标的物的处分权并不等同于民法上的“有权处分”。这里所指的受骗人具有处分被害人财产的权限是抽象的,即从法律或者事实上处于占有辅助人的地位,而至于其是否有处分这项具体财产的权利,则在所不论。只要受骗人是占有辅助人, 即使他处分了由被害人所有的他实际上并未享有处分权的财产, 该行为仍应当认定为处分行为, 犯罪行为人的行为因而定性为诈骗罪。可见,判断受骗人是否为辅助占有人是极为重要的。在此,我们讨论的辅助占有人都是有权占有的情形下,如若是无权占有又应当如何判断呢?又试举一例:甲在某酒店吃完饭后将一钱包遗落于包间之中,后服务员乙在收拾时发现钱包,这时另一包间的丙声称其是甲的朋友,会代劳把钱包给甲,乙信以为真将钱包给丙,后丙拿着钱包离开,其根本不认识甲。这个案例中的乙是对遗失物的占有,应当属于无权占有,而无权占有人并非没有“处分权”,只是其的处分权不能对抗权利人返还原物的主张,且前文已经讨论过诈骗中的“处分权”并不等同于民法上的“有权处分”。所以笔者认为,在无权占有的辅助占有人的情况下,辅助占有人也是能够“处分”标的物的,在此案中,丙通过隐瞒事实的方式骗取服务员乙自觉地将钱包交给他,属于诈骗行为。因此,在被害人与被骗人不为同一人时,判断被骗人是否为标的物的辅助占有人是相当重要的,且这时的辅助占有可以为有权占有也可为无权占有,需具体问题具体分析。

  三、对‘游长江’案件的实证研究

  上文从民法的视角, 借鉴民法理论区分了盗窃与诈骗,现在回归于本文最开始提出的案例中。在这个案例中,我们在判断其性质之前,需先确定谁才是“真正的被害人”,是要购买电影卡的田兵、申公晓还是北京新影联公司?笔者认为被害人应当为新影联公司,而不是田兵、申公晓。这是因为:1.犯罪嫌疑人游长江在充值时确认为其所充值的卡在各大电影院是能够使用的,是由于后新影联公司及时发现并升级了刷卡系统而至电影卡无法使用。可见犯罪嫌疑人游长江并无欺骗田兵、申公晓得意思;2.如若犯罪嫌疑人游长江所充的电影卡能够使用,即田兵、申公晓使用电影通卡在电影院消费成功,那新影联公司应承担向电影院支付相应票房费用的义务,同时,田兵、申公晓只是本案实际上的财产损失人,而实际财产损失人和被害人在法律上往往是不同一的。所以本案中的真正被害人应为新影联公司。

  确定了谁为被害人这个前提,就来判断这个案件的性质。笔者认为此案中犯罪嫌疑人游长江应当构成盗窃未遂,并不构成诈骗,原因如下:1.嫌疑人为田兵等人充值时,田兵等人确实可以使用嫌疑人充好的电影通卡到电影院消费,此时嫌疑人承诺的事项已经办好。虽然嫌疑人使用的POSV5消费系统是嫌疑人私自从原公司拷贝的,但嫌疑人采用何种手段办成承诺事项对此案并无影响。另外,尽管嫌疑人冒充了新影联公司的员工,但仅仅是冒用身份这一“形式上的诈骗”,在承诺事项这一“实质上的诈骗”不成立的情况下,不能认定嫌疑人构成诈骗罪。2.前述已经讨论过嫌疑人游长江行为的被害人为新影联公司,而不是田兵、申公晓。即犯罪嫌疑人游长江在新影联公司不知情的情况下(不符合诈骗中的“处分行为”),往新影联公司作为的电影通卡内充值,从而使新影联公司承担了向电影院支付票房的这一“本没有产生的费用”。新影联公司没有任何意思表示也没有任何的处分行为,也就是说,嫌疑人游长江通过秘密手段为新影联公司增加了“本不应该承担的债务”,这一采用“秘密手段增加他人债务的行为”在性质上等同于“使用秘密手段窃取他人财物”,应为盗窃罪。

  结语

  综上所述,本文通过结合民法上的相关理论,对诈骗罪中的处分行为有了较清晰的定义。诈骗罪中的处分行为是指具有一定行为能力的人以一定的意思表示将某种既定权利予以变更的行为。这种“处分行为”也是区别盗窃罪与诈骗罪的关键所在。可见,在现代刑法司法实践中,民法和刑法两大重要法律部门是协调发展、密不可分的。只有在理论和实践中,不断协调两大部门,整合使用,才能解决更多棘手的案件,才能使我国的司法更加合理有效,我国的法律体系更具有系统性、逻辑性。

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