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在被教唆人实行过限的情形下,教唆犯的罪责如何?
2013-07-16 06:27:40 来源:中国法院网 浏览次数:0

在被教唆人实行过限的情形下,教唆犯的罪责如何?

2004年3月,被告人杜某等人为煤矿的产权与宋某等人发生斗殴,被告人杜某等被打伤。被告人杜某遂对宋某等人心生不满。后因双方诉讼等问题矛盾加深,被告人杜某对宋某及其合伙人产生报复之念。2004年底,被告人杜某收留了刑满释放回家的梁某,并告知与宋某等人打官司争夺煤矿产权之事。被告人杜某与梁某共同策划报复宋某及其合伙人。二被告人计划由被告人梁某请人将宋某等人打成残废,被告人杜某则许诺事成后分给被告人梁某煤矿股份等好处。2005年3月,因在开庭后与宋某等人发生争执,被告人杜某要求被告人梁某加快报复行动。同月18日,被告人梁某以人民币400元、手机一部从被告人张某处购得火药枪一支及火皮、钢珠等物。当晚11时许,被告人梁某来到宋某家院坝,见客厅有一人在看电视,故意喊道:“屋里有人吗?”正在看电视的宋某之子宋某某(本案死者,男,时年21岁)发现窗外有人,便上二楼进入外阳台查看,被告人梁某即向宋某某开枪射击,致其头、腹部中弹倒地身亡。经法医尸检:宋某某系严重颅脑损伤、失血性休克死亡。杜某、梁某先后被抓获。
 
[研究的问题]
本案中,被告人杜某为报复宋某及其合伙人,与被告人梁某共谋并唆使其将宋某等打成残废,梁某在具体实施犯罪中用枪射击宋某之子致其死亡。梁某的行为构成故意杀人罪应无疑义。梁某故意杀人行为已属实行过限,对被告人杜某应如何定罪处罚?归结起来,所直接涉及的刑法基本理论问题是,在被教唆人实行过限的情形下,教唆犯的罪责如何?
 
[分析]
在共同犯罪中,教唆犯与实行犯的关系问题,无论在刑法理论还是在司法实践中都非常复杂,其理论观点林立种种,莫衷一是,但目前我国占主导地位的通说为“二重性说”,亦即我国刑法中的教唆犯是独立性与从属性的统一。现以该说为理论基点,从立法论与解释论的角度并结合上述案例加以分析说明。
1、对我国刑法第二十九条的理解与适用
现行刑法第二十九条规定“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”该条第一款显然是针对教唆犯与实行犯既遂已构成共犯的情形,而第二款规定的情形,刑法理论上称为教唆未遂或者教唆未成未遂。对于此种情况,教唆犯究竟处于犯罪的何种停止形态,我国刑法界主要存在五种不同观点,即“预备说”、“既遂说”、“成立说”、“特殊教唆犯说”、“未遂说”等,其中“未遂说”具有较强的说服力[1]。“未遂说”认为,在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下,教唆犯由于其意志以外的原因而未得逞,应视为未遂,称为教唆犯的未遂。但持该说者同时认为,如果被教唆的人因教唆而起特定的犯意,只是在后来因有犯意上的变化(但有犯意上的联系),而针对同一犯罪对象或同一犯罪对象密切相关的其他人或者实施相对较重的犯罪,从而在法律特征上教唆犯仍构成未遂,但实际上其社会危害并不比既遂小,因此,尽管此时不能要求教唆犯负既遂之责,但亦不宜对其从宽处罚[2]。事实上,这种观点的提出,已涉及到在实行过限的场合如何对教唆犯处罚的问题。相反,在我国有的学者担心在实行过限的场合对教唆犯按教唆未遂处罚会轻纵罪犯,而提出在重合性过限的场合,教唆犯对所教唆的罪成立既遂犯(即视为被教唆的人实现了其所教唆的罪。)[3]因为在立法上“可以”一词是带有明显倾向性的,即在通常情况下都要从轻或者减轻处罚。当然,在立法没有明示的情况下,依通念能够判断是不宜从宽情形的,亦可以不从轻或者减轻处罚。在司法实践中也是这样掌握的,但这需要法官对被教唆的罪的性质、具体事实、情节及其社会危害程度进行综合分析判断,相对而言,法官具有较大的自由裁量权。如果法律能够予以明示,在一定程度上则能缓解这种认识上的冲突与悖论,对法官的自由裁量权恣意滥用也是一种限制。为弥补法律的疏漏与不足,使法条更加严谨,有学者还提出相应的立法建议,将该条款修改为“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,或者没有完成被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚;但是,被教唆的人实施了与被教唆的罪的犯罪对象密切相关的相对较重的犯罪除外。”[4]
我们认为,在现行刑法框架内对于该问题的担心并非没有一点道理,我国刑法第二十九条第二款的规定较为模糊,极易引起歧义和误解,即“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是否仅指教唆未遂或者教唆未成未遂,是否包涵教唆已成未遂?按照学者们的解释,该条款未穷尽所有教唆犯的未遂的情形,至少有以下两种情形的教唆犯的未遂尚未包括在内:一是被教唆的人犯罪行为停止于犯罪预备形态或者预备阶段的中止形态;二是被教唆的人在着手实行犯罪后犯罪未遂或者自动中止犯罪。[5]即教唆已成未遂未涵盖于其中,这种认识,从解释论看属限缩解释。为解决实践中存在的此类问题,应适当作扩大解释,将以上情形纳入刑法第二十九条第二款之中,这符合法理,也并不违反立法本意,有利于罪刑法定原则的贯彻。但对于实行过限的场合则要区分情况,不能作当然解释,有必要对“未遂说”进行适当修正,在重合性过限的场合,教唆犯对所教唆的罪应成立既遂犯。所谓重合性过限,是指被教唆者所实行的犯罪与教唆者所教唆的罪之间具有某种重合性的情况下而发生的过限,也即实行犯实行了与教唆者所预见的性质相当的犯罪,在构成要件上部分重合,只是在量上的差别。比较典型的例子就是,甲教唆乙伤害丙,但乙杀害了丙。两者不构成共犯,教唆犯对所预见的犯罪(伤害罪)负既遂的刑事责任,实行犯则对过限部分(杀人罪)单独负刑事责任。从表面上,这种认识与“未遂说”相冲突,但仔细分析,可得到合理的解释。“未遂说”强调实行犯的实行行为是教唆行为的结果,只有教唆行为和实行行为的有机结合才能实现教唆犯的犯罪,教唆犯所预期的教唆结果没有发生,教唆犯即没有得逞。但在重合性过限场合,教唆犯所预期的教唆结果包含于重结果之中,应当视为教唆结果已经发生,犯罪已得逞。并且持这种认识并非完全同与前述的“既遂说”,该说认为教唆犯的教唆行为止于教唆,一经教唆完毕,其犯罪就已终了,不论被教唆的人是否实行教唆犯所教唆的犯罪,均构成犯罪既遂。此说存在的缺陷在于机械地将教唆行为与实行行为割裂开来,视教唆犯为举动犯,与教唆犯二重性理论相佐。且一行为实行终了并不等于一犯罪既遂,还可以存在实行终了的未遂的情况。因此,直接笼统套用该观点用于解决实行过限的情况下教唆犯的罪责并不足取。相反,适用修正的“未遂说”,具有相对合理性,这也正与德国、日本刑法理论上为解决此类问题而提出的“具体符合说”及其修正的观点和“法定符合说”的主张相契合[6]。综上所述,如果采用此种观点,那么在重合性过限场合,对于教唆犯的定罪处罚不宜适用刑法第二十九条的规定,教唆犯应成立既遂犯,对其只能按所教唆的罪单独定罪处罚。
2、对本案的分析处理意见
教唆他人实行结果加重犯的基本犯罪,他人故意地引起重的结果发生,符合重合性过限的情形。本案即属此类。对此,作为实行犯的他人故意地引起重的结果发生,应成立重的结果的故意犯。同时,由于结果加重犯的基本犯罪本身具有内在地引起重的结果的发生危险性,行为人教唆他人去实行结果加重犯的基本犯罪,就预见到重的结果发生的高度危险性,因此行为人具有谨慎的义务防止重的结果发生。实行犯故意地引起重的结果发生,表明教唆犯没有尽到自己的谨慎义务去防止重的结果发生,对重的结果现实的发生具有过失。因此,教唆犯的行为具有结果加重犯的构成,实行犯的行为是重结果的故意犯。当然,这种情况主要是针对教唆犯教唆他人实行的是单一构成行为的结果加重犯的基本犯罪的情形而言,在复合构成行为的结果加重犯中,如在抢劫罪中,教唆犯教唆他人以暴力实行抢劫,结果他人以杀人手段实行抢劫他人财物并引起被害人死亡的情况,对结果加重犯与教唆犯则均应以结果加重犯论处,只不过两者在对结果的主观心态上有所差异,实行犯对重的结果发生具有故意,而教唆犯对重的结果具有过失,两者在量刑上亦应有所区别。就本案来说,被告人杜某教唆被告人梁某将宋某等打成残废,系教唆他人实行单一构成行为的结果加重犯的基本犯罪,并有重结果致残的故意内容,尽管未明确有要求致死的结果内容,但其伤害行为引起他人死亡的危险性是相当高的,被告人杜某就应谨慎地防止这种死亡结果的发生,在被告人梁某持枪杀死了宋某某的情况下,被告人梁某成立故意杀人罪,被告人杜某成立故意伤害致人死亡的结果加重犯,构成故意伤害罪,应依照我国现行刑法第二百三十四条第二款的规定处罚,至于具体量刑则应综合全案情况处理,在此不再作具体分析。


* 作者系重庆市第二中级人民法院研究室主任,法律硕士。
 
[1]赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版,第571—573页。
[2]赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版,第574页。
[3]刘祥明:《刑法中错误论》,中国检察出版社2003年版,第292页。
[4]赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版,第575页。
[5]赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版,第573页。。
[6] “具体符合说”认为,在实行过限的场合,教唆者对实际发生的结果不存在故意,只有教唆的过失,对所预见的事实成立教唆未遂,为克服刑法没有处罚教唆未遂的规定的弊病,而进行修正,在量的过限的场合,教唆犯对所预见的犯罪负刑事责任。“法定符合说”认为,在实行过限的场合,原则上应阻却教唆的故意,但在重合限度内,肯定教唆故意的成立。
 

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