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非法证据排除新司法解释:要有突破,追求重大突破
2014-12-15 17:00:11 来源:南方周末 浏览次数:0

非法证据排除新司法解释:要有突破,追求重大突破

记者 任重远

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2013年5月3日,已获无罪释放的福建福清纪委爆炸案当事人吴昌龙向记者模仿被“刑讯逼供”时的情景。 (CFP/图)


“取法乎上,得乎其中。实体上的突破肯定要尽量争取,只要程序性的条款都写进去了,也是一个胜利。”有一条不能退让:办案机关提供的证据合法性的说明材料,不再有效。


学者:最高法院,顶住!

 

“白加黑”连续审讯,不让睡觉、喝水、上厕所,拿家人威胁。

 

这些屡禁难止的变相刑讯逼供,有望得到更明确的限制。

 

接近最高法院的人士告诉南方周末记者,目前,由最高法院牵头起草、最高检察院、公安部、司法部、国家安全部共同参与制定的《关于严格实行非法证据排除规则若干问题的规定》已经接近尾声。

 

从名称上看,新规采用了三中全会决定的有关表述,也可视作对2010年施行的“两个证据规定”(《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》)的继续强调,此外,还吸收了2013年最高法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中所扩大的刑讯逼供类型,让这些内容能够具备法律效力。

 

这部新的司法解释,对刑讯逼供、变相刑讯逼供等非法取证行为作出了更广泛的界定,建立和完善了监所值班律师、同步录音录像等制度,还优化了非法证据排除程序,并规定裁判文书对于非法证据的审查不能视而不见,必须提及审查情况并说明理由。

 

“文本开始起草的时候,最高法院也专门听取了中央政法委领导的意见,定的原则就是‘要有突破,追求重大突破’。”上述接近最高法院的人士说,原计划是在今年内完成,2015年1月1日正式施行。

 

据他了解,最高法院的初稿相当积极,被一些部门认为“不切实际,过于理想化了”。虽然学界基本都持支持态度,但要想如期出台,可能在一些核心问题上还得做出让步。

 

“现在,时间是我们最大的敌人。”这位人士说。

 

“惊心动魄”

 

作为十八届三中全会确定的一项司改任务,这个新司法解释自2014年1月开始起草,由最高法院刑三庭具体负责,至今已有过多个版本,条文数量从十几条,四十条,扩展到最近的四十二条。

 

四十条版本中,相当多的非法取证行为都被规定为“绝对排除”。这让一位曾经参与征求意见的学者感到“惊心动魄”,“好多东西能写进去,真是想都不敢想”。

 

例如,草案明确规定,讯问犯罪嫌疑人、被告人,应当保证每日不少于八小时的连续休息时间。进行疲劳审讯的,收集的口供一律不得采用。

 

一些规定与2012年起实施的新刑诉法相衔接。比如,在非紧急状况下,未在规定场所内讯问的,未全程录音录像的,除非犯罪嫌疑人、被告人和辩护人没意见,取得的口供也一律无效。

 

草案甚至关注到了拿家属威胁,或者许诺法律不准许的利益引诱收集口供的情况。

 

在北京大学法学院教授陈瑞华看来,除了防范冤假错案,非法证据排除制度还有两个重要功能,就是保障每一个公民不受国家公权力的侵害,以及构建一种法治的秩序,即手段必须拥有正当性。

 

这意味着,非法证据的排除不应只限于刑讯逼供,威胁、引诱、欺骗等手段同样应该规定为非法。

 

“比如欺骗,说你家人生重病了,说了就让你去看。或者引诱,只要招了就可以把你放了。这些都侵犯了供述的自愿性,很可能让人产生误判。这些手段如果不作为排除的对象,也可能产生冤假错案。而且是在纵容侦查人员采用非法手段。”陈瑞华说。

 

然而,对于上述内容,各个部门之间分歧依然很大。据上述接近最高法院的人士介绍,经过几个回合的交锋后,以最高法院的逐步妥协为代价,各方才逐步形成共识。

 

“比如‘毒树之果’的问题,根据非法获得的口供指引而取得的物证,是不是也要排除?开始我们也支持一律排除。现在的观点更稳妥些,让法官根据非法取证的严重情况,自行判断是否排除。”他说。

 

陈瑞华认为,就当前的司法现实而言,让法官来判断是否排除,效果基本无异于“不予排除”。但是对于这一条文,他还是给予了很积极的评价,“这至少表达了一种很明确的态度。如果‘毒树之果’都可以排除,那么‘毒树’(即非法手段取得的口供)毫无疑问肯定都要排除了。现实的情况是,‘毒树’都很难排除。”

 

“上一次最高法院征求我意见时,我正好要出国,没时间。我看了以后跟他们说没有意见,就两个字,‘顶住!’这个稿子要能坚持下来,那真是功德无量了”。陈瑞华说。

 

刚性规定让法官更“有力”

 

对侦查过程,新的司法解释提出了更多严于刑诉法的要求。

 

例如,除了提押、讯问外,将犯罪嫌疑人提出看守所外起赃、辨认的,也应全程同步录音录像。讯问时的录音或录像应保证完整性,不得选择性录制、中断、剪接或删改。

 

草案还规定,辩护律师可以对作为证据使用的讯问录音录像进行查阅、摘抄或复制。

 

全国律师协会刑事专业委员会主任、京都律师事务所合伙人田文昌认为,这些规定非常重要,但他同时强调,所谓的“全程”,应该包括所有的讯问过程,不只是某一次讯问完整录制。

 

“实践中遇到过这样的情况,前几次讯问的时候,先把你打服了,打怕了,但不拿口供。下一次讯问的时候开始录,再让你供。还是同样的人问,还是同样的地方,心理上肯定会有影响。如果不把这一点明确了,录音录像不仅不能限制刑讯逼供,反而会证明了取证的合法性。”田文昌说。

 

“重复自白”条款也是首次设立。即犯罪嫌疑人、被告人的有关供述被认定为是非法证据予以排除的,之后收集到的相同供述也应一起排除。除非在预审或者审查起诉阶段再讯问时,明确告知其所拥有的诉讼权利,消除了非法取证的影响,之后依然这样供述的,才可以作为证据使用。

 

但在田文昌看来,非法取证的影响是否消除,是一个太过模糊的标准。在实践中恐怕很难落实。他建议应该将其明确化,例如规定为“开庭时依然当庭如此供述的”,可以作为证据使用。

 

“预审或者审查起诉阶段,也不好说他心里是不是就没有恐惧了,因为检察官也是为了指控犯罪。这个影响可能还在。只有到了法庭上,有法官,有律师,我们才能推定这个影响已经消失了。”田文昌说。

 

他向南方周末记者反复强调,在现阶段,必须尽量细化,明确什么情况下必须排除,保持足够的刚性。因为目前的法院不具有足够权威,即使给法官更多裁量权,他也很难完全根据自己的认识来行使。

 

“立法必须考虑它的时代性。规定得太具体了,一些案件的处理肯定会显得不那么合理。但在一开始的时候,要想让大家真的去用它,必须这样。等到这个观念已经深入人心了,再更多地去强调原则,保持弹性。”田文昌说。

 

必须依靠律师

 

新司法解释草案的另一大突破,是明确规定了值班律师在场制度。和驻监检察官一样,看守所也应配值班律师。对于可能判处死刑的案件,讯问时应当通知监所检察人员和律师在场。检察官对讯问的合法性进行监督,律师作为见证。

 

上述接近最高法院的人士介绍,除了监所内的值班律师,有条件的地方也可以考虑将律师在场权进一步扩大。最高法院在调研中发现,全国一些做得比较好的省份,不仅仅是死刑案件,无期徒刑以上的案件,律师都必须在场。在有的地方,有可能判处三年以上有期徒刑的案件,讯问时都可以让律师在场。

 

多位法律专家都认为,要想激活实践中常处于休眠状态的非法证据排除规则,必须依靠两大主体——律师和法官,其中律师尤为关键。因为最有动力提起非法证据排除的,就是律师和他的当事人。律师在专业能力上又更有优势,知道怎样启动这一程序,注意哪些问题。

 

“现实中,委托律师辩护的被告人不超过三分之一。如果也没有法律援助律师,非法证据排除的技术含量那么高,要求那么严格,几乎是没法操作的。”陈瑞华说。如果值班律师制度能够有效落实,尤其对于经济困难的犯罪嫌疑人来说,帮助将会更加明显。

 

学者们还认为,法官作为公平正义的最后一道防线,不能总是拒绝排除非法证据。

 

“否则就成了刑讯逼供、违法取证的帮凶和共犯。法官应该对侦查人员进行大胆的司法审查,在审被告人之前,先审侦查人员的合法性。”陈瑞华说。

 

中国社会科学院法学所研究员王敏远认为,法官排除非法证据,还有利于改变当前公检法三方的关系,从而实现三中全会所提的“以审判为中心”的诉讼制度改革。

 

“取法乎上,得乎其中”

 

草案还对非法证据排除的程序进行了很多优化。

 

例如规定二审法院决定对证据收集合法性进行调查的,应当开庭审理。一审法院对排除非法证据申请没有审查,并以该证据作为定案根据的,可能影响公正审判的,二审法院应当撤销原判,发回重审。

 

法庭对证据收集合法性进行调查后,应对是否排除作出决定,不能视若无睹。相应的审查和结论,也应当在裁判文书中写明并说明理由。

 

这些努力,让非法证据排除程序得以贯穿于整个诉讼程序当中。

 

“取法乎上,得乎其中。实体上的突破,我们肯定是要尽量争取的,但如果最后没办法保留,只要这些程序性的条款都写进去了,我个人认为,也是一个胜利。”上述接近最高法院的人士说。

 

据他介绍,反对方主要认为这些突破不符合实际,表面上的理由,是刑事诉讼法上没写,“没有法律依据”。对于这个理由,几乎所有的法律专家都表示无法接受。

 

“法律本身就是一个制度,现在要把它体系化,形成一个有机的整体,怎么叫没有法律依据呢?中央提出来要落实非法证据排除,这本身就是一个制度。”中国社会科学院法学所研究员王敏远说。

 

中国政法大学教授樊崇义的观点也与之类似,“刑诉法是没写每天保障八小时睡眠,但写了必要休息的权利啊,这算没有法律依据?而且(刑诉法)之前的稿子也写了八小时,法律通过的时候才拿下来的。”

 

上述接近最高法院的人士则认为,相比起现在非法证据排除基本搁置的状态,这次司法解释如果能够让它不再被抗拒,进入法官、检察官们的正常视野,已经是个很大进步。

 

“当然,有一条最高法院是坚决坚持,绝不后退的:就是办案机关(自己)提供的关于证据搜集合法性的说明材料,不能作为证明证据收集合法的根据。”他说。

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