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论法定刑修改对追诉时效的影响
2017-08-13 08:20:23 来源:《政治与法律》2017年第7期 浏览次数:0

论法定刑修改对追诉时效的影响

王登辉

【摘要】 法定刑修改对相关犯罪的追诉时效的适用存在重大影响。追诉时效的效力有特殊性,不能笼统地说追诉时效有无溯及力。正确分析三个时间节点(犯罪成立之日、刑事立案或者受理之日、修正后的法律实施之日)和两个时间段(依旧法、新法分别确定的追诉期限)的关系,并加以类型化提炼,是研究法定刑修改对追诉时效适用的影响的关键。刑事案件涉及新法和旧法的适用问题时,应当遵循从旧兼从轻原则,即除非适用犯罪时的法律更有利于犯罪嫌疑人,一般应当适用立案时的法律确定追诉期限,适用审判时的法律解决定罪量刑问题,二者可以并行不悖。

【关键词】 追诉时效;刑法的时效效力;从旧兼从轻原则;刑法修正案(九);贪污受贿犯罪

1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称:1979年《刑法》)是新中国第一部刑法典,自1980年1月1日起施行,于1997年被全面修订,即现行刑法(典)。随后立法机关发布了一部单行刑法,截至目前对刑法典共作了九次修订,不少犯罪的法定刑随之修改。追诉时效如何适用经常成为疑难问题。鉴于此,最高人民法院发布了《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》和《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》,分别自2011年5月1日、2015年11月1日起施行,以指导司法实践,不过相关争议依然存在。如法定刑的修改对相关犯罪的追诉时效产生怎样的影响,追诉时效是否具有溯及力;“从旧兼从轻原则”可否适用于追诉时效制度;追诉时效的确定应在多大程度上做“有利于被告人”的解释;在追诉时效那日刑事立案的,是否会因之后的法律修改而改变追诉时效;在同一个案件中适用立案时的法律确定其追诉时效,而适用审判时的法律解决其定罪量刑问题,是否会违背罪刑法定原则等,这些问题都是实务工作中无法回避但尚未引起理论界足够关注的问题。《刑法修正案(九)》对贪污受贿犯罪的法定刑作出修改之后,这一问题更为凸显。笔者将以此为例,对上述问题作探讨,并尝试给出合适的解决方案。

一、从旧兼从轻原则是分析刑法的时间效力、追诉时效的指南

追诉时效的适用,与刑法的时间效力存在密切联系。1997年修订后的我国《刑法》(以下简称:1997年《刑法》)12条第1款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”该款被认为确立了从旧兼从轻原则,即一般应当适用旧法(行为时法),如果适用新法更有利于犯罪嫌疑人、被告人,则适用新法;在适用旧法或者新法无差别时,应当适用旧法。根据1979年《刑法》9条、1997年《刑法》12条,中华人民共和国成立以后至中国现行刑法施行以前的行为,只要当时的法律、法令、政策或现行刑法之一不认为是犯罪的,就谈不上追诉问题,即以刑法的溯及力问题代替了追诉时效问题。但当时的法律、法令、政策和现行刑法都认为是犯罪的,并且在追诉时效期限内的,适用从旧兼从轻原则依法进行追诉。[1]这里的“适用从旧兼从轻原则依法进行追诉”语焉不详,易引发分歧——关键在于如何识别是否“在追诉时效期限之内”。有学者认为,“由于刑法第12条肯定了追诉时效的溯及力,只要符合第88条的规定,无论过去(按照旧刑法计算)是否超过追诉期限,都应当予以追诉。”[2]然而,刑法有溯及力,不等于追诉时效有溯及力,也不等于肯定了追诉时效的溯及力。“追诉时效的溯及力”这一表述比较少见,可采用“追诉时效的效力”这一更通俗的表达。

有学者认为,从旧兼从轻原则适用于全部刑事领域,是所有司法活动的指导思想;追诉时效是刑法在某一方面的具体规定,其适用理应服从于前者。从轻的范围包括一切与定罪量刑有关的情节,包括时效延长问题。[3]不过,追诉时效延长不属于“与定罪量刑有关的情节”,何况我国刑法并未规定“追诉时效延长”——笔者已经论证过《刑法》88条规定的是追诉时效终止,而不是追诉时效延长。[4]从旧兼从轻原则只是刑法适用原则,而不是“所有司法活动的指导思想”,这样认识并非贬低,也无损于其重要价值。

1997年《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(以下简称:《解释》)第1条规定:“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第77条的规定。”[5]然而,“超过追诉期限”与“在追诉时效期限之内”实际上是一个硬币的两面——在追诉时效期限之内,则等于没有“超过追诉期限”;超过追诉期限,则必然不“在追诉时效期限之内”。欲判断是否超过追诉期限,需要考察时效起算点、期限长短、有无中断和终止等。根据1997年《刑法》89条第1款、第88条,追诉时效从犯罪之日(一般理解为犯罪成立之日)或者犯罪行为终了之日起开始计算,在追诉期限内刑事立案或者受理(自诉案件),则产生“不受追诉期限的限制”的效果——即追诉时效终止、停止计算,可以无限期追诉,不存在超过追诉期限的问题,也就不因后来修改法律、出台司法解释而超过追诉时效;在相应期限内未刑事立案的(不包括经控告符合立案条件而不立案的),会超过追诉期限。可见,该条规定的两种情形根本不可能“超过追诉期限”。究其根源,大概是忽视了立案或者受理对追诉时效的影响所致。该条词不达意,必然成为争议焦点。该条如果表述为“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,有下列情形之一的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第77条的规定:(一)在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,从犯罪之日起经过相应期间(五年、十年、十五年或者二十年)的;[6] (二)被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,从犯罪之日起经过相应期间的”,似乎更符合本意,也可以在一定程度上减少分歧。

有学者认为,对于新刑法生效前实施的犯罪行为,如果犯罪人逃避侦查或者审判的,就不会超出追诉期限,如果对“立案侦查”作不同于“被采取强制措施”的字面解释,只有部分情况可以导致超过追诉期限,但是解释的条文明确使用了“超过追诉期限”的术语,其意义是“对已经超过追诉时效的,就按照旧刑法和刑事诉讼法的规定,不予追诉”。因此对结论的准确表达应该是“适用修订前刑法第76条”不予追诉(超过追诉期限的自然不予追究),而不是“适用修订前刑法第77条”。《解释》第1条“确实直接违背了刑法第12条的规定”。[7]笔者认为,这一观点值得商榷。其一,对“立案侦查”的解释显然不同于对“被采取强制措施”的解释,不需要假设。前者比后者早一日、早一年、早十年均有可能,甚至一直未查明犯罪嫌疑人的身份而未能采取强制措施也有可能。其二,“犯罪人逃避侦查或者审判的,就不会超出追诉期限”,是不成立的。“不会超出追诉时限”的原因在很大程度上不是犯罪人逃避侦查或者审判,而是在追诉期限内已经刑事立案或者受理了。如果未在追诉期限内刑事立案,即使逃避侦查或者审判也会超过追诉期限,即完成追诉时效;如果在追诉期限内刑事立案,就不会超过追诉期限。犯罪黑数远大于明数,因未立案、未提起自诉会超过追诉期限,且超过追诉期限的情形众多、总量巨大,而非相反。其三,“被害人控告应当立案而不予立案的”,即“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的”,1979年《刑法》对此情形未予规定,而1997年《刑法》88条第2款作了补充性的特别规定,其法律效果是“不受追诉期限的限制”,即无限期追诉,实际上具有视为已经在追诉期限内立案的法律效果,便不会超过追诉期限,可以继续追诉。易言之,由于被害人在追诉期限内提出控告且符合立案条件,即使犯罪之日以后经过相应期限(五年、十年、十五年或者二十年)才得以刑事立案或者受理(即符合本文第二部分中a+x<b,c和y为任意值的条件时),仍然可以追诉,不因法定刑修改等原因而超过追诉时效,并不违反1997年《刑法》12条的规定。

二、法定刑修改对追诉时效适用的影响的具体表现及规则

在刑法溯及力问题上规定的是“行为时”,旨在强调对公民的行为预测可能性的保护,在追诉时效起算上规定的是“犯罪之日”,是因为只有犯罪成立之后国家才能行使刑罚追诉权。行为时与犯罪日的确定面临共同的问题,即何时可以追诉犯罪,或者说,国家可以行使追诉权的起止时间如何确定。[8]因为一犯罪行为的时效在可罚性上不可能有任何变更,延长只是涉及其可追诉性,只要时效期间还没有经过,时效期间就可在不违反禁止溯及既往情况下予以延长。[9]这里的“延长”与我国法学界所说的“延长”基本相同。不妨认为我国的追诉时效缩短是上述论断的例外情况。可罚性是刑事立法解决的问题,而可追诉性蕴含的程序属性大于实体属性。诚然,刑事立案不表明当然提起公诉,之后有可能撤销案件、不起诉,但不可否认立案才是追诉的起点。假如一个人知道自己被立案侦查,其必然认为自己被追诉了,而不会等到被提起公诉才认为自己被追诉。刑事立案既是一种法律行为,也是一种诉讼行为,具有确定力、拘束力、公定力和执行力。尽管立案决定书并未载明执行的内容,但人们都明白应当继续侦查,收集证据,查明真相,抓获犯罪嫌疑人,直至侦查终结、移送审查起诉,除非撤销案件。法律将来如何修改,是行为人在犯罪时(修法前)难以预料的,侦查机关在立案时也不必考虑。如果要求立案时适用后来修正的法律,或者用修正后的法律去衡量、评判之前合法有效的立案行为,显然属于强人所难,违反了法治原则。如果“由后推前”,则追诉时效可能长期处于游移不定的状态,会令司法机关无所适从。如果一律要求立案适用犯罪成立时的法律,则可能异化为在初查阶段就必须查明确切的犯罪日期,或者因不知道确切的犯罪日期而不知道如何适用法律,还可能造成侦查机关需要执行已经失效的法律、把无罪当有罪,皆有违修改法律的初衷。若在新刑法实施前已经刑事立案,显然应当依据旧刑法(即立案时的法律)规定的法定刑确定追诉时效,不因后来法律修改而改变。某一犯罪的追诉时效未届满而新法已经实施、新法实施后才刑事立案的(特指下文中的a+x>b>c时),其追诉时效可能因为法定刑修改而变化;若因法定刑改轻从而相应地缩短追诉时效,修法带来的这种利益归于犯罪嫌疑人是合适的,也可以被从旧兼从轻原则所包含,故应当依新法(立案时的法律)适用较短的追诉时效。如果修改后的法律不认为该行为是犯罪,只要一审未判决均不予追究,而不论何时立案。可见,追诉时效的效力有特殊性,有的案件中可以溯及既往(从轻),有的案件中不能溯及既往(从旧),不能笼统地说追诉时效有无溯及力。刑事立案应当适用立案时有效的法律,除非适用犯罪时的法律对犯罪嫌疑人更有利,而且原则上不应受到立案后法律修改的影响——如果修改后的法律认为该行为不构成犯罪,则不能追究其刑事责任,这是例外。

笔者认为,正确分析三个时间节点和两个时间段的关系,并加以类型化提炼,是研究法定刑修改对追诉时效适用的影响的关键,也是贯彻从旧兼从轻原则的难点。设犯罪成立之日为a,侦查机关刑事立案(不区分对事立案与对人立案)之日为b,修正的法律实施之日为c,且修正后的法律依然认为该行为属于犯罪,按修正前的法律追诉期限为x,按修正后的法律(以下简称:“新法”)追诉期限为y,则a≤b、a<c,x、y∈{5,10,15,20(单位:年)}。若a=b,即在犯罪之日已经刑事立案,法律效果与a+x>b相同,是追诉时效终止,可以无限期追诉。由于刑罚轻缓化是大趋势,故x>y的情形远多于x<y的情形。若x=y,则意味着虽然法条修改,但法定刑未变;或者虽然法定刑修改,但追诉期限未变,[10]此时不会发生追诉时效争议。如果依旧法、新法皆在追诉期限内,或者均超过了追诉期限,也不会有争议,几乎无区分的必要。关于a、b、c、x和y的关系,存在以下六种类型(参见表1)。

表1犯罪日期、立案日期、修法日期与追诉时效关系

┌────┬────────┬───────────┬──────┬──────┐

类型  │条件      │释义         │追诉时效的适│原则    │

    │        │           │用     │      │

├────┼────────┼───────────┼──────┼──────┤

情形1  │a+x<b<c,y为任│新法实施以前已刑事立案│不能再追诉 │从旧    │

    │意值      │,但立案时追诉时效已过│      │      │

├────┼────────┼───────────┼──────┼──────┤

情形2  │a+x>b,b<c,y │新法实施以前已刑事立案│应当追诉  │从旧    │

    │为任意值    │,且在追诉时效期限内 │      │      │

├────┼────────┼───────────┼──────┼──────┤

情形3  │a+x<c<b,且a+y│新法实施以后才刑事立案│不能再追诉 │从旧    │

    │<c<b     │,但两种追诉时效均已过│      │      │

├────┼────────┼───────────┼──────┼──────┤

情形4  │a+x>b>c,且a+y│新法实施以后才刑事立案│应当追诉  │从旧    │

    │>b>c     │,但在两种追诉时效内 │      │      │

├────┼────────┼───────────┼──────┼──────┤

情形5  │a+x>b>c,a+y<│新法实施以后才刑事立案│不能再追诉 │从轻    │

    │b        │,按旧法时效未过,按新│      │      │

    │        │法时效已过      │      │      │

├────┼────────┼───────────┼──────┼──────┤

情形6  │a+x<c<b<a+y │新法实施以后才刑事立案│不能再追诉 │从旧    │

    │        │,按旧法时效已过,按新│      │      │

    │        │法时效未过      │      │      │

└────┴────────┴───────────┴──────┴──────┘

上面的“应当追诉”,是可以无限期追诉的意思。其中,情形2、5、6中关于追诉时效的分歧较大,有必要进一步阐释。情形2中,由于刑事立案早于新法实施而只可能适用旧法确定追诉时效,因在追诉期限内立案而发生追诉时效终止的效果,无论犯罪嫌疑人何时到案均可追诉,那么法定刑修改对追诉时效不产生任何影响。情形5中,刑事立案晚于新法实施而具有适用新法的可能性,由于新的法定刑轻于旧的法定刑而适用从轻原则,又因为按新法追诉期限已过而按旧法追诉期限未过,应适用新法(立案时的法律)确定追诉期限,不能再追诉。情形6中,新的追诉期限长于旧的追诉期限,按新法追诉期限未过而按旧法追诉期限已过,则适用旧法更有利于犯罪嫌疑人,基于从旧原则,应当适用旧法确定追诉期限,不能再追诉。此时,若适用立案时的法律而予以追诉,则直接违反了我国《刑事诉讼法》15条,是不可取的。不难看出,情形1至情形5均适用了立案时有效的法律,立案后法定刑修改对追诉时效几乎无影响。确定追诉期限,不是一律以犯罪时的法律为基准,也不是一律以新法为基准,而应当以立案时有效的法律为依据,除非适用犯罪时的法律更有利于犯罪嫌疑人。这与一审法院解决定罪量刑问题时依照从旧兼从轻原则而适用较轻的新法不存在矛盾,可以并行不悖——因为所解决的问题不同。[11]可能有人认为,在一份裁判文书中同时适用修改前后的法条是被禁止的,但这只是无根据的臆想,至少《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》、《最高人民法院关于在裁判文书中如何引用刑法修正案的批复》、《最高人民法院关于在裁判文书中如何引用修订前、后刑法名称的通知》等规范以及诸多裁判文书中并未体现这层意思。有人认为,依据罪刑法定原则,犯罪嫌疑人的行为认定和科处刑罚,应当以“立案”作为追诉时效时间审查的节点,并以当时的法律规定作为法律标准和依据。立案后,司法解释对于法律规定的调整和变动,并不影响立案时刑事法律的应用,立案后的法律效果应当继续有效。[12]笔者基本赞同这一观点,其美中不足的是不能涵盖情形6——当然,修改后的法定刑更重的情形很少见。“行为认定和科处刑罚”,从根本上说是审判阶段应解决的问题,一般应当适用审判时的法律,除非适用犯罪时的法律对被告人更有利。无论如何都不应表述为“适用立案时的法律”——即使立案时的法律和审判时的法律是一样的、未曾修改,也是如此。“立案后的法律效果”表述不明,似宜改为“立案的法律效果”。司法解释对法律规定的“调整和变动”——不包括细化,从某种角度上也可以说是违反了法律规定。如果法律规定不合理而司法解释的规定更合理,考虑到这种“良性违法”在刑事法领域数量甚少,多为限缩处罚范围且有较深厚的民意基础,笔者以为司法人员不妨择其合理者适用。

三、贪污受贿犯罪的法定刑修改对追诉时效适用的影响

刑法修改对追诉时效适用的影响颇大,其中以贪污受贿犯罪案件最为突出。这里以《刑法修正案(九)》对贪污受贿犯罪的修改为例,探讨法定刑修改对追诉时效适用的影响这一问题。

(一)追诉时效与贪污受贿犯罪的法定刑之间的对应关系

自2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》将《刑法》383条第1款修改为:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《贪污贿赂解释》)第1条规定:“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第383条第一款规定的‘数额较大’,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第383条第一款规定的‘其他较重情节’,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金……”该解释第2条规定了“数额巨大”和“其他严重情节”,第3条规定了“数额特别巨大”和“其他特别严重情节”,限于篇幅,此处从略。笔者结合相关规定,制成“数额+情节”与法定刑对应关系表(表2)。

表2《刑法修正案(九)》实施前后贪污或者受贿“数额+情节”与法定刑的对应关系

《刑法修正案(九)》实施前………………………………………………《刑法修正案(九)》实施后

┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐

数额+情节  │法定刑(主刑)│追诉时效  │数额+情节  │法定刑(主刑)│追诉时效  │

├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤

个人贪污数额│无;可以减轻│—     │—     │—     │—     │

不满五千元,│处罚或者免予│      │      │      │      │

情节较轻;个│刑事处罚[13]│      │      │      │      │

人贪污数额在│      │      │      │      │      │

五千元以上不│      │      │      │      │      │

满一万元,犯│      │      │      │      │      │

罪后有悔改表│      │      │      │      │      │

现、积极退赃│      │      │      │      │      │

├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤

│a.个人贪污数│二年以下有期│五年    │h.贪污或者受│三年以下有期│五年    │

额不满五千元│徒刑或者拘役│      │贿数额在一万│徒刑或者拘役│      │

,情节较重 │      │      │元以上不满三│      │      │

      │      │      │万元,具有“│      │      │

      │      │      │其他较重情节│      │      │

      │      │      │”     │      │      │

├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤

│b.个人贪污数│一年以上七年│十年    │i.贪污或者受│三年以下有期│五年    │

额在五千元以│以下有期徒刑│      │贿数额在三万│徒刑或者拘役│      │

上不满五万元│      │      │元以上不满二│      │      │

      │      │      │十万元   │      │      │

├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤

│c.个人贪污数│七年以上十年│十年    │j.贪污或者受│三年以上十年│十年    │

额在五千元以│以下有期徒刑│      │贿数额在十万│以下有期徒刑│      │

上不满五万元│      │      │元以上不满二│      │      │

,情节严重 │      │      │十万元,具有│      │      │

      │      │      │“其他较重情│      │      │

      │      │      │节”    │      │      │

├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤

│d.个人贪污数│五年以上有期│十五年   │k.贪污或者受│三年以上十年│十年    │

额在五万元以│徒刑    │      │贿数额在二十│以下有期徒刑│      │

上不满十万元│      │      │万元以上不满│      │      │

      │      │      │三百万元  │      │      │

├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤

│e.个人贪污数│无期徒刑  │二十年   │l.贪污或者受│十年以上有期│二十年   │

额在五万元以│      │      │贿数额在一百│徒刑、无期徒│      │

上不满十万元│      │      │五十万元以上│刑或者死刑 │      │

,情节特别严│      │      │不满三百万元│      │      │

重     │      │      │,具有“其他│      │      │

      │      │      │较重情节” │      │      │

├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤

│f.个人贪污数│十年以上有期│二十年   │m.贪污或者受│十年以上有期│二十年   │

额在十万元以│徒刑或者无期│      │贿数额在三百│徒刑、无期徒│      │

上     │徒刑    │      │万元以上  │刑或者死刑 │      │

├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤

│g.个人贪污数│死刑    │二十年   │—     │—     │—     │

额在十万元以│      │      │      │      │      │

上,情节特别│      │      │      │      │      │

严重    │      │      │      │      │      │

└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

设y=f(x)是一个函数,x含有“数额+情节”的综合性意义,取值为上表中的a、b、c、……m,则f(a,h,i)=5,f(b,c,j,k)=10,f(d)=15,f(e,f,g,l,m)=20(单位:年)。二者的对应关系可以用下面的分段函数图像(图1)来表示。

图1贪污或者受贿“数额+情节”与追诉时效的关系[14]

图1第一象限中表示线段的a、b、c、d、e、h、i、j、k、l分别是f(a)、f(b)……f(l)的图像,表示射线的f、g、m分别是f(f)、f(g)、f(m)的图像,线段b与c重合,射线f与g重合(线段l和射线m也是f、g的一部分),大体上与表二对应,也不难区分开来。

如果依现行法不构成犯罪,则探讨其追诉时效问题无意义。如果从x轴取值9万元、19万元,则分别与三、四条线段(或射线)相交,颇有代表性,值得探讨。经过深入分析贪污或者受贿犯罪终了之日、立案之日与追诉时效的关系(后文将以示例解读),可以得出一定的规律,即立案日期符合相应条件才可追诉(参见表3,可以将表3理解为十个小案例)。

表3贪污或者受贿9万、19万元的时间节点与追诉时效对应关系[15]

可见,之前构成贪污受贿罪的行为现在可能不构成犯罪,或者已过追诉时效。具体而言,国家工作人员在2011年11月1日以前贪污或者受贿不满20万元的罪行、2005年11月1日以前贪污或者受贿不满300万元的罪行、1995年11月1日以前的贪污或者受贿罪行,如果在2015年10月31日以前未立案侦查,则追诉时效已经完成,不能在2015年11月1日以后再立案追诉,除非其在上述犯罪终了之日以后又实施了贪污受贿的犯罪行为——依据是《刑法》383条第2款的规定,即“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚”。故笔者认为,如有追诉时效终了之后再次贪污受贿的,凡未处理的贪污或者受贿均可追究,累计其数额(包括单次不构成犯罪的数额),综合考虑情节严重与否,依法确定追诉时效分别为五年、十年、十五年、二十年,除非已查明的犯罪数额累计仍未达到追诉标准。

有人提出,在2015年11月1日至2016年4月18日之间立案审查的贪污贿赂案件,可能因适用新司法解释而导致追诉时效期间的缩短,即追诉时效期限从原来刑法中规定的“十五年”减少为“五年”,进而引发一系列的实体和程序问题。[16]这种观点值得商榷。其一,这种观点误解了刑法司法解释的效力与刑法效力的关系。由于“刑法司法解释的时间效力全面从属于刑法的时间效力,依附于刑法条文的生效与失效时间而定”,[17]故2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条规定:“刑事司法解释……自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。”《贪污贿赂解释》第20条规定的“本解释自2016年4月18日起施行”,应当理解为:2016年4月18日以后法院审理和裁判贪污贿赂刑事案件应当执行该解释,而不论贪污贿赂行为何时实施。该解释的效力实际上始自《刑法修正案(九)》施行,即2015年11月1日。实践中,《刑法修正案(九)》出台后,全国法院审理贪污贿赂案件几乎都中止了,等待《贪污贿赂解释》实施后再宣判。不过,法律将要修改、司法解释将要出台,并不是法院中止审理的法定理由,且这种做法可能造成一些案件事实上严重超审限。而中止审理的裁定赋予了其表面上的程序合法性,而这并不足以自证其正当性。其二,有的追诉时效是从二十年缩短为十年、五年(如贪污11万元),也有从十五年、十年缩短为五年的(如贪污7万元、3万元),并非只有十五年减为五年这一种情况。其三,2015年11月1日以后立案侦查的贪污贿赂案件,显然应当依《贪污贿赂解释》细化了的标准确定追诉时效。如果该贪污受贿犯罪在2015年11月1日后刑事立案,又满足“a+x>a+y>b>c”或者“a+x>b>a+y>c”两个条件之一,且在2015年10月31日以前累计金额低于300万元,追诉时效才有缩短的可能性。

(二)贪污受贿犯罪无限期追诉的条件

目前仍有效的《最高人民检察院对〈关于贪污罪追诉时效问题的请示报告〉的复函》(1982年)规定:“检察机关决定立案时未过追诉期限的贪污犯罪,在立案以后的侦查、起诉或者判处时超过追诉期限的,不认为是超过追诉时效的犯罪,应当继续依法追究。”有人认为,该复函将立案作为追诉时效延长的情况是缺乏法律依据的,会造成许多案件久悬不决,使罪犯可能终生都在被追诉中,时效永无完成之日。[18]这种批评是不成立的。理由如下:其一,“罪犯”终生都在被追诉中,是行为人选择的结果。[19]观念的刑罚权转变为现实的刑罚权的关键在于犯罪嫌疑人到案。若犯罪嫌疑人到案,则可以推进诉讼程序,能够现实地追诉;若其不到案,则难以推进诉讼程序,无法实现追诉目标。犯罪嫌疑人何时到案在很大程度上是不可控的,既有因犯罪嫌疑人自首而立案的,也有立案后自动投案或者将其抓获归案的,还有无法查明犯罪嫌疑人的身份或者查明了身份也未能现实地抓获犯罪嫌疑人的。实践中,犯罪人未意识到自己已经犯罪了或者很可能涉嫌犯罪,或认为被害人不会报案,或认为自己不会被确定为犯罪嫌疑人,或认为证据不足以定罪,或认为不会被抓获归案,或认为自己的“关系网”足够可靠故安全无忧,或早已逃至境外,甚至自鸣得意、引以为荣、向人炫耀——百态皆有,故不能一概而论。如果犯罪嫌疑人不愿意长久处于被无限期追诉的境况,可以选择自动投案——就不会无法侦破,也不会久悬不决。其二,破案率低是一个世界性难题,与侦查力量、水平、手段有限及其他各种客观因素限制有关,也与犯罪嫌疑人的逃避行为存在密切联系。不存在悬案、侦破每一起悬案,只是理想状态。因为案件久悬不决、久侦不破就主动放弃追诉,无异于鼓励逃避,所以尽管犯罪嫌疑人久未到案,[20]保留追究其刑事责任的可能性仍是有必要的。纵然放弃追诉,其仍不会由悬案变为已侦破的案件。其三,时效可否完成,受多种因素的影响。在追诉期限内刑事立案且犯罪嫌疑人到案的,绝大多数会在法定办案期限内办结,追诉时效几乎不会成为一个争议问题。犯罪因刑事立案而成案,绝大多数因立案而追诉时效终止,便不能完成追诉时效。不应把完成每个案件的追诉时效作为追求目标,不能将其作为反对无限期追诉犯罪嫌疑人的理由。按笔者的观点,只要刑事立案是在追诉期限内的,就发生追诉时效终止的效果,追诉期限不再计算,在“侦查、起诉或者判处时超过追诉期限”是不可能的。认为必须在相应的五年、十年、十五年、二十年内完成侦查终结、提起公诉、宣判(也有人认为不包括宣判),否则就超过了追诉期限的观点,是错误的,其根源在于把追诉时效错误地理解为办案期限。

2017年2月13日发布的《最高人民法院〈关于立案追诉后因法律司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件法律适用问题的请示〉的答复》指出:“追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限,在追诉时效期限内,司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件,应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效,且已经进入诉讼程序的案件,在新的法律规定生效后应当继续审理。”这里的“进入诉讼程序”,不能理解为检察院提起公诉以后,而应当理解为刑事立案即进入诉讼程序,司法机关已经在依法追究犯罪分子的刑事责任了。这尽管只是针对贪污贿赂案件的答复,其实在宏观层面上明确了这一规则:追诉时效意味着须在追诉时效期限内刑事立案(公诉案件)或受理(自诉案件),才可以追究行为人的刑事责任,而不意味着司法机关必须在相应期限内完成侦查、起诉、审判等活动。一个案件没有超过追诉时效的判断标准是,在追诉期限内刑事立案。刑事立案时依据立案时的法律在追诉期限内的,追诉时效停止计算,不因后来法律修改而改变,不可能超过追诉期限。刑事立案若不在追诉期限内,则追诉时效已过,无法追究刑事责任,除非最高人民检察院核准追诉。法院在审理刑事案件时,应当审查侦查机关立案是否在追诉期限内;若否,应当终止审理或者宣告无罪。同理,检察院在审查起诉时,也要审查侦查机关立案是否在追诉期限内;若否,应当不起诉。美中不足的是,最高人民法院在此没有重申从旧兼从轻原则。

(三)从三个案例看《刑法修正案(九)》贪贿犯罪法定刑修改对追诉时效的影响

[案例一]被告人2006年贪污15万元,2014年被移送司法机关立案侦查,2015年被提起公诉,一审法院2015年11月开庭审理,现在是否超过追诉期限?即这个贪污15万元的案件,按旧标准没有过追诉时效,但是按新标准过了追诉时效,怎么处理?苗有水法官认为,该案已经超过追诉时效,实质理由在于从旧兼从轻原则的适用。在计算追诉时效期限时应从旧兼从轻,即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。如果在对该案定罪量刑时适用新的司法解释,而在计算追诉时效期限时援引以前的量刑标准,就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面,是不妥当的。适用《刑法修正案(九)》生效后的刑法,则贪污15万元属于数额较大,法定最高刑为三年,经过五年就超过追诉时效。本案行为终了之日在2006年,已经超过追诉时效。[21]笔者认为,该案未超过追诉时效。其一,严格地说,精确地计算追诉时效在绝大多数情况下是不必要的,分析刑事立案时是否在追诉期限内便可。计算追诉时效与找到对应的法定刑密切相关,却与定罪量刑规则基本无关,不存在适用量刑规则的问题。计算追诉时效,是侦查机关在刑事立案时已经完成的工作——尽管可能因后来查明精确的犯罪时间而重新审视,且会受到审查起诉、审判的检验(多数情况下不成为问题、不存在争议)。法院对刑事案件进行全面审理,有必要检验刑事立案是否在追诉期限内,但不能认为这是在审判阶段才进行的工作。其二,2014年对该贪污犯罪刑事立案时,依据当时的我国《刑法》383条、第87条,其贪污15万元的法定刑是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”,追诉时效为二十年,在追诉时效期限内立案则发生追诉时效终止的效果,追诉时效不再计算,不因后来修改法律而有所变化,不可能因时间经过而超过追诉期限。不能因为一审量刑会适用《刑法修正案(九)》,就认为追诉时效不是二十年而是五年,更不能反过来认为立案时已经超过了追诉时效。其三,退一步讲,既然认为该案追诉时效完成于2011年,那么如果是在2012年立案侦查、2013年提起公诉并宣判,是否需要依据《刑法修正案(九)》而重审呢?答案显然是否定的,用归谬法亦可知其不能成立。就该案而言,适用当时的我国《刑法》383条和第87条解决追诉时效问题,适用经《刑法修正案(九)》修正后的我国《刑法》383条解决定罪量刑问题,完全可以并行不悖。当然,该案如果在2015年11月1日以后刑事立案,会因为《贪污贿赂解释》实施而不能再追诉。

[案例二]国家工作人员甲在2010年11月1日最后一次受贿若干元,且其受贿金额累计达19万元,无其他较重情节,之后也未再实施犯罪行为。依据当时的我国《刑法》383条,其法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”,追诉时效为二十年;依据《刑法修正案(九)》,其法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”,追诉时效为五年。司法实践中的分歧主要存在于下列两种场合。一是,如果在2015年11月1日以后才刑事立案,依旧法在追诉时效期限内,依新法超过了追诉时效期限,还可否追诉?二是,如果在2015年10月31日以前刑事立案、在2015年11月1日以后审判的,如何适用刑法?笔者认为,如果在2015年11月1日以后刑事立案,基于从旧兼从轻原则应当适用立案时的法律(适用新法也有殊途同归的效果,即使此时未出台《贪污贿赂解释》),追诉时效为五年,据此立案时已经超过追诉时效期限,便不能再追诉,应当按我国《刑事诉讼法》15条办理。如果在2015年10月31日以前刑事立案,依据当时的刑法在追诉时效期限内,则产生追诉时效终止的效果,不存在适用新法重新确定追诉时效的问题,不因《刑法修正案(九)》和《贪污贿赂解释》实施而缩短以致超过追诉时效,故可以继续向前推进诉讼程序。

[案例三]如果假设国家工作人员乙每年2月1日收受一次贿赂,具体情况如下:2001年2月1日受贿1万元(如果没有中断,也未立案,则2006年1月31日是追诉时效完成之日),2002年2月1日受贿2万元,2003年2月1日受贿3万元,……2015年2月1日受贿15万元,之后未实施任何犯罪行为(即不再发生追诉时效中断的情况),那么2002年受贿2万元导致2001年受贿1万元的追诉时效中断,2003年受贿3万元导致前二次受贿的追诉时效中断,……2015年2月1日受贿15万元导致前面14次受贿犯罪的追诉时效中断,故都从2015年2月1日重新计算追诉时效。如果在2015年10月31日以前刑事立案,显然皆可追诉。如果在2015年11月1日以后、2025年1月31日以前刑事立案,依据《刑法修正案(九)》和《贪污贿赂解释》,其受贿120万元的追诉时效为十年(假设相关条文未再修改),仍可以对上述15次受贿犯罪予以追诉。其实,如果不适用追诉时效中断的规定,而是适用《刑法》383条第2款,径直累计其犯罪数额而认定其受贿120万元,也可以得出相同结论。

【注释】   

[1] 于志刚著:《追诉时效制度研究》,中国方正出版社1999年版,第65页。

[2] 张波:《论追诉时效的溯及力》,《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2008年第2期。由于人们对《刑法》第88条的理解存在较大分歧,故对“符合第88条的规定”“是否超过追诉期限”的理解会有较大争议。

[3] 冯英菊:《试析从旧兼从轻原则与追诉时效问题》,《人民检察》2002年第5期。

[4] 王登辉:《追诉时效延长抑或终止——〈刑法〉第88条之教义学解释及其展开》,《当代法学》2016年第2期。下文提到的“笔者的观点”,亦出自该文。由于先自首后刑事立案且未逃避侦查却无法破案的情况极少,故可以忽略不计。

[5] 1979年《刑法》第77条规定:“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。”据此,犯罪嫌疑人在被采取强制措施前逃避侦查或者审判的,受追诉期限的限制。

[6] 严格而言,期间不同于期限。“期间”有两种基本含义,一是“在这段时间内”,二是“一段特定的时间”;而“期限”则表示“在特定时间内特定主体应当做某事”之意。又《刑事诉讼法》第103条第2款规定,“期间开始的时和日不算在期间以内。”《刑法》第89条规定,“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”可见,期间与期限的主要区别在于二者的计算规则不同,且期限一般长于期间,不过二者经常可以通用且不致造成混乱。

[7] 同前注[3]。此外,1979年《刑法》第76条与1997年《刑法》第87条相同。

[8] 杜文俊:《论行为时、犯罪日确定对犯罪追诉的意义》,《犯罪研究》2014年第3期。原文中的“刑罚追诉权”一词欠妥,应为“追诉权”。第二句比较费解,若表述为“国家针对具体的犯罪何时可以行使追诉权的问题,首先在于确定行为日和犯罪日”,似乎更符合本意。

[9] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第1088页。

[10] 例如,法定最高刑由二年改为三年,追诉期限仍为五年;法定最高刑由死刑改为无期徒刑,追诉期限仍为二十年。

[11] 如果被告人、辩护人提出了超过追诉时效的辩护意见,法官在裁判文书“本院认为”部分应当辨法析理、有所回应,其所涉及的法条引用,按2012年《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》处理即可解决。

[12] 杨继文:《追诉时效的程序性审查逻辑:期限缩短与司法应对——以适用〈刑法修正案(九)〉和〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉为视角》,《中国刑事法杂志》2016年第3期。

[13] 从这里的“可以减轻处罚”可知并非绝对地排除定罪量刑的可能性,那么追诉时效为五年。实践中,这种情形事发后没有被判处刑罚的,几乎都是作无罪处理(当然,党纪政纪处分在理论上是不可避免的),故相应的追诉时效一栏可为空。

[14] 该图存在三个瑕疵:(1)由于制图技术方面的局限性,也由于一个线段中不包含的点有时是相邻线段所包含的点,临界点的包含或者不包含关系很难在线段上反映出来;(2)点本来不应画在x轴上方和y轴右方,而应画在x轴、y轴中,可是,倘若如此,又无法看出该处有点的存在;(3)由于5000元只有300万元的1/600,A4纸横边长210mm(姑且不考虑左右页边距),如果x轴很精确,则表示5000元的线段仅长0.35mm,难以识别。考虑到严格按比例显示的必要性不大,粗略显示也不会引起误解,故图像中的x轴不求精确,只能大体符合。

[15] 由于q<p+20是当然成立的,故“立案日期(q)”一列将其省略。

[16] 参见前注[15],杨继文文。在追诉时效期间计算中用“立案侦查”比“立案审查”更准确。

[17] 刘艳红:《论刑法司法解释的时间效力》,《中国刑事法杂志》2007年第2期。也有人认为:“刑法解释不能与刑法同时生效,不能任何刑法解释都具有溯及力。”陈佑武、彭辅顺:《刑法解释的时间效力与人权保障》,《中国刑事法杂志》2011年第6期。较多情况下,在新法施行一段时间后才会显现相关问题,此时出台司法解释的时机较为成熟,也更有针对性。若一概不可溯及既往,又会破坏法制统一。总体而言,刘艳红教授的观点更为可取,如果加上“除非被废止”则更全面。

[18] 高憬宏:《如何理解我国刑法的“时效延长”》,《法学杂志》1990年第5期。笔者认为,这规定的不是追诉时效延长,而是无限期追诉。

[19] 由于未经法院判决认定有罪,故这里用“罪犯”一词欠妥,又由于有的被确定为犯罪嫌疑人,有的未被确定为犯罪嫌疑人,故用“犯罪人”一词较为妥当。

[20] 按笔者的观点,久未到案与“犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查或者审判”高度重合,因在追诉期限内刑事立案而追诉时效终止。

[21] 这个案例是最高人民法院的苗有水法官虚拟的。佚名:《苗有水解析〈贪贿解释〉二十个疑点》,http://toutiao.com/ i6285832430754464257/,2017年3月18日访问。笔者依原意将原文中的“去年”改为2015年;原文中的“现在”似可理解为2016年5月。不过,笔者认为在分析追诉时效问题时应当尽量精确到日,且应当叙明犯罪之日、立案之日这两个时间节点,而起诉日期和开庭审理日期是无关紧要的时间节点。事实上,《刑法修正案(九)》施行后、《贪污贿赂解释》施行前,司法人员很难判断贪污15万元是否适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑,也就无法判断追诉期限是五年抑或其他。如果在《贪污贿赂解释》实施后宣判,显然应当适用新的法定刑作为基准刑。此外,这一案例表述似乎暗含了这一观点:追诉时效开始计算后,不受立案等因素的影响,不会发生终止,而是一直计算到期限届满。倘如此,则对追诉时效存在重大误解——这种误解是广泛存在的、颇有代表性的。

【作者简介】王登辉,西南政法大学法学院讲师,法学博士。

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