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社会危害性与罪刑法定原则关系的分析与厘清——透过社会危害性与罪刑法定原则冲突之表象
2017-08-13 08:21:27 来源:《山东警察学院学报》2017年第2期 浏览次数:0

社会危害性与罪刑法定原则关系的分析与厘清——透过社会危害性与罪刑法定原则冲突之表象

韩劲松

【摘要】 近年来,描述犯罪本质的术语“社会危害性”遭受到“具有政治色彩”“非专属性”“空泛、模糊和不确定性”“缺乏规范质量”“可能为随意出入人罪提供超法规依据”“与罪刑法定原则相冲突”等诸多质疑和批判。“社会危害性”是犯罪所共有的特征,所谓罪刑法定原则与之相冲突,只是在极端社会环境下显现出的表象。在司法中,模糊评价不可或缺,非规范的实质判断与形式判断事实上难以截然剥离,评价行为的社会危害性受到罪刑法定原则的约束。附着于该术语的政治色彩也是特定社会环境的产物,并非其本身固有的属性。立法规定何种犯罪概念,以及是否规定犯罪概念,对刑事法治均无影响。

【关键词】 社会危害性;犯罪本质;罪刑法定;刑事法治

社会危害性是我国刑法理论中的基础性概念,来源于苏俄刑法理论。我国刑法学承袭了苏俄的社会危害性中心论,以社会危害性解释有关犯罪与刑罚的绝大部分问题,因而可以把我国刑法理论称之为社会危害性理论。{1}自1997年刑法确立了罪刑法定原则以来,作为我国刑法理论中核心概念的社会危害性,成为受到抨击最多、褒贬不一的价值评价用语,批判的焦点是其与罪刑法定原则的冲突。所谓两者之间的冲突,主要指以行为之社会危害性(及其程度)作为定罪量刑的标准进行实质判断,违背“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的原则,可能随意出入人罪,不利于人权保障,破坏刑事法治。厘清两者之间的关系有助于理性认识实质的犯罪观。

一、“社会危害性”通说遭遇质疑和批判

在我国刑法理论中,社会危害性的主要功能是界定犯罪的本质特征,回答为什么将某行为规定为犯罪。通说认为,犯罪本质作为(实质)犯罪概念的核心元素,不仅是评价立法的标准,也是评价罪行轻重的标准。“社会危害性是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特性”,{2}或者“行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”。由于在我国社会主义社会中,个人、社会和国家的利益具有高度一致性,犯罪的社会危害性,也就是指“对国家和人民利益的危害性,犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益,危害了社会主义社会”。对社会的侵犯可以理解为,危害任何具体的个别利益,实质上都是“对我国社会主义社会关系的侵犯”,反之,“如果只看到犯罪分子给某一个人、某一个单位造成这样那样的损害,而看不到犯罪在总体上对我国社会主义社会关系的危害,是不可能真正认识犯罪的本质的”。社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性是犯罪的三个基本特征,社会危害性像一条主线贯穿在整个刑法之中。其中,“行为的社会危害性是刑事违法性的基础”,而刑事违法性是前者在刑法上的表现。行为不是由于刑事违法性才具有社会危害性,而是在具有社会危害性的前提下才可能违法(具有刑事违法性)。应受刑罚处罚性是具有社会危害性的犯罪行为的必然归宿。一个行为具有社会危害性,同时违反刑法,并达到应受刑罚处罚的程度,才可能被认定为犯罪。社会危害性是一个历史的范畴,随着社会条件而变化,其程度受诸多因素影响,例如,行为侵害的客体、手段、后果、时间、地点以及行为人的情况等。{3}鉴于我国刑法第13条但书,即“……但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”这一立法现象,理论界将犯罪的社会危害性进一步阐释为严重的社会危害性,依此来区分出犯罪和一般违法行为。{4}

自1997年刑法确立了罪刑法定原则以来,刑事法治理念与社会危害性理论之间的冲突越来越引起学界的关注。罪刑法定原则一般被概括为“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,以罪刑的明确性来限制公权力,从而保障人权,是法治原则在刑法中的集中体现。社会危害性自身的笼统、模糊、非专属性、不确定性等属性与罪刑法定原则固有的法定性、明确性等要求之间的冲突被突显出来,因而在学界出现了对上述通说质疑和批判的声音。

何秉松教授在《刑法教科书》(1997年)中率先对社会危害性理论进行了反思,认为仅仅从社会危害性自身不可能解决犯罪质的规定性。{5}本质特征为一事物所特有,但一般违法行为、违纪行为、不道德行为也同样具有社会危害性,也就是说,具有犯罪本质特征的行为不一定是犯罪,这从根本上动摇了社会危害性是犯罪本质的信条。樊文的《罪刑法定与社会危害性的冲突》和李海东博士的《刑法原理入门》揭开了批判的序幕。[1]在新刑法的犯罪定义中,存在着社会危害性标准;同时,该条规定的“依照法律应受刑罚处罚的……”也就是规范标准。在一个定义中同时使用了互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪,势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现,使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。{6}李海东博士对社会危害性理论进行了深入系统的批判。首先,“以一个抽象的、离开了每一个公民的具体的合法权益的‘集体的’或‘多数人的利益或权利’来抹煞具体的、个人的权利,对于所有公民来讲,其危险都是巨大并绝对的:因为任何公民的个体的、具体的合法权利和利益永远是个别的和少数的。”如果这些少数人的利益有可能屈从于抽象的多数人利益,法秩序本身就已不复存在了。这正是社会危害性理论的致命危害。其次,作为认定某行为是否构成犯罪的根本标准的社会危害性,其判断完全依赖于行为的规范属性,在司法实践中起不到实质判断的作用。在承认有危害社会的行为并非都是犯罪的前提之下,区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准只能是刑法是否禁止这类行为,这就消解了社会危害性的本源性地位,“其实质变成了由法律形式所决定”。再次,社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性。如果要处罚一个行为,社会危害性理论就可以随时为此提供超越法律规范的根据,因为它是犯罪的本质,在需要的情况下则可以决定规范形式。这种理论打着“犯罪本质”的旗号为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据,在实践中破坏刑事法治。最后,由于“社会危害”本身就是一种道德评价,这样,社会危害性理论为刑法的泛道德解释与执行提供了充分的理论根据。{7}

对社会危害性理论的诟病与去苏俄化相伴被进一步展开。以社会危害性这个未经法律评价的概念作为刑法中犯罪概念的本质特征,并以之区分罪与非罪,就会导致超法规的评价。这在罪刑法定原则的刑法构造中,是极为危险的。在注释刑法学领域,用法益(侵害)概念代替社会危害性概念就会消除这种危险,因为法益侵害是以刑法评价为前提的,具有规范性、实体性、专属性,某种行为未经刑法评价,就不存在法益侵害的问题。由于社会危害性本身十分空泛,不能提供自身的认定标准,因而又需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准。在这种情况下,暴露出了循环论证的缺陷。{8}在苏俄刑法学中社会危害性成为犯罪构成之外的,需要独立判断的标准,形成了双重判断的局面,由此,犯罪构成有被形式化之虞。相对于犯罪的形式概念而言,在犯罪的实质概念之下,司法权的滥用则几近必然。{9}

总之,在罪刑法定原则的规范下,具有严重社会危害性的行为可能因缺乏刑事违法性而只能被认定为一般违法行为,充其量只能成为社会学意义上的犯罪,通说混淆了社会学和刑法学的界限,具有社会危害性的行为只是社会学意义上的犯罪而非刑法学意义上的犯罪,刑事违法性是判定罪与非罪的唯一标准,摒弃社会危害性本质说成为时代的必然。{10}

二、社会危害性判断与刑事违法性判断之纠缠

以刑事违法性作为定罪量刑之标准是罪刑法定原则在司法中的体现,而所谓社会危害性与罪刑法定原则之间的冲突往往被描述为社会危害性判断与刑事违法性判断之间的冲突,或曰实质判断与形式判断之间的冲突。纯然无瑕的实质判断或形式判断是否具有实用价值暂且不论,两者是否总能被截然分割更有待考量。

如前所述,我国刑法理论通说确立了社会危害性与刑事违法性之间的统一性,前者是后者的基础,后者是前者在刑法上的表现,这是一种内容与表象的关系。实际上,二者之间由于立法技术、语言的特性、人的认识能力、社会生活的复杂多变等因素的影响而并非绝对一致,在立法与司法中,或多或少会呈现出对立和冲突,也就是有社会危害性而无刑事违法性,或者相反。而这是否意味着社会危害性与罪刑法定原则的冲突,还需探讨。

违法性是犯罪的重要特征,无违法性则无犯罪。我国刑法理论未区分实质违法性和形式违法性,缺乏探讨社会危害性和违法性之间关系的平台。从内容上看,我国刑法中的刑事违法性相当于德日刑法中的形式违法性,这是在立法之后犯罪所独有的特性,也是理论家对犯罪特征的规律性总结。社会危害性与刑事违法性处于不同的层面,不易引发第一性之争,至于在时间序列上何者在先,非社会危害性莫属。犯罪的刑事违法性特征,在对行为进行犯罪化及非犯罪化的问题上,不能给立法者提供任何信息。如果说“在承认危害社会的行为并非都是犯罪的前提之下,区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准只能取决于刑法是否禁止这类行为”,那么在刑法禁止之前,或者在确定禁止与否时依据何标准区分,暂不得而知,至少刑事违法性标准对此无能为力。

在立法阶段,立法者无任何(刑事)违法性标准可依,其可能依据的是宪法和刑罚适用的原则等,除此之外,如果认为有现行规范可供参照的话,也主要是将相关的罪刑规范与待评价行为所进行的比对。例如,决定醉酒驾驶入罪与否,立法者可能以交通肇事罪、以其他方法危害公共安全罪等相关罪刑规定为参照,但实际上考量的关键仍然是社会危害性。在司法上,法律有明确规定时当然依据法律,对此已无争议。在刑法对某类行为无规定的情况下,由于缺乏具体罪名,社会危害性评价并不能对定罪提供直接的帮助,亦即,在“有前者而无后者”时不可能入罪。通说的批评者所担心的是,在社会危害性评价的指引下,去类推适用最相接近的条文,从而对入罪产生间接的影响。有学者指出,我国的犯罪构成体系实际是把社会危害性作为刑事责任的根据,并以此为中心建立的犯罪论体系。这种体系的特点是事实与价值相混淆、犯罪构成的平面化以及规范判断的缺失。{11}这样,“其必然的影响是使犯罪构成形式化,即具备犯罪构成尚不一定构成犯罪,另需进行社会危害性的实质判断。”由于人们习惯于先下一个肯定性的评判:行为具有严重的社会危害性,构成犯罪,然后再去寻找合适的罪名。{12}这就导致了入罪上的先入为主。

按照通说,犯罪构成将社会危害性具体化、法定化,在认定犯罪的过程中,实现了社会危害性的判断。我国犯罪构成中的主、客观方面相当于德日刑法中的构成要件,而未被冠以违法性、有责性的出罪事由则处于认定体系之外。“所谓构成要件,是将违法有责行为类型化、抽象化的法律概念,它尽可能地记述客观事实和在叙述形式中加以规定。不仅如此,还必须承认,这种记述和叙述,在实质上、整体上与规范相关并且含有评价的意味。”{13}应当注意的是,与其将构成要件理解为标准,不如理解为犯罪成立的必要条件更切合实际,刑事违法性判断主要表现为构成要件符合性的判断。

在理论上,刑事案件发生以后,构成要件符合性首先进入人的视野,即使在正当防卫的情况下,一般也是确认伤害行为在先,然后进行出罪情节的判断。但人的思维活动并非一个机械化的流程,这种所谓“先形式后实质”的判断次序只是对司法中一般规律的理论塑形,实际上,社会危害性判断和构成要件符合性判断往往没有时间的间隙,却可能合而为一。例如,当一个普通人观察到公交车上的扒窃行为,在判断行为恶性(实质判断)的同时也将其评价为盗窃行为(类型判断),这时可能形成某种印象—首先被评价的似乎是构成要件符合性而非社会危害性。{14}即使存在先后之分的场合,这两个判断的次序也并非固守成规,社会危害性判断在先,构成要件符合性判断在后的实例并不鲜见。每一个平常人都会对行为作出一个一般性的评价,表现在刑法领域则为社会危害性的判断,也就是对行为好恶的评价。{15}特别是行为在刑法意义上的类型不明确的情况下,人们不一定能够首先判断出构成要件符合性,但却可能首先对行为进行一个模糊的整体评价—社会危害性(行为恶性)的评价。有许多进入司法程序之后由于法无明文规定判处无罪的案件即为例证。例如,在《刑法修正案(九)》实施以前发生的男性“强奸”男性的案件中,首先得到评价的是行为的社会危害性,但最终却鲜见被判构成性犯罪。{16}所谓的“先入为主”无悖于正常的思维过程,能否导致后续的类推适用,无法一概而论,况且所适用能否归于类推尚存争议。

值得强调的是,在被害法益和构成要件符合性等存在争议的情况下,尽管有时社会危害性的评价在先,但最终仍未摆脱构成要件符合性的判断,因此并未违背罪刑法定原则。也就是说,在罪刑法定原则的规制之下,不具有规范质量的犯罪本质并未提供超法规的入罪依据。由此可见,社会危害性与罪刑法定原则相冲突的命题有涉伪之嫌。

三、罪刑法定原则下的实质判断

对行为的社会危害性评价被归属于实质的判断。“无危害则无犯罪”作为现代刑法理论的基本原则,强调国家追诉的正当性依据,这正是实质犯罪观的要旨。我国学界普遍承认“立法者根据一国政治、经济、文化等国情以及以往同犯罪斗争的经验,认定某些行为能够严重侵犯国家、社会、个人利益而具有的社会危害性”,也就是说,社会危害性受到该国人口、地域、历史、政治、经济、文化等各种因素的制约。{17}但研究社会危害性在司法上的运用往往成为现代刑法学中的禁忌,因为司法上的社会危害性判断(或标准),已经(在理论上)成为突破法律规定而随意出入人罪的代名词。由是,罪刑法定原则与实质判断势如水火。事实果真如此?

犯罪本质作为对所有犯罪行为的抽象概括,必须通过犯罪成立体系得以体现,才能够发挥其犯罪论基石的作用。但构成要件却难以精细地体现行为的社会危害性,(即使实施量刑规范化)法律不可能规定出所有细节,尽管司法者按照法定的构成要件和情节定罪量刑,业已存在于人类经验中的社会危害性观念不可避免地影响其对行为的评价。也就是说,社会危害性的观念在司法者理解和适用法律规定的过程中,始终无形地发挥着引导作用。

我国学者论证了司法者在刑法之外评价社会危害性的必要性和可能性,也就是依据构成要件之外的事实情况(情节)去评价行为的社会危害性。与其说司法者在理解和适用法律,毋宁说是在解释法律。但无论按照何种方式(主观说、客观说及折衷说)进行解释都离不开社会危害性观念的指引。特别是对于疑难案件,对照刑法条文则会发现非此非彼,亦此亦彼,此时更需要社会危害性观念。{18}

苏俄学者М.И.科瓦廖夫(М. И. Ковалев)教授的论断则更为彻底:犯罪的社会危害性这一“犯罪的本质特征存在于作为规范集合的刑法之外,亦即只有在社会现实中去发现”。{19}社会危害性的判定标准“只能在刑法之外去寻找”,是因为,不是刑法想让什么行为成为犯罪,什么行为就是犯罪,它的性质存在于现有社会及其体制下的关系之中,存在于经济基础和上层建筑诸现象的关系之中。{20}

在司法中,无论构成要件之内还是之外,都需要进行社会危害性的评价(判断)。某些行为构成(或情节)被普遍承认之后才被类型化为法定的罪状或情节,而且这个过程随着社会的发展将不断细致入微地进行下去,但却永远不可能将所有影响社会危害性的情节(因素)全部类型化。只不过构成要件(包括前已述及的法定情节)所表明的社会危害性已经是法定化、类型化的社会危害性,是被经验所证实的现成参照,由于得到了普遍的认同,因此评价的成本较低。{21}但即使罪状中含有定量因素,犯罪构成各要件也难以精确表达行为的危害程度。任何规范无论规定得多么详尽具体,司法者都不可能以自动售货机的方式给出判决,都需要进行刑法的解释,也就是说,除立法外,在定罪量刑中仍需社会危害性观念的指引。“在刑事司法中,法官不得在任何情况下以法律外的理由判断一个行为是否构成犯罪或者犯罪的轻重”{22},只是一个观念上的法治理想。实际上,我国刑法中规定的绝大多数罪名都含有定量因素或程度因素的入罪标准,要么规定数额限制,要么规定“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等。这些因素在定罪环节上仍需司法者根据社会生活经验和法理去判定(社会危害性评价),而对于类型化以外情节进行社会危害性评价,则更无须赘述。也就是说,不考虑法律外因素,不仅不可行,而且违背常理。贝卡利亚所谓的“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守”{23}这一经典呼吁之不可行,早已被无数司法实践所证实。社会危害性评价在量刑上更不可或缺,自不待言。例如,我国刑法第27条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯”,而何为“次要或者辅助作用”实质上就是社会危害性程度的判定。即使对于规定数量限制的罪名,如盗窃罪贪污罪等,从我国刑法近年来的立法趋势可以发现,数额并非司法者唯一重要的标尺,量刑时都在逐渐考虑数额以外的诸多情节。{24}

判决结果与法律条文之间并非机械地对应着,审判过程必然加入法官的价值判断,同时有赖于某种法感。当然,这种法感是不确定的,它只能指出某种方向,决定可接受的裁判结论的大致范围,包括基于过去的裁判经验与教训得出的类型化的案件处理倾向。在这一过程中需要关注法定构成要件以外的情节,这些情节在不同的案件中所发挥的作用也并不一致。{25}理论上,如果法律规定特别明确,(对于定罪来说)一般不需要司法者考虑社会危害性的因素,但问题恰恰就在于,任何法律的明确性都是有限的,绝大多数规范都需要司法者人为评价的成分。明确性越强的规范越能直接表达社会危害性,这时的社会危害性和刑事违法性之间不存在间隙,也就是说,刑法规范的明确性越强越不需要进行社会危害性的判断,反之亦然。与其说社会危害性观念在司法过程中不可或缺,不如说这种(带有天然性的)观念在社会生活中自然形成,很难由于理论家的论证而从思维中祛除。在罪刑法定原则这条主线的规制下,实质判断从中起到了补缺的作用,认为两者之间存在冲突是一种从概念中推衍出的表象。

四、“社会危害性标准”之消解

在社会危害性否定说之中,“社会危害性标准”是被批判的主要对象。但这里所谓的“标准”又是怎样的标准,实际上是否存在,却不无疑问。社会危害性中心论是在刑法只规定犯罪实质概念的情形下发展起来的,它等同于社会危害性标准,即认为犯罪的唯一特征是社会危害性,只要社会危害性达到一定程度就构成犯罪,因而无需刑法分则。此种立法例实际上已很难找到,至少我国刑法不属此类,自然不存在此等社会危害性标准。

在司法中,并未设置判定构成(抽象)犯罪的专门环节,认定犯罪所依据的是法律明文规定的构成要件,而非依据模糊的、理念性的标准。由于只需进行构成具体犯罪的判断,因而无需构成犯罪的根本标准。所谓“作为认定某行为是否构成犯罪的根本标准的社会危害性,其判断完全依赖于行为的规范属性”,实际上子虚乌有。也就是说,犯罪概念、犯罪本质等是对所有犯罪的共同特征的抽象概括,而认定具体行为构成犯罪则无需指出该行为具备所有犯罪的共同属性(特征),只需证明其符合某种具体的构成要件,即行为构成某具体的犯罪。在这个过程中突出体现的主要是行为的(刑事)违法性特征,因此,很难说在认定行为构成犯罪的过程中存在社会危害性标准。所谓的“根本标准”和具体标准并非相互冲突,只是发挥作用的场合不同罢了。

实际上,所谓的社会危害性标准,乃至刑事违法性标准都是似是而非的,因为它们都不是认定犯罪的具体标准,充其量可视其为观念上的“标准”。尽管我国刑法总则规定了以社会危害性为核心的实质犯罪概念,但其从未成为定罪量刑之依据;而分则规定的罪名有增无减,“口袋罪”被逐步“分解”,则足以说明随着时代的发展,更多具有社会危害性的行为被纳入刑法调整的范围,且不断明确化。如果以社会危害性之标准配之类推制度足以防卫社会的话,又何必增设具体的罪状?这很难说不是罪刑法定之体现,也很难说社会危害性本身具有天然的破坏罪刑法定原则之属性。

即使在施行类推的体制下,亦非依据社会危害性标准定罪。适用类推仅为相对而言,并非随意入罪,仍需比照刑法分则最相类似的条文,非此亦不可定罪,只不过使刑法解释的外延或自由度更大一些而已。尽管类推适用和扩大解释是性质迥异的两个概念,但法律很难确定其径渭分明的界限。{26}在某种意义上,确立罪刑法定原则对法治所产生的影响,只体现为量的进步。尽管其历史意义不容小觑,但原则终究不是具体规定,它只提供一个抽象概括的方向性指引,使司法者在较大程度上限制解释的边界,也就是在类推和扩大解释之间要更多地倾向于后者。因此,以社会危害性作为认定犯罪的标准只是理论上的推演,事实上在现代刑法体系下,判定罪与非罪都是围绕构成要件这个核心。担心社会危害性标准排斥罪刑法定原则,破坏刑事法治,似乎杞人忧天。

概言之,立法规定犯罪的本质特征对于罪刑法定原则的贯彻来说并无实质影响,刑事法治的建设需要多项配套制度的完善,受制于诸多因素,对刑事法治的破坏亦非几个概念、术语即可促成。既然作为犯罪本质的社会危害性与定罪量刑毫不相干,也自然谈不上与罪刑法定原则产生冲突,那么,立法规定犯罪概念(本质)岂非多此一举?

五、刑事法治视野下的实质犯罪概念

概念是思维的基本形式之一,反映客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中,把所感觉到的事物的共同特点抽出来,加以概括,就成为概念。比如从白雪、白马、白纸等事物里抽出他们的共同特点,就得出“白”的概念。{27}犯罪概念是对各种犯罪现象的概括和抽象。

在我国刑法理论中,犯罪一般被定义为危害社会,触犯刑律,应受刑罚处罚的行为。[28]以犯罪本质为核心的实质的犯罪概念应否规定在刑法典中,在我国刑法学界引发争论。由社会危害性理论可知,犯罪概念起到一个原则性的指引作用,说明分则中的个罪是按什么样的原则来规定,并指导定罪量刑。这个概念并不排斥按照犯罪构成所进行的规范性判断(构成要件符合性判断),而是在探究犯罪本质的过程中,为认识和处理犯罪以及区分罪与非罪,提供一个基本的思路及原则界限。{29}无论司法者,还是研究人员,都不只是适用或解释法律的工匠,均需谙熟法学的基本观念。对事物的概括和抽象是人类的天性,因此,无论在刑法典中规定与否,(实质的)犯罪概念都“潜伏”在人的思维中。犯罪概念的行为指引功能,表现在立法上,即禁止处罚不应当罚的行为,禁止恣意规定犯罪,要求犯罪圈设置合理。在司法上,尽管最终需要确定的是行为所构成的罪名及其恶性程度的结论,一般不存在对行为社会危害性的单独判断,但在围绕构成要件对行为性质及其恶性程度(犯罪种类及轻重)进行综合评价的过程中,往往伴随着社会危害性的评价,而且这种伴随的评价带有本能的、自觉的成分。社会危害性否定论者恰恰混淆了独立的社会危害性评价和附着于构成要件符合性判断的社会危害性评价。

遵循罪刑法定原则,保障犯罪嫌疑人、被告人的人权,是刑事法治的题中应有之义。法治社会尊崇罪刑法定原则,但规定实质犯罪概念的刑法典与规定形式的犯罪概念,甚至完全不规定犯罪概念的刑法典一样,其施行具有共通性,即在司法时都是依据分则规定的罪状去认定行为构成何种具体的犯罪。我国学者曾质疑,如何能以实例证明,不同的犯罪概念,乃至各种犯罪认定模式对于定罪量刑产生何种影响(实证支持)?{30}刑法典规定何种犯罪概念只是思维方式不同而已,对于定罪量刑不产生直接的影响。如果说规定了形式犯罪概念的刑法典能够更好地贯彻罪刑法定原则,而规定了实质的犯罪概念的刑法典却可能造成司法权的滥用,那么,未规定犯罪概念的刑法典是否将导致定罪量刑的无所适从?事实上,回答当然是否定的。但既然犯罪的概念起到了一个总括性的指引作用,为什么未规定犯罪概念的刑法典不影响犯罪的认定?这是因为包括司法者在内的人心中都有一个犯罪概念,在同质化程度越高的社会,其同一性越强,反之亦然。如同许多概念,如好人、坏人,幸福、痛苦等,犯罪概念尽管在生活中习以为常,而真正给出一个严密的定义却十分困难,因为只要出现一个反例即可推翻精心构筑的理论大厦。但这又不可能阻止人对这些概念的掌握和使用,也就是这些概念在生活实践中的价值并未因此而受到贬损。无论刑法如何规定以及是否规定,(实质的)犯罪概念在事实上无形地作用于司法全过程。

立法者和司法者所掌握的是相同的(实质)犯罪概念,即使司法者按照法定罪状描述的类型去认定犯罪也不会改变自己对犯罪的认识。所不同的是,立法者根据对现存同类行为的归纳规定出了抽象的罪状,而司法者将行为人实施的具体行为与该抽象的罪状进行比对之后作出裁判。普通民众心目中的(实质)犯罪概念何尝不与之相仿,所不同的只是立法上规定的犯罪概念表述得更加严密、完整。也就是说,刑法规定的(实质)犯罪概念不过是全社会对犯罪的普遍认识在法律上的书面确认而已。

立法者和司法者所认识的是相同的社会危害性。[2]前已述及,“用对犯罪的规律性认识去能动地指导司法实践”,可能在认定犯罪上有先人为主之嫌。任何人面对涉嫌犯罪的行为都会不自觉地进行“社会危害性及其程度”的评价,司法者也不例外,但这种先入为主仍然被限定于罪刑法定的框架之内。社会危害性并非需要以构成要件去证明或检验,而是表现为构成要件,所谓“循环论证”自然无从谈起。立法者根据已有的经验事实规范出类型化的罪状,使司法者一目了然,对号入座。相关的经验事实越丰富,类型化就可能越细密,这不仅可以节约大量的司法成本,还可限制司法权的滥用。但由于法律(包括司法解释)不可能穷尽影响社会危害性的所有因素,适用法定情节也可能导致实质不公正。犯罪是一种价值事实而非纯客观事实,对价值事实的评价不仅要关注被评价对象自身,更要关注社会良心所决定的评价标准。众所周知,许霆案最终5年有期徒刑的二审判决获得了社会的普遍认同就是典型的例子。按照法律的规定,对“盗窃金融机构且数额特别巨大”判处无期徒刑已属从宽,许霆案一审无期徒刑判决并无不当。对量刑之所以可以规范化,其运行的根据(或机理)就是社会危害性可以被类型化为具体情节。在一般情况下,“盗窃金融机构且数额特别巨大”是盗窃罪中最严重的情节(即社会危害性最严重),但在“许霆案”中这种类型化出现了失灵,甚至得出了与社会良知或常理、常情相反的结论。在该案中,没有社会危害性观念的指引,就没有对法律适用的反思。

犯罪本质所描述的是所有犯罪的共同特征,这个共同特征被归结为对可能共同指向的标的—社会的危害。由于各种犯罪所侵犯的法益各异,唯一可能被终极归结的一般客体就是社会成员所共同生存于其中的社会。因此,谈不上“以一个抽象的、离开了每一个公民的具体的合法权益的‘集体的’或‘多数人的利益或权利’来抹煞具体的、个人的权利……”实际上也没有实证说明这种“抹煞”的存在,更谈不上“少数人的利益有可能屈从于抽象的多数人利益……”,社会危害性并非这两种利益衡量的结果,而是对利益种属关系的归纳。这种本质的评价也并非完全是道德评价,而是包含着对社会威胁这种实质内容的概括。为贯彻罪刑法定原则,犯罪本质无需受到法律的评价,构成要件得到法律的确认足矣。

目前,将犯罪的本质解释成为法益侵害的法益侵害说渐显主流之势,为学界所认同。但社会危害性理论和法益侵害说并非处于零和博弈之中,我国学者将其视为解释犯罪本质的同质的学说。“……社会危害性或者法益侵犯性,就是刑法上的实质的违法性”。{31}“大陆法系刑法理论将犯罪的本质定位于法益侵害说,我国刑法理论将犯罪的本质定位于社会危害性说,在两者都是对犯罪本质的归结这一点是毋庸质疑的,即使是刑事新派的先驱们在创造法益概念时也指明法益侵害就是对社会关系的危害。”{32}并非“社会危害性”概念本身缺乏规范质量,只是未被揭示出而已,引进法益与法益侵害概念,并不以逐出社会危害性概念为前提,将社会危害性理解为对法益的侵犯性即可,两者具有完全等同的含义。社会危害性与类推之间不存在专属性的联系,法益侵害论同样可以成为类推的根据,既然犯罪的本质是法益侵害,在某种行为侵害了法益而刑法并无明文规定时,该行为也就具备了犯罪的本质特征,因而应类推为犯罪。{33}也就是说,在法益侵害说的语境下仍需罪刑法定原则的约束,以刑法明文规定限制刑罚权的无限扩张。不同的犯罪本质观如此,立法是否及如何规定犯罪概念亦然,未规定犯罪概念以及规定形式的犯罪概念均无妨类推适用。

六、结语

社会危害性”是对行为恶性的描述,是全社会对构成犯罪的行为恶性及其程度的普遍评价,是所有犯罪共有的特征,(除非在极端的社会环境下)与罪刑法定原则并无冲突。刑法规定形式的犯罪概念抑或形式一实质的犯罪概念,乃至未规定任何犯罪概念,既不影响立法者规定个罪,也不影响司法者定罪量刑。而犯罪的立法概念是全社会对于行为恶性(社会危害性)的普遍认识(正义观念)在刑法文本上的固定,不同的立法表现形式仅仅由不同的思维方式所致,实质的犯罪概念并无破坏刑事法治之效能。模糊的评价在定罪量刑中不可或缺,社会危害性标准和刑事违法性标准并非水火不容,而是各司其职;实质判断和形式判断往往混沌一体,难以被截然分割。

犯罪的本质是不可描述的,追求犯罪本质的终极目标永远不可能实现,这是因为犯罪是形形色色的。但另一方面,对犯罪本质的描述可能无限深入,也就是无限接近于客观真实;对犯罪本质的描述也可能是多维度的,每一个维度可能更适合于某类犯罪,现有的犯罪本质理论实际上也正是在这些维度上展开。既然某些行为同被称之为犯罪,说明其必然存在共同之处,只是暂未被发现,或者因为现有的语言所限而无力描述,而并非不可描述。目前,使用“社会危害性”可以解释大部分刑法现象,在产生更确切的专门用语之前,务实的态度就是维持使用符合本国文化传统并已约定俗成的这一术语,一旦凝练出更具解释力的术语,再取而代之不迟。

我国刑法中的“社会危害性”译自苏俄刑法中的“社会危险性”,这在苏俄及俄罗斯刑法中,是两个不同的概念,后者才是描述犯罪本质的专门术语,而前者是所有违法行为的属性。至于两者区别何在,“社会危险性”的含义如何,被“误译”成“社会危害性”能否表达出原意,则需另行撰文论考。

【注释】 

[1]这一阶段刑法理论界主要围绕社会危害性理论与罪刑法定原则、刑事违法性等的关系而展开。特别是作为基本原则的罪刑法定原则与社会危害性理论的关系成为研究的重点。参见刘科.回顾与展望:社会危害性理论研究三十年[J].河北法学,2008.(11):16.

[2]有学者将社会危害性分为立法者那里的社会危害性和司法者那里的社会危害性,前者是指“立法者根据一国政治、经济、文化等国情以及以往同犯罪斗争的经验,认定某些行为能够严靛侵犯国家、社会、个人利益而具有的社会危害性”。因此,在立法上“社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾”。具有社会危害性的行为被法定化、类型化为犯罪之后,在司法者那里,形成了依据行为的刑事违法性(即社会危害性的法律表现)而认定的社会危害性,这同样不与罪刑法定原则产生冲突。参见李立众,柯赛龙,为现行犯罪概念辩护[J].法律科学,1999,(2):59.

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【作者简介】韩劲松,哈尔滨金融学院法律系教授。

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