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违法意义上犯罪概念的实践展开
2017-09-22 20:51:18 来源:《清华法学》2017年第5期 浏览次数:0

违法意义上犯罪概念的实践展开

付立庆

【摘要】 刑法上的犯罪概念可以从违法和违法有责两个层面予以理解。其中,把握“违法意义上的犯罪”概念十分重要。传统理论认为犯罪概念具有单一性,禁锢了实践中对具体案件的处理;但实践中也有不少判决突破了传统理论的束缚,在“违法意义上的犯罪”方面迈出了重要步伐。在参与人欠缺刑事责任能力时,传统理论不区分间接正犯与教唆犯而一概认定为前者,存在疑问;而否定间接正犯的主张,亦不足取。理论与实践的良性互动,有利于判决书的说理,有利于同案同判,而在理论与实务的博弈之中,“违法意义上的犯罪概念”应该成为底线共识,至于阶层体系的具体样态,则是后续问题。

【关键词】 违法意义上的犯罪;违法有责意义上的犯罪;犯罪的人;刑事责任年龄

犯罪的实体是违法和责任,以违法和责任为内容,可以构筑不同层次、不同意义上的犯罪概念。其中,承认强调行为违法属性的所谓违法意义上的犯罪,会令许多实务难题迎刃而解,而这一概念也正是阶层体系的优势之一。

一、传统理论对实践的禁锢

根据我国传统的“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”的四要件体系,四者全部具备了,则构成犯罪,欠缺其中任何一个要件,则行为不构成犯罪。同时,“不构成犯罪”被简单等同于“无罪”,而无法再细分无罪的不同类型、不同评价,也不存在承认“违法意义上的犯罪”的理论空间。在这种传统理论影响下的中国刑事司法实践,也更倾向于接受了要么“是犯罪则应受刑罚惩罚”要么“不是犯罪则不负刑事责任”的对立思维,对于一些司法实务问题的处理,可能会带来难以克服的缺陷和无法填充的漏洞。以下略举数例加以说明。

(一)对“教唆不满18周岁的人犯罪”的理解

[案例1]岳仕群与丈夫许桂祥再婚后关系不睦,其女儿许某某(时年13岁)也因继父许桂祥对其歧视性言行及翻查其母岳仕群衣袋等事而积怨,两人合谋决定毒杀许桂祥。某日19时,趁许桂祥晚餐中途离桌到厨房之际,许某某征得岳仕群同意,将之前岳仕群买回的两包“毒鼠强”当着岳的面掺入许桂祥吃面条的碗内,并用筷子搅拌几下。许桂祥吃了该面条即出现抽搐、呕吐症状。在岳仕群与邻居将许桂祥送往医院抢救的途中,许死亡。

案发后,因许某某不满14周岁,公安机关对其作出收容教养3年的决定。一审法院经审理认为,依照我国《刑法》25条第1款的规定,共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”,犯罪主体都是达到刑事责任年龄的人。许某某不满14周岁,未达到刑事责任年龄,故本案不构成共同犯罪。虽然投毒行为是岳仕群的女儿许某某所为,但许某某为不满14周岁的未成年人,对事物尚缺乏辨别能力,她的行为取决于其母是否准许。岳仕群亲眼目睹女儿投毒至被害人食用的面条中,此时其有杀人的犯罪故意,且在犯罪过程中起主要作用,许某某的行为应视为受被告人岳仕群指使、利用而实施的行为,故岳仕群对本案应负全部刑事责任。故判决被告人岳仕群犯故意杀人罪,判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身。宣判后,被告人没有提出上诉,检察机关也未提出抗诉。[1]

在这一案件中,由于受制于实行行为人即投毒者许某某欠缺刑事责任年龄要素这一点,判决中出现了明显的自相矛盾:其一方面从岳仕群亲眼目睹女儿投毒至被害人食用的面条中,此时其有杀人的犯罪故意,而认为岳“在犯罪过程中起主要作用”,另一方面又认为“许某某的行为应视为受被告人岳仕群指使、利用而实施的行为”,在将“指使”与“利用”这两个本应予以区分的行为性质混为一谈的前提下,认为“被告人岳仕群对本案应负全部刑事责任”,从“主要作用”到“全部刑事责任”的概念偷换就这样完成。法院判决的力不从心、自相矛盾,凸显不承认违法意义上的犯罪、不承认“不具刑事责任能力人可以和具有刑事责任能力人构成共同犯罪”这一结论所具有的重大缺陷。而且,该案在运用四要件理论进行裁判的过程中,在并未明确肯定客观行为的情况下先是肯定了行为人的主观故意,并进而据此论证其在犯罪中的作用,存在着先入为主甚至主观归罪的重大疑问,也充分说明了四要件理论中各要件间本不存在一个固定的先后顺序,就是一个要件之间并无位阶关系的大拼盘。

与案例1高度相似的是,在指使12周岁的女儿用家中的鼠药毒杀丈夫的场合,代表着实务立场的案件“释疑”指出,达到一定的刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人,指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人实施某种犯罪行为,不符合共同犯罪的特征。这种情况下,就指使者而言,实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人作为犯罪工具实施犯罪,这在刑法理论上称为“间接正犯”或“间接的实行犯”。[2]可见,这一判决也是以共同犯罪要求两人都必须具有刑事责任能力为前提,否定了可以成立违法意义上的共同犯罪,同样属于传统的理解,因此也自然受到了阶层体系主张者的批评。[3]

此外,在唆使不满十四周岁的人贩卖毒品的场合,云南省师宗县人民法院也认为,由于被唆使人不具有刑事责任能力,因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系,被告人非教唆犯而是“间接正犯”,对其不能直接援引有关教唆犯的条款来处罚,应按照被唆使者实行的贩卖毒品罪定罪处罚。[4]在此,法院一方面肯定了两者之间“唆使人与被唆使人的关系”,另一方面又仅根据被唆使人不具有刑事责任能力,而径直否定了两者之间的共犯关系,在并未(也难以)论证唆使者对于被唆使者的支配作用或者后者已经成为前者犯罪工具的前提下,直接认为前者非教唆犯而是间接正犯,且未阐述任何实质性理由,实则是借助了“间接正犯”的名义而并未厘清其是否符合间接正犯的成立条件,“间接正犯”的概念完全是为了处罚的需要而任意摆放、随意拿来。

再有,在两名被告人分别望风或掩护、未达刑事责任年龄的麦某直接实施盗窃行为的场合,西安市雁塔区人民法院同样认为,两名被告人以非法占有为目的,结伙利用不具有刑事责任能力的未成年人扒窃他人财物,其行为已构成盗窃罪,属共同犯罪。[5]本案判决书实则认为两人是盗窃罪的间接正犯,但案发时将近15周岁的麦某显然并非单纯被利用的“工具”,这样的处理结论同样是令人遗憾的。

(二)对第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解

[案例2]已满14周岁不满16周岁的王伟华入户盗窃,盗得项链两根、项链坠一个后,被户主发现。王伟华为达到逃离现场目的,当场将户主头部、手部咬伤后挣脱逃出房间,后被小区保安人员抓获。

本案的核心问题是,已满14周岁不满16周岁的未成年人,在盗窃过程中,为抗拒抓捕而当场使用暴力,是否可以构成转化型抢劫罪。对此,一审四川省乐山市市中区人民法院持肯定意见,而二审乐山市中级人民法院则持否定态度并撤销了一审法院的判决,宣告被告人无罪。[6]二审法院的裁判理由中尤其援引了2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》10条第1款作为其判决依据。该款规定,已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。该款虽未直接排除已满14不满16周岁的行为人根据《刑法》269条规定转化为抢劫罪,毋宁说对此采取了回避态度;但是,不论是从反对解释(相反解释)这种解释规则出发,还是从学说上对于该司法解释的解读[7]而言,都可认为该司法解释对未满16周岁者能否成为转化型抢劫罪的主体持否定态度。前述二审判决也正是据此宣告被告人无罪。从另一个角度来看,二审判决实际上是对《刑法》269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的规定做了形式化理解。尽管对未成年人的有罪判决(特别是像抢劫罪这样的重罪判决)无疑应该谨慎,但这也同样不足以成为本案无罪判决的充分理由。本案二审判决反映出的对于《刑法》269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的僵化和保守理解,值得警惕。

(三)对“犯罪的人”的理解

[案例3]刚满13周岁的郑建兵因试图强吻同学小鹃不成,恼羞成怒而将其残忍杀死。郑建兵回家后因举止异样而被父母察觉,并问出了真相。郑泽栋、李孟娥夫妇先将郑建兵洗过的衣服送到阁楼上藏起来,再把杀人的菜刀放在杂物房的隐蔽处;郑泽栋见儿子的上衣左肩留有洗不掉的两滴血印,就用蓝色墨水滴在血印上,李孟娥把儿子作案时穿的裤子扔到灶里烧掉,将儿子作案时穿的上衣校服藏至其妹妹家中,郑泽栋后又将作案用的菜刀丢在离家十里的一水塘里。

案件破获之后,公安机关对郑建兵作出了收容教养3年的处罚决定,并以郑泽栋、李孟娥涉嫌包庇罪,提请当地检察院批准逮捕;然而,检察机关认为依据现行刑法该罪名不成立,将两人释放。检察院指出,“本案郑建兵实施杀人行为的时候不满14周岁,按照法律的规定,他的行为就不构成犯罪,因此他的父母虽然客观上实施了包庇的行为,但是包庇罪的犯罪对象,指的是对明知道是犯罪的人实施包庇的行为,而郑建兵的行为不构成犯罪,那么郑泽栋和李孟娥的行为也就不符合包庇罪的犯罪构成。”[8]正是由于对包庇罪中“犯罪的人”的形式化、教条化理解,使得司法机关做出了将两人予以释放的结论。而事实证明,这样处理的效果并不理想,不但同村的村民纷纷表示不满,连参与侦破案件的个别侦查人员也表示不理解,同时也受到了来自于学界的质疑,[9]是理所当然的。

二、实践对传统理论的突破

实践并非总是被动的尾随理论。它在受到传统理论影响的同时,也会基于实践的自发需要,在某些方面走在传统理论的前面,这既是由于传统理论自身的知识供给无法满足实践需求的反映,也是实践对理论的反作用。同时,这种实践对传统理论的突破,也是对有别于传统理论的其他主张的回应和校验。

(一)对“犯罪”不同解读的实务判决

1.第20条第3款“严重危及人身安全的暴力犯罪”

[案例4]被告人王某的姑姑路某与被害人李某系邻居,李某(精神病人)在两家产生矛盾时有过持刀叫骂行为,曾多次报警处理。王某的奶奶生病住院,王某与其父亲(下称“王父”)返乡探望。2013年9月16日18时,王某与王父从医院来到路某家里,李某在门口持刀叫骂,王父上前理论时被李某捅伤腹部。王某见父亲受伤,遂持板镢上前,被李某刺伤左面部,王某随后持板镢击中李某左腹部,李某跑回家将门反锁,王某持板镢追至李某家院中将正房门玻璃砸碎。公安人员接警到场后,发现李某已在家中死亡。经法医鉴定:李某系脾脏破裂急性失血死亡;王父外伤致腹壁穿透伤,系轻伤;王某外伤致左颌面部穿透伤、上颌骨骨折,系轻伤。

本案一审法院认为,被告人王某面对李某持刀严重危及本人及其父亲人身安全的暴力行为,持板镢击打李某进行防卫时致其死亡,其行为符合《刑法》20条第1款、第3款的规定,属于正当防卫,依法不负刑事责任,不需要承担民事赔偿责任。法定期限内,被告人未上诉、检察机关未抗诉,判决刑事部分经过上诉期、抗诉期后生效。一审附带民事诉讼原告人(死者李某家属)针对民事部分提起上诉,二审法院维持原判。[10]在一审判决之中,法院虽未指明精神病人李某的行为(因邻里纠纷持刀在门前叫骂,将上前理论的王父捅伤腹部致轻伤、将被告人王某刺伤左面部致轻伤)属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”,但却明确提出王某面对李某“持刀严重危及本人及其父亲人身安全的暴力行为”,尤其是,判决直接援引《刑法》20条第3款的规定而认定致人死亡的王某不负刑事责任,且不承担民事赔偿责任。这样的判决明显突破了对于法条规定的形式化理解,《刑法》20条第3款所规定的“暴力犯罪”表述并未成为防卫人不负刑事责任的障碍,令人欣慰。并且,该案中检察机关并未针对无罪且不赔偿的判决提起抗诉,意味着其认可了一审法院援引《刑法》20条第3款的裁判逻辑及其结论,意味着“精神病人的不法侵害行为”也可能是“严重危及人身安全的暴力犯罪”这一点,也为该案的检察机关所认同。检察机关并未抗诉,表明对“犯罪”突破传统主客观相统一的范式而仅做客观理解这一点,并非个别法官或者个别合议庭的心血来潮,而是在法律职业共同体中获得了一定共识,这尤其值得肯定。

2.第25条“共同故意犯罪”

[案例5]2012年3月5日下午,经同案人谢某某(盗窃时已满15周岁未满16周岁)提议,被告人陆晓华跟随谢某某至苏州市清塘新村50幢某室盗窃。在谢某某的安排下,陆晓华在外望风,谢某某则钻窗进入该室实施盗窃,共窃得人民币11万元。盗窃得手后,谢某某分给陆晓华人民币6000元。[11]后谢某某因本次盗窃被公安机关收容教养。

在本案中,公诉机关认为,“被告人陆晓华以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额特别巨大,应当以盗窃罪追究其刑事责任。”这实际上是和学界的传统观点及司法实践中的常见做法一样,要求对陆晓华按照间接正犯追究刑事责任。而一审江苏省苏州市金阊区人民法院的主审法官认为,谢某某在盗窃时虽然未达刑事责任年龄,但已满15周岁,且处于正常的发育状态。处于该年龄阶段的人,本已完全具备了盗窃罪的规范意识;更何况,谢某某此前就因盗窃被多次训诫,乃至行政处罚,更能够认识到盗窃行为是不被法律所允许的。从本案盗窃犯意的发起(谢某某提出犯意)、犯前安排分工(谢某某安排陆晓华在外望风)、盗窃行为的实施(谢某某本人自行实施)、赃款的分配(谢某某分得近95%的赃款)等全部核心环节看,谢某某完全处于主导地位,而陆晓华则处于从属性地位。综上,可以得出以下结论:同案人员谢某某虽然未达刑事责任年龄,但已具有完全的规范性意识,实际主导本起犯罪,整个盗窃过程充分体现了其支配性(而非工具性),因此不宜将陆晓华认定为间接实行犯。根据陆晓华在本起盗窃中的实际作用,将其按照共同犯罪的从犯予以定罪处罚,更符合本案的客观事实及罪刑相适应的刑法原则。主审法官进一步指出,已达刑事责任年龄人伙同未达刑事责任年龄人作案,二者之间究竟是否存在主体—工具关系,必须根据客观事实进行判断,决不能脱离客观现实,而将二者之间一概界定为操控(主体)与被操控(工具)关系。[12]主审法官明显摒弃了传统理论之下的一元的形式化思维,而是强调依据客观事实进行实质判断,结合未达刑事责任年龄人在其中所起的实际作用,区分不同的角色定位。该案主审法官还通过对本案的思考,提出了“刑事责任年龄不应成为共同犯罪的构成要件”这一命题,其认为,已达法定年龄人伙同未达刑事责任年龄者实施犯罪,固然可以酌情从重处罚,但若就此按照通说否定成立共同犯罪,而将处于辅助或同等地位的人员认定为间接实行犯,无异于绝对加重其他参与者的刑事责任,将刑事政策性考量与客观事实判断两种不同顺序、层面的问题混淆,造成间接实行犯的范围被不当扩大。[13]

这是一个令人关注、值得称赞的判决。案件的判决结论以及主审法官的上述分析表明,“实践是检验真理的唯一标准”,“实践出真知”。我国的刑事司法实践并非只有传统理论的无条件接受者,其中并不缺少传统理论的质疑者、思考者、叛逆者。传统理论在相应问题上的力不从心乃至无能为力,促使实践者反思这种理论的合理性本身。在此,我们并没有看到传统理论的支持者们所宣称的“四要件理论在实践中广为接受、没啥问题”,相反,我们看到面对传统理论针对非典型案件所给出的僵化结论时,第一线司法实务人员的不满,以及他们对不同于传统理论的其他主张的需求。尽管他们未必会熟练运用“构成要件符合性—违法性—有责性”的阶层式体系分析问题,尽管他们也未必习惯于“违法意义上的犯罪”、“客观意义上的犯罪”等概念,但是否构成共同犯罪需要客观加以判断、“刑事责任年龄不应成为共同犯罪的构成要件”这样的思想,明显就是近年来学界所宣扬的“阶层体系”、“不同意义上的犯罪概念”的实践表达。实践对阶层理论的招手已经明白无误。一审判决后,被告人陆晓华未提出上诉,公诉机关也未抗诉,判决已经发生法律效力。这也说明,不但被告人陆晓华,而且检察机关也认可了一审法院的判决,可见这样的判决结论是具有说服力和良好法律效果的。

3.第29条“教唆不满18周岁的人犯罪”

[案例6]2011年7月4日,宋某(1991年7月20日出生)在北京市海淀区清河朱房村中心公园内唆使谢某(未满14周岁)盗窃,后谢某钻窗入室窃取索泰牌笔记本电脑一台、昂达牌MP51个、手机1部。

2012年3月13日,北京市海淀区人民法院认定宋某构成盗窃罪,并对其适用《刑法》29条第1款“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”的规定,判处有期徒刑9个月。[14]判决后,被告人未上诉、检察机关未抗诉,判决已经生效。本案判决并未因客观上实施盗窃行为者未满14周岁而直接将行为人宋某认定为间接正犯,而是充分考虑了宋某与谢某二人的分工和角色,否定了谢某是单纯被利用的工具,并正确将宋某的行为定性为教唆。进而,肯定宋某“教唆不满18周岁的人犯罪”,并对其依法从重处罚。这样的判决有助于区分参与者的责任分担,能够更好做到罪责刑相适应,值得充分肯定。[15]

(二)第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的场合

[案例7]2002年3月13日晚7时,姜金福(男,1986年6月30日出生)乘被害人孙焱不备抓住其左手腕,夺得其手中三星牌388型移动电话1部,价值人民币3777元。之后,姜金福乘出租车逃跑,被害人亦乘出租车紧追其后。后姜金福下车继续逃跑,并用路旁的水泥块砸向协助抓捕的出租车驾驶员头面部,致其头面部多处软组织挫伤,鼻骨骨折,经鉴定属轻伤。

本案在审理过程中存在争议。一种意见认为,姜金福在行为当时不满16周岁,不符合抢夺罪的主体要件,因此其行为并非“犯抢夺罪”,也就不具备适用《刑法》269条、构成转化型抢劫罪的前提条件。[16]同时,由于其故意伤害行为仅造成他人轻伤结果,行为人同样未达到构罪的主体要求。因此,姜金福不负刑事责任。但主审法院上海市长宁区人民法院最终未采纳这种意见,而是肯定了姜金福构成(转化型)抢劫罪,并判处其有期徒刑1年6个月,并处罚金人民币500元。[17]一审宣判后,在法定期限内,被告人未上诉,公诉机关也未提出抗诉,判决已发生法律效力。该案的裁判理由认为,《刑法》269条转化型抢劫犯罪规定中所谓“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,主要是指犯有盗窃、诈骗、抢夺罪行,而并未明确要求行为人犯这些罪行时,必须同时达到完全刑事责任年龄才可。裁判理由还认为,如果把转化型抢劫罪的前提限制为必须是对盗窃、诈骗、抢夺罪承担刑事责任的主体,会造成一系列不妥当之处:第一,会使犯罪主体、危害性质、危害程度基本相同的第269条与第263条在定罪标准上严重失调,影响刑法内部的罪刑协调、统一;第二,会造成对不满16周岁的人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,为拒捕、窝赃、毁证而当场实施重伤或杀害的案件,只能认定为故意伤害罪或故意杀人罪,从而无法真实反映这类案件的本质特点;第三,如果在上述情况下当场实施暴力未造成重伤或死亡结果(姜金福案即是如此),或仅以暴力相威胁的,不论情节和危害程度多么严重也无法对其定罪处罚,这无疑又会宽纵犯罪。[18]

由本案的判决结果以及相关法官的上述分析可以看出,其是将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”理解为“实施了盗窃、诈骗、抢夺行为”了。特别值得指出的是,上海市长宁区人民法院在2002年7月做出上述判决时,并无明确的司法解释或者解释性文件作为依据,是能动司法裁判的体现。此后,2003年4月18日最高人民检察院法律政策研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》提出,已满14不满16周岁的行为人实施了《刑法》269条规定的行为的,应当按照抢劫罪追究刑事责任。这一司法解释性文件客观上对上述长宁法院的判决结论提供了支持,或者说是进行了背书。之后,2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》也指出,行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,接近数额较大标准,或者有其他严重情节的,可依照《刑法》269条的规定以抢劫罪定罪处罚,这一司法解释实际上也是采取了“罪行说”而非“罪名说”的立场。这种“罪行说”,实际上就是违法意义上的犯罪(客观意义上的犯罪)的当然归结。[19]尽管随后2006年的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》10条事实上对已满14周岁不满16周岁的行为人能否适用《刑法》269条构成转化型抢劫罪采取了否定态度,并且这样的司法解释立场也直接影响了之后的司法实务(例如前述案例2王伟华案),但这一司法解释实际上与2005年的前引司法解释存在不协调之处,“既然犯罪数额不需要达到盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的客观要求,为什么要求年龄要达到犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的主体要求呢?”[20]正视司法解释之间的这种不协调,有助于我们恰当理解法律条文的规定本身而不是教条式地援引司法解释的某个规定,这对法律适用而言,是至关重要的。

(三)其他场合

1.“阻止他人犯罪活动”

[案例8]南京市中级人民法院经审理查明,在二审审理期间,被取保候审的上诉人沈同贵于2010年7月3日10时许,在南京市和燕路红山动物园地铁站路口,将正在盗窃被害人陈燕舞钱包(内有现金9800元)的犯罪嫌疑人阿某(2000年出生)当场抓获,被盗钱包已返还被害人。后因阿某未达到刑事责任年龄,公安机关未刑事立案。[21]

尽管《刑法》68条并未直接将“阻止他人犯罪活动”明确列为立功表现,但无论是对该条“揭发他人犯罪行为”的当然解释,还是对《刑法》78条“阻止他人重大犯罪活动的”属于重大立功表现的体系解释,以及根据1998年颁布的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》5条,都可无争议地认为,“阻止他人犯罪活动”属于立功表现。问题是,像本案这样的,阻止他人实施盗窃,因他人未达刑事责任年龄而未被追究刑事责任的,是否仍属于阻止他人“犯罪活动”?对此,南京市中级人民法院持肯定态度,并据此依法对沈同贵减轻处罚。相关撰稿人在阐释裁判理由时指出,阻止他人犯罪活动中的“犯罪活动”,是指具有社会危害性、具备某种犯罪构成客观要件的外在表现形式的行为,还要侵害刑法所保护的法益。[22]

这种“具有社会危害性、侵害法益并符合犯罪构成客观要件的行为”,其实就是违法意义上的犯罪。对此,法院的处理并未纠结于犯罪概念的“主客观相统一”而是明确进行了分层考量,并据此得出了有利于被告人的结论,值得充分肯定。

2.“犯罪所得”

[案例9]2012年10月,被告人元某某在经营元记金银加工店期间,以明显低于市场价格的5700元收购了黎某某(因其未达刑事责任年龄,公诉机关撤回起诉)抢劫所得的两条断裂损坏的黄金项链。经鉴定,该两条项链价值分别为6745元和2626元。案发后,元某某经公安机关讯问,即如实供述了以上事实,且主动退回了该两条黄金项链。

法院认为,被告人元某某没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物,应认定其明知该物品系犯罪所得,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。[23]一审宣判后,被告人元某某未提出上诉,检察机关亦未抗诉,判决已发生法律效力。

这样的实务做法实际上是以2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条作为根据的。这一规定也为之后的2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》8条所沿袭。该条规定:“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。……上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”可见,相关司法解释在确定“上游犯罪”的范围时强调的是“上游犯罪事实成立”,而不要求刑事责任能力等其他要素,也不要求其事实上受到刑事责任追究。上述元某某案件的裁判理由指出,司法解释中所强调的“上游犯罪事实”,是指客观上的上游犯罪行为,而不是应负刑事责任的刑法一般意义上的犯罪,因为将立法条文中的“犯罪”理解为“犯罪行为”,符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的本质特征。掩饰、隐瞒行为能够作为犯罪处理的本质在于这种行为妨害了司法机关追诉犯罪的活动,以及多数掩饰、隐瞒行为还同时侵犯了公私财产权益。而上游犯罪行为人是否负刑事责任并不影响掩饰、隐瞒行为本身的社会危害性。该裁判理由还尤其令人瞩目地指出,将立法条文中的“犯罪”理解为“犯罪行为”,能够实现刑法条文的整体协调。从刑法条文整体协调的角度,也即对刑法进行体系解释的角度可以看出,我国刑法条文中所使用的“罪”与“犯罪”概念,并不全都是指构成要件齐备的犯罪,不少条文中所称的“罪”与“犯罪”只是指符合客观要件的犯罪行为。[24]

这一法院判决及其背后的司法解释规定,就是以“客观意义上的犯罪”、“违法意义上的犯罪”为理论根据的,而该案裁判理由的上述分析和结论,尤其令人振奋,其中可明显看出“不同意义上的犯罪概念”这一观念的强烈影响。这又一次充分表明,司法实践并非总是被动、保守和后知后觉的。阶层体系和“犯罪概念的不同含义”的主张者,完全不是纯粹空洞的理论推演,这种主张来源于实践中的问题,并且正逐渐获得实践的认可。比如,最高人民法院主笔法官在对于司法解释的解读性文章中明确提出:“实践中需要注意的是,行为人实施盗窃、抢劫、抢夺等犯罪行为,由于系未成年人等原因而依法不追究刑事责任的,盗窃、抢劫、抢夺等行为本身仍然具有违法性,只是缺乏有责性而不可罚。掩饰、隐瞒行为人事先通谋、事中介入的,掩饰、隐瞒行为也具有违法性,与盗窃、抢劫、抢夺等犯罪行为人在违法层面仍然成立共同犯罪,掩饰、隐瞒行为人如果具有责任,则依照盗窃、抢劫、抢夺的共犯处理。”[25]这一解读中所提出的“违法性”、“有责性”、“在违法层面仍然成立共同犯罪”的主张及其最终结论,明显可以看出阶层体系以及“违法意义上的犯罪概念”的深入影响,这是令人十分欣慰的,再次表明了司法实务的进步乃至前瞻。

顺带指出,对于像《刑法》310条窝藏、包庇罪中“犯罪的人”以及前文“犯罪”、“犯罪所得”的理解,如果认为其必须符合犯罪成立全部四个条件或者是“违法有责意义上的犯罪”的话,不但会出现处罚的漏洞、导致一些妨害司法的行为无法处罚,还存在一些学者所说的违反无罪推定原则的问题。即,按照无罪推定原则要求,任何人未经法院生效判决,不得被确定为有罪。然而,“谁也无法先对行为人毒品犯罪等洗钱罪的上游犯罪行为、间谍犯罪行为、赃物犯罪中的前提犯罪行为或窝藏、包庇罪中的‘犯罪的人’等作出裁判,确定其是否构成犯罪或是否属于刑诉法意义上的犯罪人,然后再确定是否符合这些《刑法》分则条文的规定。”[26]在遵循无罪推定原则的意义上,也可看出“违法意义上的犯罪”概念的实务价值。

三、理论与实践沟通的切入点:间接正犯与教唆犯的区分

多人参与犯罪的场合,是否构成共同犯罪、构成何种意义上的共同犯罪、按照单独犯罪处理是否妥当,考验犯罪构成理论的说服力,是这一理论是否合理的试金石。传统理论坚持认为,在自然人共同犯罪的场合,二个以上的自然人都必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力,否则不成立共同犯罪。[27]在此意义上的共同犯罪,是符合犯罪成立全部条件意义上的共同犯罪或“违法有责意义上的共同犯罪”。但这种理解实际上是“把适用于单独犯的犯罪构成理论简单借用到共犯论上,会带来思维判断简单化”[28]等一系列问题。

而在主张刑法上的违法是对法律所保护的利益即法益的侵害或威胁的前提下,就会认为未达到刑事责任年龄的人或者丧失辨认、控制能力的精神病人也可能侵害法益从而实施违法意义上的犯罪。这样看来,一个无刑事责任能力人与一个有刑事责任能力人完全可以共同地实施符合刑法分则具体犯罪构成要件的行为并且实质性侵害法益,这样的两人完全可以构成“共同(的违法意义上的)犯罪”。以“违法意义上的犯罪”来界定共同犯罪中“犯罪”的涵义,则共同犯罪仍是“犯罪的共同”,犯罪共同说的基本框架仍可以维持,[29]而未必一定需要依赖行为共同说。[30]

(一)非区分说的问题所在

传统的观点不区分“教唆”与“利用”,认为唆使未达刑事责任年龄者实施构成要件行为的,一律不成立共同犯罪而只构成单独犯罪。[31]除了这样的形式化理解之外,还有持法规范维护说的论者会认为,“不法是对法规范的否认,是用法规范共同体成员会认真对待的方式宣称法规范的无效力。未达到法定年龄、不具有责任能力的人的加害行为,不属于不法侵害,因为他们根本无能力认识法规范的意思,也无能力在意义沟通的层面上否定法规范的效力……”[32]。言下之意,只有具备规范意识、明晰规范含义者的行为才是“违法”或“不法”,未达刑事责任年龄的人在法律规范的意义上就无所谓违法,因此其不可能是被教唆的对象,而只能是被利用的工具。在存在唆使行为但被唆使者欠缺刑事责任能力的场合,这两种主张均会得出唆使者构成间接正犯而非教唆犯的结论,而不再进一步区分唆使者是否具有支配性,标准明确且容易把握,这是其共同的得分之处。而且,后者试图为唆使无责任能力者的场合一概肯定规范意义上的“支配”提供实质性理由,较之前者纯粹的形式判断而言,说服力更强一些。这种非区分说(从以有无“责任能力”作为区分标准的意义上,也可称为“责任能力区分说”)主张的缺陷是明显的。

1.非区分说并未重视未成年与精神病两者的区别。结合我国刑法的规定,无刑事责任能力包括未成年与精神病两种场合。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人自然可以成为被教唆的对象,这是没有争议的。而在精神病人不能辨认或者不能控制自己行为时,完全不清楚自己行为的意义和后果,具有刑事责任能力的人唆使其实施某种行为,该精神病人仅是个被利用的工具。此时,“不能辨认或者控制自己行为”是个实质标准,也是其不能成为被教唆者的决定性理由。而刑事立法划定的刑事责任年龄仅是出于保护未成年人的政策考量而推出的形式化标准,未达刑事责任年龄者的实际年龄跨度很大,实际辨认、控制能力也明显有别,因此,未达刑事责任年龄者未必仅是个被利用的工具,其和完全不具辨认或控制能力的精神病人存在差别,抹杀这种差别并非实事求是的态度。

2.非区分说的问题还在于,就算是在唆使的场合一概规范性肯定“支配”或“利用”,进而肯定作为间接正犯的正犯性,但在有责任能力者为无责任能力者实施的构成要件行为提供帮助时,比如前述案例5陆晓华案的场合,该当如何处理?多数“责任能力区分说”论者并未采取单一正犯体系而是接受正犯与共犯的区分即采纳了区分制,此时,要么坚持“责任能力区别说”的立场而仍然肯定帮助者成立间接正犯(但这时肯定“支配”,即使是规范意义的支配,也存在困难),要么不得不承认此时帮助者要成立属于共犯的帮助犯。可是,在教唆的场合就是“间接正犯”而在帮助的场合就是“共犯”,也未必妥当。

3.非区分说还可能造成实务上的难题。比如,按照这一主张,告诉13周岁的孩子是毒药而让其给他人服用,与欺骗13周岁的孩子说是白糖(实为毒药)而让其给他人服用,两种场合都会肯定行为人构成故意杀人罪的间接正犯,即将两种场合下13周岁的孩子无差别地评价为“被支配的对象”、“被利用的工具”。可是,如果不将前一场合孩子的行为评价为“不法侵害”(实则是“违法意义上的犯罪”)而只评价为“工具”,则如何评价他人为保护被害人生命而对13周岁少年予以反击的行为?传统主张会认为这是针对属于间接正犯的行为人成立正当防卫。但《刑法》20条正当防卫的对象是“不法侵害人(的人身或财产)”,此时13周岁的少年是行为人的“人身”还是“财产”?都有问题。而若按照紧急避险处理的话,不说与将13周岁少年的行为评价为“犯罪工具”的既有主张是否自洽,还需要满足补充性的要件即要履行退避义务,这无疑也不合理。而以直接参与者是否具有基本的规范意识作为区分教唆犯与间接正犯的标准,即采取所谓“规范意识区别说”,会在前者场合肯定杀人罪的教唆犯,在后者场合肯定杀人罪的间接正犯。这样,在前者的场合,会顺畅地将13周岁少年的行为评价为“违法意义上的犯罪”,对此进行正当防卫就顺理成章;而在后者的场合,由于在规范上可以评价为利用者“手的延伸”,实际上仍是向不法侵害人(的人身)进行防卫。

4.除传统主张之外,另有单一正犯体系的主张者也认为,在我国刑法的语境下,在唆使未达刑事责任年龄人实施符合构成要件的行为时,区分间接正犯与教唆犯并无实际意义。这种主张提出,我国通说认为,大多数情况下,教唆犯在共同犯罪中所起的都是主要作用,对其应以主犯从重处罚,这意味着,在我国行为人无论是认定为间接正犯还是教唆犯,其所定的罪名相同,也大多作为主犯来从重处罚,最终的处理结果并无差异。既然如此,就没有必要挖空心思进行区分。[33]但是,这样的论断令人难以认同。第一,《刑法》29条规定教唆犯“应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,而教唆犯在共同犯罪中即便“大多数情况下”起主要作用从而更可能被认定为主犯,这也充其量是个大概率事件而非必然结果,教唆犯在共同犯罪中可能起次要作用这一点客观存在,不容否认——在此场合,教唆犯会被作为从犯处罚,从而较之被认定为间接正犯的场合“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。第二,在被唆使者(被利用者)未达刑事责任年龄者的场合,认定为间接正犯还是教唆犯还会涉及能否适用《刑法》29条中的“教唆不满十八周岁的人犯罪”的问题,一旦认定为教唆犯,则可以“从重处罚”;而认定为间接正犯则只会按照一般的单独犯罪处理。由以上两点来看,论者所说的“最终的处理结果并无差异”无法成立,两者的区分是有实际意义的。

(二)针对区分说主张的批判及其反驳

在犯罪参与人未达到刑事责任年龄的场合,前述陆晓华盗窃案根据该参与人是否具有基本的规范意识来区分间接正犯与教唆犯,这也可谓受到了阶层理论的影响所致。这种主张能够较好地解决传统主张的前述缺陷,但可能会面临两个方面的批判:一是这会导致两者的区分标准不明,二是在成立教唆犯的场合能够“从重”处罚而在成立间接正犯的场合则不能,会造成不均衡。只是,这两个批判都难以成立。

1.关于区分标准不明

在传统观点看来,以被唆使者是否具有基本的规范意识作为区分教唆犯和间接正犯的标准,由于是否存在“规范意识”本身并不明确,会导致教唆犯与间接正犯的区分标准处在不确定之中。批判者会诘问说,如果说13周岁的人具有“杀人”的规范意识,那么,12周岁、10周岁、8周岁、6周岁呢?如果说15周岁的人具有“盗窃”的规范意识,那么,13周岁、11周岁、9周岁呢?到底多少周岁就有、多少周岁就没有?同时,基于单一正犯体系的间接正犯否定说也会批判说,按照区分间接正犯与教唆犯(以及帮助犯)的观点,共犯之中的教唆犯,还有部分帮助犯,也是将他人作为工具、利用他人的行为实施犯罪,以达到自己的目的,按行为支配理论,间接正犯达到了支配被利用者的程度,而教唆犯、帮助犯尚未达到支配的程度。这样一来,正犯与共犯的区分就变成了利用程度的区分,而按何种标准来区分或判断这种抽象的“利用程度”,无疑会成为更大的难题。[34]

需要承认,“规范意识”的判断标准(实际上是具体判断被利用者是否具有基本的辨认、控制能力)在明确性和操作性上确实存在欠缺,但其优点也是显而易见的,即其通过对是否存在实质性的“支配”而对“唆使”与“利用”予以区分,而使得“正犯性”的概念明确树立,使得教唆犯这种二次责任类型和间接正犯这种一次责任类型的责任分配更为合理,在此方面是可以加分的。对于“规范意识区分说”的欠缺,有必要明确两点:其一,要尽量追求“规范意识”标准的操作化,这要结合该未成年人的实际年龄、具体的行为性质等方面加以展开;[35]其二,也要承认,任何的价值判断,比如是否存在“辨认和控制能力”,都可能存在因人而异的缺陷,但不能就此否定价值判断本身。在确实无法明确区分背后者是否“实质支配”了被利用者时,应该本着“有利于被告”的原则,按照间接正犯处理。[36]而对于“规范意识区分说”的优点,即要维持正犯与共犯的实质定型性区分,这是“责任能力区别说”所无法做到的。

2.会出现不均衡?

按照非区分说或曰“责任能力区别说”,无论是唆使还是利用13周岁者杀人的场合,都属间接正犯,都直接按照故意杀人罪的单独犯罪量刑,两种场合保持统一;而在这一观点看来,如果按照“规范意识区别说”,则教唆13周岁者杀人的需要根据《刑法》29条第1款从重处罚,利用13周岁者犯罪则无法从重处罚,这会造成不均衡。但之所以对前者的场合从重处罚,是因为其制造出了一个违法意义上的犯罪人(违法共犯论),并据此引起了法益侵害,从报应和预防的角度都有较之单独犯罪人从重处罚的必要;而在后者的场合,行为人仅仅是通过自己“手的延伸”而实现了法益侵害,被利用者在法律评价上完全是中性、无辜的,因此,无论从报应还是预防的角度讲,对行为人都只需要按照普通的单独犯罪人予以处罚。就此而言,两者场合的差别对待并非是造成了不均衡,其背后有充分的理论根据,因此是一种合理的、值得肯定的差别。

(三)间接正犯概念否定论的问题点

有学者基于德国、日本刑法中都有明确的“正犯”规定而我国刑法中并无相应规定等理由,主张单一正犯体系,否定将共同犯罪参与人区分为正犯与共犯,因此,也就否定间接正犯的概念,[37]认为对所有的犯罪参与者,在犯罪论的层次并不区分正犯与共犯,只要是与构成要件的实现或侵害法益的结果之间有因果关系,无论其行为贡献如何,一律视为正犯。单一正犯意义上的犯罪人在自然人的场合必须达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力。因此,比如在有责任能力者帮助无责任能力者实施杀人的场合,有责任能力者不可能成立帮助犯,而只能是以其自己的行为成立故意杀人罪的单独正犯。在量刑时,考虑到有责任能力者毕竟只是提供了杀人用的刀,与直接用刀杀人存在较大差异,对其可酌情给予轻一点的处罚。[38]还有学者虽立足于正犯与共犯的区分制体系,但在行为共同说和限制从属性说的视角之下,同样否定间接正犯的概念,主张利用无刑事责任能力人(包括利用未达刑事责任年龄的人和利用精神病人)的场合,利用者一概成立教唆犯。[39]可是,且不说间接正犯(间接实行犯)概念在我国的司法实务中已经被一些判决所认可,[40]而且,传统理论主张唆使欠缺刑事责任能力者实施危害行为的场合成立单独犯罪,实际也是接受了间接正犯的概念。

基于单一正犯体系而否定间接正犯概念时,在上述场合所得出的结论在定罪和量刑两方面会存在疑问。其一,在定罪上,一个知道欠缺刑事责任能力者杀人而给其提供了一把刀的人成立故意杀人罪(既遂),且还不是间接正犯而是单独正犯,这样的结论令人不解:其是如何没有借助“工具”而是凭借自身的行为“杀人”的?应该说,数个犯罪参与人之间能否构成共同犯罪,并非像单一正犯体系的主张者所宣称的那样,“是在量刑(或处罚)阶段才考虑的问题”,正犯与共犯的区分,对于能否认定行为构成犯罪,具有重要意义。这是维护构成要件行为即实行行为的定型性所必需的,而构成要件行为的定型性,归根结底是罪刑法定原则的要求。上述主张及其在相应场合所得出的结论,对于构成要件定型性进而对罪刑法定原则的伤害,是明显的。其二,在量刑上,上述论断又“以共同参与人个人在整体犯罪中贡献的大小作为归责的基础”而主张对事实上仅实施了帮助行为的有责任能力者“酌情给予轻一点的处罚”。可是,这种纯粹基于学理而给出的从宽处罚理由,对于司法者的影响力度极为有限;而按照区分制,在限制从属性的意义上肯定有责任能力者与无责任能力者成立(违法意义上的)共同犯罪,进而认为有责任能力者仅属于帮助犯,则可以名正言顺地为其找到《刑法》27条的从宽处罚依据,从对于司法实务的影响力度上来说,也是更为直接的。

同时,本文的一个基本判断(留待其他文章详细展开)是,立足于(部分)犯罪共同说和限制从属性说时自不必说,即便立足于行为共同说,也不必然导致否定间接正犯概念。德国的立法和日本的理论发展均已表明,这一概念具有弥补处罚空隙的功用,不能因为间接正犯与教唆犯的区分标准不易把握,就径直否定这一概念本身——这实际上是滑向了另一个极端,有因噎废食之嫌。问题的关键,终究是在既承认“间接正犯(间接实行犯)”概念又承认“违法意义上的犯罪概念”的前提下,探讨间接正犯与教唆犯的区分标准,这虽有难度,但仍有解决的办法。比如,就前文案例5陆晓华盗窃案而言,针对法院并未将达到刑事责任年龄者陆晓华认定为盗窃罪的间接正犯而是认定为从犯这一点,间接正犯否定论者认为,“这是法院采纳行为共同说与限制从属性,在否定间接正犯的情况下得出的必然结论。”[41]但前文的详细叙述恰恰表明,法院是在区分间接实行犯与教唆犯、帮助犯的前提下,认为其并未达到间接实行犯的成立条件而已。论者的上述判断,实际上是从自身的立场出发而得出的预设结论,有些为我所用了。

总体来说,对于构成要件行为(实行行为)来说,既要强调其规范性,又要强调其定型性。规范性说明实行行为并不必然要求亲手实施,只要对于犯罪具有支配关系的,就属于正犯,根据罗克辛的主张,直接正犯是行为人亲自实施了构成要件行为,具有行为支配;间接正犯是利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程,具有意志支配;共同正犯是通过和其他犯罪人的分工合作,机能性地支配了犯罪,具有机能支配。[42]而定型性的要求,根据意大利学者帕罗瓦尼的说法,是因为归根结底我们是以罪刑法定为基础的,这就要求必须以“限制的正犯概念”为指导,只有(规范意义上)实施了法律所规定的犯罪构成要件行为的人才能受到处罚,处罚在此之外的实施了非典型行为的行为人,就必须援引有关共同犯罪的专门规定。[43]

四、理论与实践融通的共识与功效

(一)承认“违法意义上的犯罪”应成为底线共识

传统四要件理论在前提、要素、结构与功能等方面存在诸多缺陷,其中较为突出的一个方面是,其在结构上不区分违法和责任,因此仅能得出“要么是犯罪,要么不是犯罪”的一元结论。司法实务中对于“犯罪”、“犯罪的人”所采取的常见的形式化理解,就和传统四要件犯罪构成理论的这种缺陷密不可分。

有学者指出,如果我国刑法犯罪构成在解释论上能够阶层化、立体化,就有可能使刑法共犯论贯彻限制从属性理论。[44]但不得不面对的是,我国四要件的犯罪构成体系,在四个要件之间只有顺序关系,而没有位阶关系,因为四个要件之间是依存关系,不能想象在没有犯罪故意或者过失的情况下存在犯罪行为,也不能想象在没有犯罪行为的情况下存在犯罪故意或者过失。这种循环论证的逻辑正是四个要件之间一存俱存、一无俱无的关系的真实写照。论者甚至认为,“只有废弃四要件的犯罪构成体系,改采三阶层的犯罪论体系,才能为共犯理论的发展提供足够的学术空间。”[45]是否必须改采三阶层体系另当别论,但至少,只有区分违法与责任的阶层式体系,才会区分出不同意义上的犯罪,并且强调“违法意义上的犯罪概念”、“客观行为意义上的犯罪概念”,进而释放出巨大的解释空间。这一点正获得越来越多的理论共识。我国学者针对传统四要件理论的主要改造方案,“其实都是朝着区分违法和责任的阶层式方向迈进”[46],“只要保持体系性、阶层化的思考,能够区分出违法和责任,能够明确、整理出司法实务上思考的逻辑和条理,就应该是可以接受的理论构造”[47]。

并且,这种区分不但已经开始为司法实务所接受(已如前述),也为我国刑法中的某些规定所直接佐证。比如,《刑法》311条拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪即规定,明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为,在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。这一规定将他人“有……犯罪行为”而非“犯……罪”作为成立犯罪的条件,明显是采取了罪行说而非罪名说。可以说,只要是承认犯罪概念的不同含义,即便是同时又宣称“我国犯罪构成体系不必重构”,[48]也可以认为是向传统理论的温柔妥协甚至是“斗争的策略”。在承认犯罪的客观方面就是“客观意义上的犯罪”、“违法意义上的犯罪”时,纵使维持了四要件体系的外壳,也已经具备了阶层体系的某种内涵。就此而言,承认“犯罪概念的不同含义”可称为阶层理论与传统理论论战中的首要成果,也应该逐渐成为疑难案件处理时的底线共识。

“违法意义上的犯罪”与“违法有责意义上的犯罪”,构成了阶层体系的两个支柱——违法阶层与(违法且)有责阶层。在此之外是否还需要一个独立的“构成要件符合性”阶层,甚至在构成要件符合性之前是否需要一个行为阶层,以及在有责性阶层之后是否还另外需要一个客观处罚条件阶层,均可谓是阶层体系内部的具体分歧。笔者认为,构成要件符合性阶层具有宣扬罪刑法定主义、排除刑法泛化危险的独特作用,而且构成要件符合性判断与违法性判断存在类型上的差异。因此,相对于将构成要件符合性与违法性判断合二为一的“违法”(“不法”)阶层而言,将构成要件符合性与违法性判断分立并固定两者之间逻辑上的先后顺序,相对更为合理。至于行为或者客观处罚条件,则都没有必要作为独立的阶层。构成要件符合性—违法性—责任的三阶层体系,节省学术成本,也便于司法操作,是中国刑法知识转型时应该首选的犯罪论体系的重构目标。

(二)“违法意义上的犯罪概念”的实务功效

采纳阶层体系,承认“违法意义上的犯罪概念”,其首要的实务价值在于定罪准确、量刑恰当。对于“教唆不满18周岁的人犯罪”、“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”、“犯罪的人”等问题的理解,司法实务中出现了不一致。自然,各个案件之间在具体事实上必定存在差异,但舍弃一些无关紧要的细节之后,仍可看到不同案件在类型上的相通之处,从而也就可以说,同类案件及其不同处理客观上是存在的。不同结论之间哪个更为合理,难有明确的绝对标准。不过,对此存在着应该被认同的基本尺度,本文将其概括为“正当性标准”:正,即定性准确,主要是指定罪准确;当,是指量刑适当,主要是指比较之中的量刑均衡。以这一标准衡量的话,前文中许多同类案的不同结论之间,是可以分出高下的。采纳区分违法与责任的阶层式体系时,在存在法益侵害的场合更容易追究犯罪、避免处罚漏洞(如在解释转化型抢劫罪的场合,在帮助无责任能力人犯罪的场合,在涉及“犯罪的人”、“犯罪所得”等所谓连累犯的场合等);在不存在法益侵害时,也更容易按照无罪处理(比如在涉及《刑法》20条特殊防卫权的场合)。在量刑上,对于“教唆不满十八周岁的人犯罪”、“阻止他人犯罪”等场合的“犯罪”予以客观化、作违法意义上的理解,也有助于处罚的合理。

此外,尽管裁判文书的质量日益提高是个不争事实,但总体而言,至今看到的判决更多仍是罗织粗糙的结论而少加论证,在本文所重点考察的“犯罪”、“犯……罪”、“犯罪的人”等问题上,尤其如此。不过,也不能低估复杂案件对司法新知识的要求、对于司法者本身智慧和能力的刺激和唤醒。诸如前文案例5陆晓华盗窃案这样,建立在对传统理论之突破基础上的创造性判决以及司法者对此的透彻说理,正代表着我国刑事司法实务的新的趋向。对此,应该充分肯定、积极引导并加大宣传。

【注释】

[1]参见陈兴良主编:《判例刑法教程(总则篇)》,北京大学出版社2015年版,第165~166页。

[2]“利用不满14周岁的人投毒杀人的行为如何定性”,载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(总第16辑),法律出版社2001年版,第75页。

[3]参见周光权:“犯罪构成要件理论的论争及其长远影响”,《政治与法律》2017年第3期,第23页。

[4]参见云南省师宗县人民法院(2016)云0323刑初269号刑事判决书。

[5]参见陕西省雁塔区人民法院(2015)雁刑初字第00083号刑事判决书。

[6]参见“王伟华抢劫案”,载最高人民法院刑事审判第一至第五庭编:《刑事审判参考》(总第86集),法律出版社2013年版,第35~37页。

[7]参见张明楷:“事后抢劫罪的成立条件”,《法学家》2013年第5期,第120页。

[8]王亮、宋雪琴:“少年杀人若无罪父母包庇就无责?”,载《检察日报》2005年5月10日,第08版。

[9]参见黎宏:“司法处理没有错误却未必严谨”,载《检察日报》2005年5月10日,第08版。

[10]参见山东省烟台市中级人民法院(2015)烟刑一终字第1号刑事附带民事裁定书。

[11]参见江苏省苏州市金阊区人民法院(2012)金刑二初字第0105号刑事判决书。

[12]参见张捷、姚军:“伙同未达刑事责任年龄人作案可构成共同犯罪”,《人民司法(案例)》2013年第8期,第65~66页。

[13]同上,第66页。

[14]参见北京市海淀区人民法院(2012)海刑初字第1096号刑事判决书。

[15]对于本案以及相关问题的详细分析,参见付立庆:“犯罪概念的分层含义与阶层犯罪论体系的再宣扬”,《法学评论》2015年第2期,第101~112页。

[16]学说上认同此种主张的,比如黎宏:《刑法学总论》(第二版),法律出版社2016年版,第172页。

[17]参见“姜金福抢劫案”,载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(总第28辑),法律出版社2003年版,第47~48页。

[18]同上,第51~52页。

[19]学理上主张《刑法》第269条属于“非身份犯”、已满14周岁者可以成为该罪主体的,可参见前注[7],张明楷文,第120~122页;刘艳红:《走向实质的刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第177页以下。

[20]同上,张明楷文,第122页。

[21]“沈同贵受贿案”,载最高人民法院刑事审判第一至第五庭编:《刑事审判参考》(总第80集),法律出版社2011年版,第90页。

[22]同上,第93~94页。

[23]参见“元某某掩饰、隐瞒犯罪所得罪案”,载最高人民法院刑事审判第一至第五庭编:《刑事审判参考》(总第104集),法律出版社2016年版,第89~90页。

[24]同上,第92~93页。

[25]陆建红、杨华、曹东方:“《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”,《人民司法》2015年第17期,第19~20页。

[26]前注[19],刘艳红书,第198页。

[27]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第88页;王作富主编:《刑法》(第六版),中国人民大学出版社2016年版,第125页。

[28]周光权:“犯罪构成四要件说的缺陷:实务考察”,《现代法学》2009年第6期,第84页。

[29]不过,在共同犯罪人是否只能构成同一罪名的问题上,本文坚持如存在重合的场合,则可在重合限度内成立共同犯罪,并且,双方成立不同罪名,即主张部分犯罪共同说;而在不存在重合的场合,则不成立共同犯罪,因此,并未采取行为共同说。

[30]借助行为共同说而论证“二人以上”不必要求两人均具有刑事责任能力的,比如前注[16],黎宏书,第265~266页。

[31]例如,前注[27],王作富主编书,第125页。

[32]冯军:“刑法教义学的立场与方法”,《中外法学》2014年第1期,第187页。

[33]参见刘明祥:“间接正犯概念之否定——单一正犯体系的视角”,《法学研究》2015年第6期,第110页。

[34]同上,第101页。

[35]稍微详细的阐述,参见前注[15],付立庆文,第109页。

[36]如按教唆犯处理,会得出按照“教唆不满18周岁的人犯罪从重处罚”的结论,对被告人不利。同时,在利用无辨认和控制能力的精神病人的场合,则更容易肯定实质的支配,从而一般应该按照间接正犯处理。

[37]参见前注[33],刘明祥文,第98页以下。

[38]参见刘明祥:“不能用行为共同说解释我国刑法中的共同犯罪”,《法律科学》2017年第1期,第64~66页。

[39]参见黎宏、姚培培:“间接正犯概念不必存在”,《中国刑事法杂志》2014年第4期,第44页。

[40]参见前注[2],“利用不满14周岁的人投毒杀人的行为如何定性”,第74页;前引案例5亦是如此,参见前注[11]。

[41]前注[39],黎宏、姚培培文,第47页。

[42]参见何庆仁:“德国刑法学中的义务犯理论”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第24卷),北京大学出版社2009年版,第242页。

[43]参见〔意〕杜里奥·帕罗瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第327页。

[44]参见杨金彪:《共犯的处罚根据》,中国人民公安大学出版社2008年版,第161~162页。

[45]陈兴良:“走向共犯的教义学——一个学术史的考察”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版,第461页。

[46]前注[3],周光权文,第28页。

[47]同上,第29页。

[48]黎宏:“我国犯罪构成体系不必重构”,《法学研究》2006年第1期。

【作者简介】付立庆,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授,法学博士。

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