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G某非法经营案,罗中兆律师成功辩护,终获轻刑判处拘役六个月缓刑一年,并处罚金人民币4000元 —— 一审判决后,当事人G某及其家属对判决结果非常满意

时间:2017.11.13案例来源:为你辩护网 分类:缓刑 浏览:28

案件合同编号:(2016)卓安刑辩字第0119号


案卷编号:(2016)卓刑字第28


关键词:非法经营


本案承办律师:罗中兆


一、【案例简述】


2011年至2015年11月期间,被告人G某在本市武侯区A世界电脑城XXXXX号经营“XXXX”商铺,从事计算机维修、装机等工作,但不具有为他人刻录、复制音像制品的经营权限。2015年11月5日,K某(另案处理)到G某经营的该店铺内,将一个母盘光碟交给G某,委托G某刻录400张光碟,G某在未办理音像制品复制经营许可证的情况下,未严格对该光盘内容进行审查,违法刻录400张光碟交给K某并收取1600元刻录费。次日,G某又受K某的委托再次在店铺内刻录相同内容的光碟494张。2016年11月9日公安机关在武侯区XX宾馆将正准备交付光碟的G某挡获,并从其随身携带的纸箱内查获已刻录完毕的494张光碟。经鉴定,G某两次刻录的光碟均属于非法出版物,光碟内容主要是视频歌曲,歌词内容宣传藏独思想,歌颂藏独分裂集团总头目第十四世达赖喇嘛,刺激挑拨民族仇恨,属于煽动分裂国家的反动宣传品,视频拼接恶意性强,对国家安全和藏区社会稳定有较大的社会危害性。 


二、【辩护思路】—— 以无罪辩护为基础,辅之以骑墙式辩护,罗中兆律师提出以下辩护要点:

  

一、G某的行为属于非法经营罪的单位犯罪 

从本案来看,第一,G某在2003年12月8日就注册成立了“成都市武侯区XXXXX科技有限公司”(以下简称:XXXX公司)并领取了《营业执照》,G某是固丰视讯公司的法定代表人,公司平时的经营也只有她一个人。在平时业务中需要出具发票时,均是以XXXX公司为经营主体而非郭蓉,关于这点,辩护人建议合议庭调取XXXX公司的会计账薄以及XXXX公司的纳税情况。第二,根据《音像制品管理条例》第二十条规定:申请从事音像制品复制业务应当具备下列条件:(一)有音像复制单位的名称、章程;(二)有确定的业务范围;(三)有适应业务范围需要的组织机构和人员;(四)有适应业务范围需要的资金、设备和复制场所;(五)法律、行政法规规定的其他条件。审批从事音像制品复制业务申请,除依照前款所列条件外,还应当符合音像复制单位总量、布局和结构的规划。这条规定说明,申请办理《复制经营许可证》的主体只能是单位,自然人不是办理《复制经营许可证》的主体。换句话说,没有取得《复制经营许可证》而从事音像制品复制行为而构成非法经营罪的主体只能是单位,自然人不是该项行为的犯罪主体。辩护人也注意到,成都市武侯区人民检察院在《起诉书》中指控:“G某在未办理音像制品复制经营许可证的情况下,未严格对该光盘内容进行审查,违法刻录400张光碟交给卡勒并收取1600元刻录费”。这充分说明,G某之所以被指控涉嫌非法经营罪,是因为G某未办理《复制经营许可证》。武侯区人民检察院这样的指控是自相矛盾的,矛盾之处在于:既要指控G某涉嫌非法经营罪是因为没有办理《复制经营许可证》,但又否认本案是单位犯罪,其指控主张直接违反了《音像制品管理条例》第二十条的规定。第三,根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定:单位非法经营音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,才符合非法经营罪的立案标准。本案中G某,第一次刻录了400张,第二次刻录了494张,总共才894张。也就是说,即使固丰视讯公司因未办理《复制经营许可证》而涉嫌非法经营罪,其非法经营的数量也不符合本案的立案标准。   

二、即使要追究G某自然人犯罪,其也有法定和酌定的量刑情节

 第一,G某第二次刻录的光碟数量为494张,在没有交付给K某时,就在武侯区XX宾馆被侦查人员挡获了,这属于犯罪的未遂,依照《刑法》第二十三条的规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二,G某第二次刻录的光碟因未交付所以并未获取任何利益。第三,G某归案后,已退出第一次刻录光碟所收取的1600元。第三,G某现身患严重高血压,极易出现严重后果和其他并发症。

三、本案存在程序违法行为

本案中,“中华人民共和国公安部关于对歌曲专辑(会升起的太阳)DVD光碟内容的审查意见”、“成都市文化广播电视和新闻出版局对涉案光碟的鉴定”、“西藏自治区新闻出版广电局《出版物鉴定书》(藏新出广鉴字[2015]72号)”、“西藏自治区出版物质量检测鉴定中心《审读意见书》”这四份材料如果作为本案的鉴定意见,那么,本案缺乏鉴定主体资质方面的证据材料,同时,如果作为鉴定意见,那么,依照刑事诉讼法的规定,应当将用作证据的鉴定意见告知被告人G某,但侦查机关并未告知被告人G某,剥夺了G某对鉴定意见提出补充或重新鉴定的权利,属于侦查人员违法《刑事诉讼法》第一百四十六条规定。 

综上,辩护人认为,本案属于非法经营罪的单位犯罪,因达不到相应的立案标准,因此,G某无法构成非法经营罪的单位犯罪。即使要追究G某为自然人犯罪,其也具有法定和酌定的量刑情节,同时,相关职能部门在平时对音像制品复制行为的监督检查工作中也有失职的情况存在,因此,恳请合议庭给予G某免予刑事处罚的判决。


三、【判决结果】—— 2017年2月16日一审判决拘役六个月缓刑一年,并处罚金人民币4000元


    一审宣判后,G某及其家属对判决结果非常满意。


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