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裴显鼎、刘晓虎:关于「两高三部」《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》实践操作及重点问题延伸解析

发布:2018.06.08浏览:4062次 来源:裴显鼎、刘晓虎 法律出版社 刑事理论

本文摘录至法律出版社最新出版的《非法证据排除程序适用指南》(第二版)(点击书名或者书影照片即可购入)一书,本书由最高人民法院审判委员会副部级专职委员、刑事审判第二庭庭长裴显鼎领衔主编。为帮助广大读者准确认识和把握《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》政策精神,从实践操作层面正确理解和适用《规定》条款,研究解决非法证据排除重点疑难问题,本书作者特别撰写了6万余字的“关于‘两高三部’《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》实践操作及重点问题延伸解析”,并将该文和另两篇有关非法证据排除的案例补充进。下述分享内容即摘录自本书。

严格排除非法证据若干问题规定的实践操作及重点问题延伸解析

文丨裴显鼎 刘晓虎

(鉴于微信篇幅局限关于《规定》的逐条解读本文只分享前十条以飨诸位读者朋友,欲参阅更多条文解读和重点问题延伸解析敬请参阅纸书


党的十八届三中全会提出,严禁刑讯逼供、体罚虐待,严格实行非法证据排除规则。党的十八届四中全会进一步要求,健全落实非法证据排除等法律原则的法律制度,加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。为深入推进党中央全面依法治国、全面深化改革战略部署,按照中央要求,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称“两高三部”)于2017年6月27日联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)。同日,“两高三部”召开新闻发布会,分别就《规定》的制定背景、重要意义和主要内容进行了充分说明。10月18日,党的十九大在北京召开,习近平总书记在向大会作报告时明确了全面推进依法治国总目标,要求坚持厉行法治,推进科学立法、严格执法、公正司法、全面守法,全面落实司法责任制,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。下文结合这一新的形势和任务,坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,围绕如何从整体上认识和把握《规定》的政策精神、如何从实践操作层面适用《规定》条款以及如何对《规定》涉及的部分重点疑难问题延伸解析,与各位读者共同探讨。


一、如何从整体上认识和把握《规定》的政策精神


《规定》发布后,得到理论研究者和法律实务工作者等社会各界广泛认同。但同时也有少数观点对《规定》个别条款提出了质疑。我们认为,《规定》系对非法证据排除规则作出系统规定的文件,个别条款存在不足在所难免,但整体瑕不掩瑜。对《规定》的政策精神需要从整体认识上把握以下几点:


(一)要综合相关政策文件、法律及司法解释,从体系角度认识和把握《规定》的定位和功能;


(二)要结合理论联系实际,立足于技术规范表述的局限性认识和把握《规定》具体条款内容;


(三)要结合一般原则与例外规定,立足于非法证据排除规则的核心价值取向认识和把握《规定》的精神实质;


(四)要结合应然和实然,立足于人民群众的期待和要求认识和把握《规定》的不足和实施。


二、如何从实践操作角度理解与适用《规定》具体条款


《规定》分五个部分,共计四十二条,包括一般规定、侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护和审判等内容。现从实践操作角度对《规定》具体条款进行逐条解读


第一条 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。


《规定》第一条明确了三项原则:一是明确了禁止非法取证原则和非法取证方法的范围,从禁止取证方法的角度界定非法证据的大体范围;二是明确了不得强迫自证有罪原则,从证据内容的角度禁止使用非法方法取得口供证据;三是明确了不轻信口供原则,从证据类别角度,明确了口供证据的从属地位。


(一)禁止非法取证原则与非法取证方法范围

《规定》第一条采取明文列举和兜底规定的方式,将非法取证的方法明确为以下五类:一是刑讯逼供,这是最典型的非法取证方法;二是威胁;三是引诱;四是欺骗;五是其他非法取证方法。


有观点质疑《规定》没有对使用威胁、引诱、欺骗等非法取证方法取得的证据明确规定适用排除原则。我们认为,按照法律规范本身的性质和调整方式不同,可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。违反禁止性规范,即要受到否定性评价。刑法的否定性评价就是对行为人定罪处罚,包括非刑罚方法的处分(保安处分);而刑事诉讼法的否定性评价,就是相应程序无效。因此,从“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”这一禁止性规范,完全可以得出以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的证据应当排除的结论。《规定》在通过明确总的指导原则基础上,对刑讯逼供、威胁等非法取证方法在具体条款中作了进一步明确,而对引诱、欺骗未作进一步规定,对此,不可在具体案件中对以引诱、欺骗方法收集的证据作既可以排除也可以不排除等模棱两可的理解。


(二)不得强迫自证有罪

对被告人供述合法性的认定是目前非法证据排除规则的核心问题。目前发现的重大冤错案件,大都与刑讯逼供取得的被告人虚假口供有直接关联。2012年《刑事诉讼法》修正时明确规定“不得强迫被告人证实自己有罪”,既是对无罪推定原则的贯彻,也是对宪法“国家尊重和保障人权”条文的推进实施。《规定》第一条重申了刑事诉讼法规定的不得强迫任何人证实自己有罪原则。


不得强迫自证有罪的主要理论基础在于人权保障和程序正义,对于保护犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位,实现程序正义具有重要作用。实践中,不能简单地将“不得自证有罪”等同于“沉默权”。沉默权是以否定一切陈述义务为前提的,它意味着犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答一切提问,而且无须说明理由;而不得强迫自证有罪是以部分陈述或者作证义务为前提,仅是对于可能使自己受到刑事追究的问题才有权拒绝回答。大陆法系国家大多规定被告人对自己的姓名、地址不能沉默不言。我国历来鼓励犯罪嫌疑人认罪服法,不鼓励犯罪嫌疑人抵赖罪行,近两年来推行的认罪认罚制度就是很好的例证。


(三)不轻信口供原则

长期以来,受“罪从供定”“无供不录案”的传统意识和心理影响,侦查机关一味追求犯罪嫌疑人、被告人口供的问题比较严重。有些案件中,侦查机关采用非法手段获取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述,而忽视口供以外的其他证据的收集;在证据审查判断上,盲目轻信口供,对犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述,往往是有供就信,而忽视对口供真实性的审查和鉴别。由于口供具有主观性、非稳定性的特点,可信度较低,是导致冤假错案最直接的原因,《刑事诉讼法》第五十三条第一款明确规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。”实践中,在认定案情和判处被告人刑罚时,要特别注重事实,注重反映案件事实的其他证据材料,不能把注意力集中在被告人的口供上。在证据运用上,既要改变有供无证轻率定案,又要改变有证无供不敢定案的现象;既要注重证据的综合审查和运用,对于只有犯罪嫌疑人供述,没有其他证据的,不得认定犯罪嫌疑人有罪,又要注意对于其他证据确实、充分,达到排除合理怀疑的,即使没有被告人的供述,亦能定罪处罚。


实践中,要注意避免以下两种对习惯性表述的误读:(1)认为从《刑事诉讼法》关于“重证据,不轻信口供”的规定分析,口供不属于证据之列。我们认为,《刑事诉讼法》第四十八条明确规定,被告人供述是《刑事诉讼法》规定的七种证据之一,被告人的口供经过查证属实,同样可以作为司法人员认定案情、判决案件的一种根据。“重证据,不轻信口供”只是一种表述习惯,而不是严格逻辑分类意义上的表述,将口供从证据中分离出来,在于强调口供作为证据种类的特殊性,不能据此将口供和证据对立起来。(2)认为口供仅指认罪供述。实践中,不少理论研究者和实务工作者往往把被告人不承认犯罪的案件,说成是“零口供”案件。实际上,“零口供”案件只是一种习惯性表述。“零口供”不是说被告人没有口供,只是口供内容是不承认实施了犯罪。虽然《刑事诉讼法》第四十八条明文列举的是被告人供述和辩解,而没有直接表述为口供,但从文义解释分析,口供包括有罪的供述和无罪的辩解。


第二条 采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。


《规定》第二条明确的是刑讯逼供的范围以及通过刑讯逼供取得的供述应当排除。众所周知,在英美法系国家是由陪审团决定对被告人是否定罪。从常理分析,陪审团对事实审查和定罪的判断不具有专业思维,能力应当不如法官,但即便在审查事实环节存在这些不足,这些国家并未出现冤假错案失控的现象。以英国为例,自1984年《警察与刑事证据法》施行以来,有效防范了冤假错案的发生,其中最重要的一条经验启示就是,防范冤假错案关键在于完善侦讯制度。而完善侦讯制度,首当其冲的一项措施在于禁止刑讯逼供。要禁止刑讯逼供,除了对实施刑讯逼供的侦查人员依法追究相关责任,形成警示和震慑效应外,对刑讯逼供取得的证据应当依法排除,即从结果上否定刑讯逼供的“劳动成果”是最根本、最直接的保证。


关于“刑讯逼供”的概念,《刑事诉讼法》以及《2010年规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)等文件均未作出界定。目前,实践中基本是参照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《检察诉讼规则》)第六十五条的规定。该条规定:“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。”《规定》第二条没有采取“刑讯逼供”的表述,也没有正面揭示“刑讯逼供”的含义,但是综合相关条款分析,《规定》第二条系专门对采取刑讯逼供方法收集的供述明确了排除规则。


对《规定》第二条的理解与适用,从实践操作层面主要应注意把握以下几点:


(一)“暴力方法”的范围

本条中的“暴力方法”与“肉刑”的表述相对应,仅是指针对人的生理实施的暴力方法,不包括精神强制方法。


1.对“等”字的理解

对本条“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法”中的“等”应作等外解释。殴打、违法使用戒具是比较典型的暴力方法,但暴力方法又不限于殴打、违法使用戒具。


2.“违法使用戒具”的认定

实践中,违法使用戒具包括使用的戒具本身违法、使用对象违法、使用时限违法以及使用程序违法。


(1)使用的戒具本身违法。根据《公安部关于看守所使用戒具问题的通知》第一条、第四条的规定,要依照规定使用统一制式的手铐、脚镣和警绳,其他戒具一律禁止使用。戒具的制式标准由公安部另行制定。手铐的最大重量不得超过 0.5 公斤,脚镣的最大重量不得超过 5 公斤。严禁给人犯戴双铐、背铐、双镣。


(2)戒具使用对象违法。根据《看守所条例》第十七条的规定,对已被判处死刑、尚未执行的犯人,必须加戴戒具。对有事实表明可能行凶、暴动、脱逃、自杀的人犯,可以使用戒具。如果使用对象不属于已被判处死刑、尚未执行的犯人或可能行凶、暴动、脱逃、自杀的人犯,使用目的不是防止犯人自杀、逃跑、行凶或进行其他破坏活动,都属于违法使用戒具。《公安部关于看守所使用戒具问题的通知》第二条第二款对戒具使用范围作了适度扩大规定,增加了严重闹监,非使用戒具不足以制止的情形和被押解、提讯、出庭受审或者出所就医等途中,需要戴戒具的情形。


(3)戒具使用时限违法。根据《公安部关于看守所使用戒具问题的通知》第五条的规定,戴手铐、脚镣的时间不得超过 15 天(已判处死刑的除外)。特殊情况下,经主管公安处、局长批准,戴戒具的时间可以适当延长。看守所干警要加强对戴戒具的人犯的教育,在其危险性消除时,应当立即解除戒具。超出15天,或者时间超过15天未经规定程序批准,属于使用时限违法。


(4)戒具使用程序违法。根据《看守所条例》第十七条第二款的规定:经看守所所长批准,可以使用械具。在紧急情况下,可以先行使用,然后报告看守所所长。上述情形消除后,应当予以解除。未经规定程序批准,属于违法使用戒具。


(二)变相肉刑

《规定》在起草过程中,对是否明文列举“变相肉刑”的几种常见方法,存在不同的意见:一种意见认为,为加强人权保障,解决实践中“变相肉刑”认定难的问题,建议明文列举冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等“变相肉刑”的方法。另一种意见认为,不宜对“变相肉刑”作列举式规定。理由是:冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等手段与“变相肉刑”不能画等号,判断是否属于“变相肉刑”要综合多因素考虑,而且冻、饿、晒、烤、疲劳讯问的程度在实践中难以量化,无法明确操作标准。《规定》采纳了后一种意见。我们认为,虽然《规定》未明文列举冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等方法,但并不意味着采用冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等方法收集的证据具有合法性。实践中,冻、饿、晒、烤比较容易认定,其中冻、晒、烤必须借助外力或者外部环境,而对饿的认定也比较容易找到标准,只要按照平均人标准认定基本没有问题。比较难认定的是疲劳讯问。随着侦讯制度越来越规范化,传统的刑讯逼供手段已不常见,疲劳审讯问题越来越突出。正如有观点所指出的,司法实践中目前最普遍的非法取证方式就是疲劳讯问,对此不作规定,难免会导致实践中疲劳讯问愈演愈烈。最高人民法院2013年下发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定:“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。”实践中,为坚守防范冤假错案的底线,切实贯彻落实《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》(中政委〔2013〕27号)的精神和要求,《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条的规定仍然应当适用。至于如何认定“疲劳讯问”,可由司法机关结合具体案件中被告人的体质和健康情况综合把握,一般标准可以掌握在连续讯问12小时,最长不宜超过18小时。例如,江苏省扬州市江都区审理的吴毅、朱蓓娅贪污案,人民法院对疲劳审讯获取的相关供述依法予以排除。该案中,侦查机关采用上下级机关倒手、轮流审讯的方式连续讯问吴毅长达30多个小时,没有给予吴毅必要休息时间,属于疲劳审讯。法院认为,这种高强度的疲劳审讯属于一种变相肉刑,对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供相当,应当依法排除。


(三)遭受难以忍受的痛苦

1.达到了生理上难以忍受的痛苦

并非采用殴打、违法使用戒具、变相肉刑方法收集的供述都一概排除,只有上述方法达到了使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的生理痛苦,才适用《规定》第二条。


2.难以忍受的痛苦的认定标准

对此,《规定》未明确认定标准。我们认为,实践中可以按照一般人承受痛苦极限的标准认定。对于个别体质较弱或者健康状况较差的犯罪嫌疑人、被告人,可以从有利犯罪嫌疑人、被告人出发,作适度低于一般人标准的解释。


(四)遭受难以忍受的痛苦与违背意愿作出供述的因果关系

本条的适用涉及两组因果关系的认定:一是使用暴力方法、变相肉刑与犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦的因果关系;二是犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦与违背意愿作出供述的因果关系。如果侦查人员使用暴力方法、变相肉刑未导致犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦,或者违背意愿作出供述与犯罪嫌疑人、被告人遭受痛苦没有关系,而是基于其他原因而作出供述的,则不适用《规定》第二条。实践中,要根据具体案情和在案证据正确区分刑讯逼供与不文明司法的行为,避免不当扩大非法证据排除的范围,实现惩罚犯罪与保障人权的平衡和统一。


第三条 采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。


《规定》第三条明确了使用威胁方法获取的供述应当排除的原则。对本条的适用,注意把握以下几点:


(一)必须以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁

司法实践中,常见的威胁方式有:以对犯罪嫌疑人、被告人使用暴力、加重处罚、揭露个人隐私以及对其近亲属采取强制措施、追究相关责任等恐吓犯罪嫌疑人、被告人。以加重处罚作为威胁手段的,例如,在有的毒品犯罪案件中,侦查人员为了获取犯罪嫌疑人的口供,将涉案毒品拿到审讯室,如犯罪嫌疑人不承认罪行,就将涉案毒品增加重量。犯罪嫌疑人唯恐达到一定数量将来可能被判处死刑,违背意愿作出供述。


根据《刑事诉讼法》第一百零六条第六项的规定,“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。行政诉讼法、民事诉讼法规定的“近亲属”的范围有所扩大。我们认为,对“近亲属”的范围可参照后者作适度扩大理解。如孙子女、外孙子女、祖父母、外祖父母、女婿、儿媳等似应包括在内,一般侵害这类人群的合法利益容易导致犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述。例如,在广东省广州市中级人民法院审理的郑祖文贪污、受贿、滥用职权案中,侦查人员以郑祖文不承认罪行就查处其女婿公司,抓捕其女儿、女婿,威胁内容、时间、地点和实施人员均具体、明确,并得到相关书证、证人证言的印证。法庭结合本案的实际情况,审查后认为,郑祖文被讯问时已退休近10年,年近70岁,如果因其个人导致女儿、女婿(公职人员)被检察机关抓起来,其难以承受那种精神痛苦。郑祖文为保住其女儿一家的平安,违背意愿作出有罪供述。这种针对被告人亲属的重大人身权利的威胁,给被告人的精神造成极大痛苦,故应当对相关供述予以排除。


(二)威胁导致犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述

这里的痛苦是指精神强制带来的痛苦。尽管与刑讯逼供相比,威胁没有直接对人的身体实施暴力行为,但因涉及对自由意志这一基本人权的侵犯,故在侵犯人权的程度上接近刑讯逼供,两者均属于强迫方法。如果威胁达到了使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的精神痛苦而违背意愿作出供述的程度,就应当对采用此类威胁方法取得供述予以强制排除。


与《规定》第二条相同,对本条的适用必须符合两组因果关系条件的要求:一是以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法导致犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的精神痛苦;二是犯罪嫌疑人、被告人因遭受难以忍受的精神痛苦导致违背意愿作出供述。


(三)威胁与合法侦讯策略的界分

侦查过程中,为了顺利获取犯罪嫌疑人的供述,侦查人员在讯问时,往往会试图给犯罪嫌疑人施加一定的心理压力。从这个角度讲,威胁与合法侦查策略之间可能存在一定的交叉。为了有效划分二者之间的法律界限,有必要区分一般意义上的威胁和非法取证意义上的威胁。在日常生活中,只要以不利的后果作为要挟,都属于威胁。但排除规则意义上的威胁,与供述的自愿性紧密相关,主要是指对犯罪嫌疑人采用威逼胁迫的手段迫使其违背意愿作出供述。对于讯问过程中一般性的威吓、呵斥,由于程度轻微,不足以迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述,虽然属于不规范、不文明的讯问,但并不构成排除规则意义上的威胁。


(四)采用引诱、欺骗方法取得的证据

2012 年《刑事诉讼法》第五十条明确规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。从该规定看,威胁、引诱、欺骗是与刑讯逼供并列的非法方法。《规定》对采用刑讯逼供、威胁方法取得的证据明确了应当排除的原则,而对采用引诱、欺骗方法取得的证据未明确应当排除。由于采用引诱、欺骗方法并未直接侵犯人身权和意志自由权,亦未导致犯罪嫌疑人、被告人的生理或者精神遭受痛苦,故实践中对采用引诱、欺骗方法取得的证据是否应当排除存在不同意见。一种意见认为,刑事诉讼法采用的是“宽禁止、严排除”的立法模式,《规定(征求意见稿)》中,曾对“引诱”和“欺骗”专门规定:“采取以许诺法律不准许的利益等进行引诱或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。采取以伪造物证、书证等进行欺骗的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。”后综合考虑各种因素,《规定》删去了上述征求意见稿规定。有观点提出,删去上述规定,不仅导致刑事诉讼法关于严禁“以威胁、引诱、欺骗”等非法方法收集证据的规定形同虚设,而且导致司法实践中对“引诱、欺骗”获取的供述完全无法排除。


我们认为,《规定》第二条、第三条实际主要是进一步明确了刑讯逼供、威胁的方法范围,对采用刑讯逼供、威胁方法取得的证据是否应当排除,《规定》第一条已明确了原则性意见。《规定》未专门明确“引诱”和“欺骗”的具体范围,主要原因在于如何界定“引诱”和“欺骗”的概念以及如何明确“引诱”和“欺骗”与侦查策略的界限,难以确立一项指导原则。考虑到《规定(征求意见稿)》关于“引诱”和“欺骗”的界定不够周延,在相关经验和认定意见不成熟的情况下,《规定》暂不作明确有其合理性。司法实践中,如果侦查人员采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述,可能严重影响司法公正的,对有关供述应当予以排除。


第四条 采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。


党的十八届四中全会要求,完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督。为落实中央改革要求,《规定》第四条明确规定,采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。对本条的理解与适用要注意把握以下两点:


(一)“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”是否作“等外”解释

根据《刑法》第二百三十八条的规定,非法拘禁罪中的非法拘禁包括非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。我们认为,为了收集犯罪嫌疑人、被告人供述,采取非法拘禁或者以其他方法非法剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的行为,理应属于非法拘禁。因此,“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”应当作“等外”解释。


(二)“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”是否包括超期羁押

超期羁押是指依法被刑事拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,在侦查、审查起诉、审判阶段的羁押时间超过刑事诉讼法规定的羁押时限。超期羁押直接后果是非法限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。超期羁押的原因以是否为人为因素为标准,可以分为故意或过失因素导致超期羁押和客观因素导致超期羁押。为了收集犯罪嫌疑人、被告人供述,故意延长犯罪嫌疑人、被告人羁押期限,造成超期羁押的,与非法拘禁在本质上并无不同,故此种情形理应属于“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。司法实践中,有的办案单位违反法定程序非法拘禁犯罪嫌疑人,或者在强制措施超过法定期限后仍然非法羁押犯罪嫌疑人,此种情形应当属于刑事诉讼法规定的“其他非法方法”,应当认定为《规定》第四条中的“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。《规定(征求意见稿)》曾规定:“采用非法拘禁、超期羁押的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。”后《规定》删去了“超期羁押”,代之以“等”表述。我们认为,不能据此认为超期羁押都不属于“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。同时又要注意,并非所有的超期羁押都属于“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。非法拘禁属于故意行为,因过失或者客观因素导致超期羁押的,不属于“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。


第五条 采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外:


(一)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;


(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。


《规定》第五条明确了对重复性供述处理的一般原则与例外。所谓“重复性供述”,是指犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述之后,在侦查人员再次讯问时作出了与之前相同的有罪供述。根据刑事诉讼法规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除,但对于重复性供述是否排除,《规定》出台之前,尚无相关规定予以明确,实践中争议较大。《刑事审判参考》第101集收录的《文某非法持有毒品案》系最早在最高人民法院公开出版物上就重复性供述排除原则进行探讨的案例。


该案原名为“陆武非法持有毒品案”,系江苏省无锡市高新区人民法院审理的一起改判案件,因当时“两高”对重复性供述尚未明确排除原则,为顾及对检察机关的影响,作者将被告人、公诉机关、审判机关以及有关地名作了技术处理。该案例论证观点基本被吸收为《规定》第五条的内容。理解与适用本条,要注意把握以下几点:


(一)受刑讯逼供影响作出的重复性供述应当排除

根据本条规定,仅是刑讯逼供导致的重复性供述应当排除,而且犯罪嫌疑人、被告人后来作出的重复性供述必须与之前的刑讯逼供行为具有直接的因果关系。理论界和实务界对此存在一定认识上的分歧。有观点据此认为,将重复性供述排除原则适用范围仅限为刑讯逼供情形,在法理上经不住推敲。重复性供述排除的法理依据在于犯罪嫌疑人、被告人违背了供述的真实意愿,不管先行的取证行为是刑讯逼供还是威胁、引诱、欺骗以及其他方法,只要犯罪嫌疑人、被告人对之前侦查人员非法取证的心理影响没有彻底消除,其后的重复供述就应当认定为缺乏真实性、自愿性,依法应当排除。这种观点有一定道理,更何况,对有的犯罪嫌疑人、被告人而言,威胁、非法拘禁、超期羁押与刑讯逼供形成的心理的影响可能大致相当。有必要在实践中进一步总结经验,如将来时机成熟,可考虑将刑讯逼供之外的其他情形一并纳入本条规定。实践中已有案例对受威胁影响而作出的重复性供述予以排除。如在“郑祖文贪污、受贿滥用职权案”中,郑祖文在“不认就抓人(其女儿、女婿),认了就放人”的威胁下,违背意愿作出有罪供述,并在之后侦查人员讯问时作了重复性有罪供述。本案审查起诉阶段,因上级检察机关指定异地管辖更换了检察机关,郑祖文对之前相关有罪供述予以否认,并在一审庭审时当庭否认受贿事实。法庭经审查认为,虽然郑祖文后来作了重复性有罪供述,但郑祖文对受贿罪的有罪供述均是在侦查取证主体没有改变的情况下作出,不能排除之前威胁所产生的心理影响依然存在。不能简单以侦查机关后续几次审讯表面上没有威胁行为否定其供述受到前面胁迫手段的影响,应当根据《刑事诉讼法》第五十四条、第五十八条的规定予以排除。


(二)不同阶段重复性供述排除的例外

犯罪嫌疑人、被告人作出重复性供述的情况非常复杂,如果对重复性供述采取一律排除的处理原则,又可能违背非法证据排除规则的立法初衷。为此,《规定》明确了重复性供述排除规则的例外。


一是侦查期间,更换侦查人员并在再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人作出重复性供述的,不适用排除规定。由此,侦查阶段适用例外规定必须具备两个条件:其一,更换人员;其二,告知诉讼权利和认罪的法律后果。关于第一个条件,主要考虑是,侦查人员如没有更换,其之前刑讯逼供的影响就难以消除,侦查人员讯问时,容易受到之前侦查人员讯问思维的影响。更换侦查人员,犯罪嫌疑人也容易摆脱之前侦查人员使用暴力、变相肉刑的心理阴影。关于第二个条件,告知诉讼权利,一般是告知有权申请排除非法证据,依法对非法取证的侦查人员提出控告、检举,可以委托律师或者申请法律援助,等等。告知认罪的法律后果,一般是告知认罪认罚会获取政策上的从宽处理,同时认罪供述将来在法庭上可能作为有罪的证据。


二是审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人作出重复性供述的,不适用排除规定。与侦查阶段适用例外规定不同,因审查逮捕、审查起诉和审判期间,办案人员依照正常法律程序已由侦查人员更换为检察人员、审判人员,故无须再规定更换人员的条件,仅明确告知诉讼权利和认罪的法律后果即可。


(三)实践中尚需进一步研究解决的问题

1.“告知诉讼权利和认罪的法律后果”的效果分析

“诉讼权利”的范围比较宽泛,告知诉讼权利,是否需要办案人员逐一告知具体诉讼权利内容,《规定》未予明确。实践中,办案人员可能以笼统的一句话告知犯罪嫌疑人、被告人依法享有诉讼权利,而不告知具体诉讼权利内容,有意淡化之前刑讯逼供的影响。认罪的法律后果与消除之前刑讯逼供的影响从而难以形成直接效应关系。根据心理学相关理论并从实践情况分析,如果仅是笼统地告知犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和认罪的法律后果,难以真正消除之前刑讯逼供对犯罪嫌疑人、被告人的心理影响。


2.有效消除刑讯逼供影响的告知内容要点

办案机关如果根据控告、举报或者依职权发现的情况,确认存在刑讯逼供,最好的处理方法就是向犯罪嫌疑人、被告人告知,有关部门对采取刑讯逼供的办案人员将会依法作出处理,并告知其将来可以在审查逮捕、审查起诉、审判期间提出非法证据排除申请。只有向犯罪嫌疑人、被告人告知对刑讯逼供行为将依法作出处理,才能向其传递接下来的讯问不会存在刑讯逼供等非法取证方法的信息,才能真正消除刑讯逼供的后续影响。例如,在“尹某受贿案”中,尹某在侦查机关初查阶段共接受12次调查,亲笔书写了供词。侦查机关在此阶段存在疲劳审讯、威胁、辱骂等行为。该案正式立案后,侦查机关采取了证据清洁措施:一是进行权利告知。立案当日,侦查机关告知尹某有权核对笔录、如侦查人员具有违法行为可以提出控告等。二是人民监督员介入。人民监督员在看守所会见尹某,针对侦查机关取证行为是否合法进行了询问,尹某表示侦查机关无诱供、逼供行为。法庭结合录音录像,经审查认为,尹某作出重复性有罪供述时完全处于意志自由状态,故对其重复性供述不予排除。


第六条 采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。


《规定》第六条明确了对非法收集的证人证言、被害人陈述应当排除的原则。从诉讼证明的角度看,证人证言、被害人陈述对认定案件事实具有关键性作用,特别是在犯罪嫌疑人、被告人不认罪的案件中。有的案件,如果证人、被害人不配合,侦查人员可能会采取非法方法收集证人证言、被害人陈述。这种做法不仅严重损害司法权威和公信力,而且通过非法获取证人证言、被害人陈述所形成的证据链,难以被有效识别,极易造成冤假错案。因此,2012 年《刑事诉讼法》第五十四条明文规定,“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除”。《规定》在该条的基础上增加“非法限制人身自由”的情形。


在具体案件中适用本条时,要注意把握以下三点:一是收集的是两种言词证据。本条明确的仅是言词证据,即被告人供述以外的证人证言和被害人陈述。二是非法收集的方法不限于暴力、威胁以及非法限制人身自由三种典型手段。本条的“等”应当作“等外”解释,即除了上述三种典型手段外,还包括其他非法方法。三是实行强制排除原则。对采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,实行强制排除。 


第七条 收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。


《规定》第七条明确了对存在瑕疵情况的物证、书证裁量排除原则。为了遏制非法搜查、扣押等非法取证行为,有效保障公民宪法权利,《2010年规定》首次设立了非法实物证据的排除规则,《刑事诉讼法》第五十四条基本上沿用了相关规定,只是具体表述略有调整,而《规定》援引了《刑事诉讼法》的规定。对本条的理解与适用要注意把握以下几点:


(一)仅限于收集方式不符合法定程序的物证、书证

从理论研究角度,按照证据收集的违法程度,可以对证据分为非法证据和瑕疵证据。非法证据和瑕疵证据虽然都涉及证据的合法性问题,但两者有质的区别。非法证据,是指使用刑讯逼供等非法方法收集的证据,而瑕疵证据仅是证据收集在程序上不符合法律规定。常见的瑕疵证据,如通过非法搜查、扣押等方式收集的物证、书证;缺少侦查人员签名、讯问笔录出现缺页;鉴定意见缺少鉴定人员的签字,等等。本条规定的“收集物证、书证不符合法定程序”,对应的就是理论分类中的瑕疵证据,不包括通过刑讯逼供等非法方法收集的非法证据。


(二)必须是可能严重影响司法公正的物证、书证

关于“可能严重影响司法公正”的表述,沿用了《刑事诉讼法》第五十四条的规定,根据《刑诉法解释》第九十五条第二款的规定,认定《刑事诉讼法》第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”,应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。具体案件中,要把握以下三点:一是本条规定的“影响”是潜在层面的,不要求在实然层面已对司法公正造成影响;二是本条规定的“司法公正”是指实体公正,程序公正已通过不符合法定程序的条件体现出来;三是本条规定的“影响”必须达到严重程度,一般程度的影响不适用本条。


(三)侦查机关补正或者合理解释机会是排除的前置程序

在确认属于瑕疵证据的前提下,如果要排除瑕疵证据,还必须留给侦查机关对瑕疵证据补正或者解释的机会,这是瑕疵证据与非法证据在救济机制上最大的区别。所谓补正,是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救,例如,鉴定意见缺少鉴定人员签字的,鉴定人员补签后,鉴定意见无须排除。所谓合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。补正和作出合理解释,不是非此即彼的,有时存在相互交叉。例如,对讯问笔录缺页问题,首先应当由侦查人员对缺页原因进行合理解释,然后对缺页进行补正。只有对侦查机关不能补正或者作出合理解释的瑕疵证据,才应当予以排除。


(四)对不符合法定程序作出的鉴定意见的排除

这是对本条的延伸解析。实践中,对不符合法定程序作出的鉴定意见是否排除存在不同意见。我们认为,根据刑事诉讼法对证据的分类,虽然鉴定意见不属于书证,但可以参照不符合法定程序收集的书证明确处理原则。


第八条 侦查机关应当依照法定程序开展侦查,收集、调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。


《规定》第八条主要明确了依法侦查和全面取证原则


(一)依照法定程序开展侦查和收集、调取证据材料原则

加强和规范侦讯制度,是依法认定非法证据、落实非法证据排除规则的内在要求,加强规范和完善侦讯制度是推进法治建设,从源头上防范刑讯逼供和非法取证行为发生,减少冤假错案的根本保证。在某种意义上,完全可以说,只要侦讯走向规范化、制度化,冤假错案就会大幅减少。


(二)全面取证原则

为提高办案人员的证据意识和程序意识,最大限度地减少关键证据没有收集或者没有依法收集等情形,侦查人员既要重视收集被告人有罪、罪重的证据,也要重视收集被告人无罪、罪轻的证据;既要重视收集言词证据,也要重视实物证据的收集和运用;既要重视收集证明犯罪事实的证据材料,也要重视收集能够证明取证合法合规的证据材料,如讯问笔录、讯问录音录像、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等,尽可能地减少证据合法性、真实性方面的争议。


第九条 拘留、逮捕犯罪嫌疑人后,应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的,应当作出合理解释。


《规定》第九条是关于规范讯问地点场所的规定。对本条的理解和适用主要把握讯问地点场所的一般原则和例外。


(一)一般原则:讯问地点应当在看守所讯问室

加强规范和完善侦讯制度的第一步就是要严格规范讯问地点。从各地看守所管理制度及设施条件看,看守所讯问室内的讯问相对更加规范,能够有效保证羁押讯问的合法性。正因如此,《刑事诉讼法》第一百一十六条第二款明确规定:“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。”中央政法委2013年下发的《关于切实防止冤假错案的规定》第一条对讯问地点作了更加具体的要求:“讯问犯罪嫌疑人、被告人,除情况紧急必须现场讯问外,应当在规定的办案场所进行……侦查机关不得以起赃、辨认为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。”《规定》第九条对讯问地点作了类似规定,明确了一般情况下讯问应当在看守所讯问室进行。虽然属于看守所范围内但在讯问室之外其他场所的,亦应认定为看守所讯问室之外的其他场所。


鉴于实践中办案机关可能以各种理由将犯罪嫌疑人缓交看守所,这样就无法将《刑事诉讼法》以及《关于切实防止冤假错案的规定》的相关规定落到实处。有鉴于此,《规定》补充规定,“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后,应当按照法律规定送看守所羁押”。该规定能够有效防范侦查机关以未送交看守所羁押为借口,在看守所以外的场所进行讯问。


(二)例外情形:客观原因导致在其他场所讯问

《关于切实防止冤假错案的规定》第一条规定的例外情形是“情况紧急必须现场讯问”。《规定》将适用例外情形的条件设置为客观原因,即因为客观情况,侦查人员在看守所讯问室之外讯问,能够合理解释的,亦符合法律规定。实践中,对此存在不同意见:有观点认为,客观情况范围太广,具体案件中不好把握,容易给侦查人员找到规避法律的借口。《规定》未明确违反本条的法律后果,仅正面规定例外适用的条件,导致对违反规定在看守所讯问室外通过讯问获取的供述如何处理,成为亟待解决的问题。我们认为,上述理解值得商榷,对本条的理解与适用要把握以下几点:


一是实践中可能存在不属于情况紧急之类但又有必要在看守所讯问室之外讯问的情形,故采用“客观原因”的表述更加全面。例如,杨某贪污案件中,被告人杨某身患十几种严重慢性疾病,不能长时间离开医院救治,为减少看守所交接手续,对其讯问可能在医院进行。就某一次补充讯问而言,很难称得上是情况紧急。实践中还有一些类似情况,如都以不属于情况紧急为由,认为侦查人员通过讯问获取的供述应当排除,则难免矫枉过正,与司法实际不符。


二是合理解释的内容必须是属于客观原因的范畴。“因客观原因”是前提条件,如果侦查人员对其在看守所讯问室外讯问作出的解释是主观原因或者人为因素,则应当认定为未合理解释。


三是对客观原因的解释是侦查人员的义务。此种解释类似于举证责任,侦查人员必须对其在看守所讯问室外讯问的原因作出解释。明确该责任旨在避免实践中侦查人员对其采取的非常规讯问行为拒绝说明理由,给是否作出非法证据排除决定带来困难。


四是对违反本条讯问场所规定的讯问不作出解释或者作出的解释不合理的,应当对相关供述予以排除。此种情形,通过讯问获取的供述应予排除,是本条的题中之义,否则本条就没有规定的必要。


第十条 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像。


讯问录音录像具有客观性、直观性、同步性等特点,能够直接反映出讯问过程是否合法。因此,加强和规范录音录像制度是加强和规范侦讯制度的根本保证。《刑诉法解释》《检察诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安办案规定》)均明确了讯问录音录像的规范要求,特别是 2014 年《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》(以下简称《公安录音录像规定》)对公安机关讯问录音录像的案件范围和具体程序作出了系统、全面的规定。由于相关的规范性文件均为部门性规范,为保证办案机关统一适用,《规定》第十条对讯问录音录像的制作提出了具体要求。具体理解与适用时,要注意把握以下几点: 


(一)关于录音录像适用的案件范围

1.关于“可能判处无期徒刑、死刑的案件”的认定

有观点认为,关于“可能判处无期徒刑、死刑的案件”的规定存在未审先判的嫌疑,同时因“可能判处”缺乏客观标准,容易导致实践认定时存在分歧。该问题有一定探讨必要,故对“可能判处无期徒刑、死刑的案件”的表述渊源(出处)进行如下梳理和分析。


采用“可能判处无期徒刑、死刑的案件”表述主要有两处:一处是《刑事诉讼法》第二十条关于级别管辖的规定,明确“可能判处无期徒刑、死刑的案件”由中级人民法院管辖;另一处是1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首立功解释》)的规定。该文件第七条第二款在对“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”明确认定标准时采用了“可能判处无期徒刑、死刑的案件”的表述。但如何认定“可能判处无期徒刑、死刑的案件”,上述规定没有明确。为解决实践中分歧,最高人民法院、最高人民检察院2009年出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》进行了原则性规定。根据该文件第二条第五款的规定,可能被判处无期徒刑、死刑的案件,是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的,应当认定为重大立功。从该规定分析,判断可能判处无期徒刑所依据的事实、情节是犯罪成立时的事实、情节,不包括犯罪成立后的事实、情节,如立案侦查后积极退缴赃款赃物、弥补经济损失、自首情节等,不应评价在内。根据犯罪成立时的事实、情节,对应的法定刑幅度包含无期徒刑、死刑的案件,应当认定为“可能判处无期徒刑、死刑的案件”。鉴于规范侦讯制度重在侦查阶段,是否录音录像在侦查阶段就应明确,不可能等到交付审判时判断,故实践中那种将本条规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”理解为“案件交付审判适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件”的观点依据不足。


2.关于“重大犯罪案件”的认定

目前,对“重大犯罪案件”明确认定标准的司法解释主要有三个:


一是1998年《自首立功解释》第七条第二款明确的“可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的”犯罪案件。


二是最高人民法院、最高人民检察院2016年联合出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第十四条第二款明确的“已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的”犯罪案件。


三是最高人民法院、最高人民检察院2017年联合出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《没收规定》)第二条明确的“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响,或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的”犯罪案件。


《贪污贿赂解释》对“重大案件”明确的刑罚标准显然轻于《自首立功解释》。主要理由是:立功作为法定从轻、减轻处罚情节,在认定上应当严格把握,同时要建立均衡阶梯,将重大立功与一般立功对应的刑罚标准区别开来,故《自首立功解释》将“重大案件”的标准明确为无期徒刑以上刑罚有一定合理性。但18年后,随着司法理念的发展,职务犯罪定罪量刑标准的整体调整,判处无期徒刑以上刑罚的职务犯罪大幅减少,因此《贪污贿赂解释》将“重大案件”的标准明确为十年有期徒刑以上刑罚。而《没收规定》旨在不让犯罪分子通过犯罪获取收益,切断外逃人员财源,迫使其归案受审,将违法所得没收程序的适用范围限制在可能判处无期徒刑以上刑罚或者十年有期徒刑以上刑罚犯罪,与立法原意不符,也不利于反腐败斗争的深入推进。综合上述分析,可以基本得出以下结论:


(1)应当将在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响的犯罪案件认定为“重大犯罪案件”。上述三个司法解释均明确了这一点,如要排除适用此标准,应当提供更加充足的理由和依据。


(2)应当区分不同的罪名或者不同诉讼程序的案件明确不同的认定标准。《自首立功解释》从刑罚角度明确了“可能判处无期徒刑以上刑罚”的标准;《贪污贿赂解释》从刑罚角度明确了“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的标准;而《没收规定》没有从刑罚角度明确标准,将“犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外”明确为认定标准。对于符合上述司法解释规定条件认定为重大犯罪案件的,都属于《规定》第十条中的“其他重大犯罪案件”,应当对讯问过程进行录音录像。至于对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件,因犯罪嫌疑人、被告人不在案,对其近亲属或者重要利害关系人的询问应尽可能参照重大案件中犯罪嫌疑人、被告人的做法,做到录音录像。


(3)公安部、最高人民检察院的相关文件对本部门具有约束力。如《公安办案规定》第二百零三条对“其他重大犯罪案件”界定为“是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪,以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件”。上述规定对加强和规范录音录像制度具有积极作用,对公安机关侦查案件具有强制约束力,对审查起诉阶段检察机关办理上述案件也具有参考意义。


(二)关于“可以录音录像”的理解

根据对大多数法律及司法解释规定的理解,本条规定的“可以录音录像”应当理解为一般案件原则上录音录像,个别案件可以例外。考虑到有的地方录音录像条件未必成熟,从实际出发,保留录音录像例外适用空间具有一定合理性,但切不可对“可以录音录像”理解为无须考虑具体办案条件和特殊情况,对讯问过程既可以录音录像,又可以不录音录像。


(三)关于各部门录音录像规定适用的把握

《刑诉法解释》《检察诉讼规则》《公安办案规定》以及其他公检法各部门规范性文件对讯问录音录像的具体要求不尽一致,具体适用时,我们认为,可以把握以下原则:


1.坚持“就严不就松”原则

《规定》在技术规范条款中,没有明确“之前发布的相关规定与本规定不一致的,依照本规定”的类似表述,这就意味着,如果之前各部门针对本系统发布的规定与《规定》不一致的,未必强制适用《规定》条款。如最高人民法院2014年发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(以下简称《防范错案意见》)第八条第二款规定:“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。”《规定》对此未作专门明确,采用的表述是“可以录音录像”,而《防范错案意见》限制更严。我们认为,在定罪事实存在争议的案件中,为防范冤假错案,应当坚持适用应当录音录像的规定。


2.对于特定犯罪案件有特别规定的适用特别规定

《检察诉讼规则》第二百零一条规定:“人民检察院立案侦查职务犯罪案件,在每次讯问犯罪嫌疑人的时候,应当对讯问过程实行全程录音、录像,并在讯问笔录中注明。”因此,本着“就严不就松”和有利被告原则,对于职务犯罪案件,可以适用上述规定,应当对讯问过程实行全程录音录像。


同理推之,对于公安机关侦办的案件,如根据《公安录音录像规定》第四条第一款第五项的规定,对可能判处十年以上有期徒刑的故意犯罪案件,应当录音录像。该文件第五条规定:“在办理刑事案件过程中,在看守所讯问或者通过网络视频等方式远程讯问犯罪嫌疑人的,应当对讯问过程进行录音录像。”上述规定相比《规定》明确的应当录音录像的案件范围有所扩大,整体精神上更有利于规范侦讯制度,故可以适用《公安录音录像规定》。


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