转自：尚权刑辩
挪用资金罪是实践中的常见罪名。一般而言，直接改变本单位的财物控制权的挪用资金行为不难认定。但是，在案件涉及多个民事主体时资金究竟归属于谁，对于本罪的认定会产生实质影响。因此，认定本罪时需要顾及民法的立场。
例如，被告人姜某和他人共同出资在内蒙古赤峰市注册成立某有限责任公司（以下简称赤峰公司）。自2015年9月至2017年3月，赤峰公司均从开设于北京市的某防水材料公司（以下简称北京公司）赊购防水专用材料用于工程建设。赤峰公司与北京公司通常不定期对账、清偿货款。姜某所在的赤峰公司在陆续收回材料款并向北京公司返还欠款过程中，姜某个人向北京公司提出：原本应由赤峰公司支付给北京公司货款中的381万元，其个人要借来用一段时间。对此，北京公司负责人明确表示同意，该款便从姜某担任法定代表人的赤峰公司转入姜某个人账户由其个人使用。但是，法院认定姜某属于利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过3个月未还，构成挪用资金罪，判处其有期徒刑两年（参见内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院〔2019〕内0428刑初158号刑事判决书）。
控方认为，在被告人姜某转移资金时，该款所有权仍属于赤峰公司，并未转移到北京公司名下，因此其构成犯罪。被告人认为，该笔资金是其以个人名义向北京公司的借款，其也向北京公司出具了相应欠条，同时北京公司不再要求赤峰公司支付该笔货款，因此被告人无罪。由于本案的处理掺杂了对民事法律问题的判断，就应遵循法秩序的统一性，防止将前置法上不具有违法性的行为在刑法上认定为犯罪。对于法秩序统一性原理，在与本案有关联的意义上绝对不能偏离的规则是：在民法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪；唯有民法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为。因此，对于涉案381万元资金的性质必须回归民法规定进行理解，而不能在刑法上想当然地进行民事法律关系设定。
处理本案绕不开民事上“由第三人履行的合同”这一问题。民法典第五百二十三条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”这是关于由第三人履行的合同的规定。所谓由第三人履行的合同，是指双方当事人约定债务由第三人履行的情形。例如，甲、乙约定：甲应当支付给乙的金钱由第三人提供给乙。“由第三人履行的合同，往往具有减少交易环节，提高交易效率的功能”（黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义及适用指南》，中国民主法制出版社2020年版，第792页）。
在本案中，姜某和北京公司就381万元达成借款约定，北京公司根据这一约定有义务向姜某支付金钱，在提供借款（借款给付）这一环节，北京公司成为债务人，有权获取借款的姜某成为债权人。北京公司、姜某作为借款合同的当事双方，约定由第三人赤峰公司履行该项381万元的给付，就属于典型的“由第三人履行的合同”的情形。本案“由第三人履行的合同”的明显特点是：其一，针对381万元的借款合同在债权人（姜某）、债务人（北京公司）之间订立，他们才是合同当事人，第三人（赤峰公司）不是合同当事人。第三人（赤峰公司）向获得借款的债权人（姜某）履行债务的具体原因如何以及姜某是否实施了违反公司法的背信行为，均不影响由第三人履行的合同的成立和生效。其二，合同标的是第三人（赤峰公司）向债权人（姜某）的履行行为。根据合同相对性的原则，第三人（赤峰公司）虽不是合同双方，该合同对其没有约束力，但其一旦向债权人（姜某）履行合同，其和具有供销关系的债权人（出借381万元的债务人）北京公司之间的债权债务关系就归于消灭。其三，第三人（赤峰公司）履行合同后，债权人（姜某）即对资金出借人北京公司承担还款义务。
由此可见，就本案被告人姜某与北京公司借款合同的履行而言，该笔381万元资金从赤峰公司转到姜某名下，且北京公司在与赤峰公司核算债务时已经将欠条中的381万元扣除，这意味着双方对账时北京公司已经认可赤峰公司偿还了该笔货款，其实质就是北京公司指令作为第三人的赤峰公司直接向债权人履行债务。因此，涉案资金虽然并未先从赤峰公司名下转至北京公司名下，再由北京公司转至姜某名下，但实际上已经通过“由第三人履行的合同”完成了借款过程。
如此说来，本案要得出被告人有罪的结论是有难度的。从客观上看，在姜某与北京公司之间达成借款协议之时，该笔由第三人赤峰公司所提供资金的法律性质就发生了转变。北京公司一方面完成了相应的出借资金义务，另一方面在记账单中也放弃了对赤峰公司381万元进货款的债权。因此，该笔381万元资金自转入之时起就属于被告人姜某所有，不再是赤峰公司的资金，姜某后续有权处分自己的财产，不存在挪用赤峰公司资金的问题。从主观上看，由于借款合同真实有效，被告人姜某始终认为涉案资金是自己向北京公司的借款，其不属于明知是本单位的资金而非法占有、使用，不具有挪用资金罪的主观故意。
本案判决的不当之处是片面理解了合同履行问题，机械地强调合同只能在签约当事人之间“直接履行”这一点，认为涉案381万元资金必须遵循“赤峰公司——北京公司——姜某”的转款进路，即先转出再转入，才能既实现赤峰公司向北京公司的债务清偿，又满足姜某个人向北京公司的借款需求等法律效果。因此，判决是立足于合同必须“直接履行”这一点对被告人定罪。但是，民法上所认可的合同履行方式除了由债务人直接向债权人履行之外，还有为了减少交易成本的“由第三人履行的合同”这一类型。
因此，对本案的定性必须考虑的是：根据民法典第五百二十三条的规定，赤峰公司自履行“由第三人履行的合同”之日起，其和北京公司的债权债务即告消灭，即便姜某未来不履行该还款义务，北京公司也无权再向赤峰公司主张该笔款项。本案对被告人不予定罪与民法典第五百二十三条的内在精神相一致，既然北京公司已经同意借款381万元给姜某，该款实质上就是北京公司向姜某发放借款之物；赤峰公司向姜某交付381万元的同时其与北京公司之间的相应债权债务履行完毕。赤峰公司实质上的还款行为谈不上使其381万元失去控制，更谈不上其由此遭受财产损害。
因此，在民法上认可第三人履行合同的前提下，刑法上认定接受第三人履行合同所提供之物的行为构成犯罪，明显与民法立场相抵触，违背了法秩序统一性原理。
来源：法治日报法学院
作者：周光权 清华大学法学院教授
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