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刑法的方法论

2021-09-22 09:55:54   3528次查看

来源:悄悄法律人

作者:林东茂教授


青苗法鸣按:作为我国台湾地区最具代表性的刑法学人之一,东吴大学林东茂教授于近期修订了其独著的刑法教科书《刑法总则》,就我国台湾地区“刑法”总则部分的重要问题、最新判例,做了深入浅出的论述。蒙西南政法大学贾健副教授联系及林东茂教授无偿转让版权,青苗特将《刑法总则》的新版序言,及林东茂教授2020年9月25日在东吴大学法学院“法理研讨会”上的发言《刑法的方法论》一并推送,以飨读者。冀望青年学人能从林东茂教授兼具智慧和温情的文字中,体悟刑法之美,与刑法结缘。

一、方法论

方法论是什么?依我看,方法论是贯穿一套知识体系的基本理路。方法论让人在繁复当中看见神髓,游刃有余驾驭这套知识体系。举例说,如何理解植物对于人体的作用?这涉及植物的性。掌握药理的方法就是把握物性。就以花叶的作用为例。植物的花叶是升散的,它们在植物的最表层。花散发清香,它是升散的。叶子每天蒸发大量的水分,这也是升散。用于人体就有升散的作用,主要是散热,兼有散邪的作用。菊花、落神花、桂花、桑叶、薄荷叶、藿香叶、艾叶、鼠尾草,等等,都有这种作用。凡子必降。植物的种子在枝头成熟之后,都要掉到地上,才能生根发芽,这就是往下降,如五味子、车前子、川楝子。种子作用于人体,也有下降的作用。另外例如桃仁、杏仁、酸枣仁、柏子仁,它们不但是种子而且还有明显的油性,所以能润下、润肠通便。掌握物性,就是通达药理的方法论。方法论属于“理”的层次。理的更上层,则是“道”。

二、道在方法论之上

道是更为简约的一切事物的根源。例如,人、动物、植物、矿物,都不能离开天地之气的相交。没有天地之气的交会,一切物种都将灭绝。人与植物都要经历日出日落、四季更迭,都要生生灭灭。人要活得好,必须顺着天地的运行,不能逆反。例如,白昼大地释放能量,人体跟着释放能量。夜里大地收藏能量,人体跟着收藏能量。日出而做,日落而息。春夏大地释放能量,秋冬大地收藏能量,所以春夏“养阳”,秋冬“养阴”。秋冬应该把能量收藏好,不宜冬泳,不宜晨跑,不宜过度耗损能量。秋冬不要过度损耗埋藏在体内的阳气,不要经常大汗淋漓,这是黄帝内经提到的“无扰乎阳”。善养生者,必奉于藏(必须懂得收藏的道理)。这就是“天人相应”或“天人合一”。如果刻意跟天地的运行唱反调,就容易出现健康的问题。这是何等简约,何等本质的观念!大道至简。不过,大道总是受到轻忽。

宏阔无比的道,在许多生活领域或知识领域发生支配性的影响,形成各种“理”。药物有药理,医疗有医理,音乐有乐理,艺术有美学之理,法律有法理,为人处世有人理,物质有物理,地有地理。所有的理,都要遵循和谐与规律,都在道之内。总之,所谓的方法论,所谓的法理学,各式各样的理,都是大道的一条支流。

三、法律领域各有方法论

法律的分类很多,各种法律的基本理路不同,方法论不同,但法律的“道”是一致的。这个道就是“公平正义”,一种超越语言文字的“动态平衡”。在追求公平正义的大道上,刑法严格限制法官的裁量权限,法官不能成为取悦社会大众的艺人。依照刑法,法官必须谨守罪刑法定原则,对于不在刑法规定里的行为,法官不能擅自造法认为有罪。举例说,尽管行为人的举止令人憎恨(例如连续对于停放路边的车辆小便,复制他人的住家钥匙),法官也只能宣告无罪。民法则不同,民法允许法官拥有很大的裁量余地。如果法律没有规定或规定不圆满,出现公开或隐藏的法律漏洞,法官可以造法,可以类推,给当事人一个公道。如果说,民事庭的法官比起刑事庭的法官更少约束,更多自由,应该是可以成立的。

民法与刑法基本理路的差异,很清楚规定在各自法典的第一条。民法第一条:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”刑法第一条:“行为之处罚,以行为时之法律有明文规定者为限。”对照一下,就知道刑事庭的法官是受到约束的,容易胸闷。这不难理解,刑罚权的发动涉及生命、自由或财产的剥夺,法官自然要有更多的节制。

四、刑法的方法论:犯罪论体系

刑法是关于“罪与刑”的法律,是人类社会最古老的法律。刑法的结构分为总则与分则。总则是一切犯罪的原理原则,分则是各个犯罪类型的规定。总则的内容主要有两个。其一,一个行为成立犯罪的条件是什么(要如何判断一个行为成立犯罪)?这一套判断体系,称为犯罪论。其二,犯罪行为应该如何处罚?处罚的意义何在?这一套思考,称为刑罚论。所以,刑法总则基本上是犯罪论与刑罚论。

犯罪论体系,也称为刑法体系,显示犯罪论体系在刑法里的分量很重,法律系的刑法教学重视犯罪论,刑罚论则比较受到忽略。不过,社会大众对于法院的判决,关心的是刑罚论,而不是犯罪论。一般人关心的是,犯罪人是否受到恰当的处罚,而比较不关心犯罪人成立的是哪一个罪。例如,利诱四岁女童并加以性侵,一般人只关心法院对于这个性侵犯宣告多少年徒刑,不可能去理会性侵犯究竟成立什么罪?强制性交罪?加重强制性交罪?合意性交罪?乘机性交罪?行为人是否精神障碍?是否心智缺陷?

如前所说,一个行为是否成立犯罪,有其体系性的思考或评价,称为“犯罪论”。这个评价的结构,称为“犯罪论体系”。这体系初创于19世纪末的德国,比起德国刑法的出现(1870年)稍慢。日耳曼民族是十九世纪的西方知识霸主,这是西方史学家的共识。这个沉思的祖国,早在十八世纪就被法国的思想先驱惊觉到了。德国人的心智产品很容易引起世人的共鸣,也就不足为奇。这套犯罪论体系营销到世界各国(主要是大陆法系国家),营销的范围略少于贝多芬、巴哈、布拉姆斯的音乐;略少于奔驰(Mercedes)、宝马(BMW)、奥迪(Audi)、保时捷(Porsche)。

十九世纪末建立的体系,后来经过不少变革,正如百余年来的汽车不断改版。但是,体系的主要结构则大致保留。体系变革的背后,涉及到思想气候的变迁(主要是自然科学与人文思想的对峙)。容后说明。

犯罪判断,要经过三个阶段的思考:构成要件该当性、违法性与罪责。这就是犯罪论体系。就是刑法的方法论。

构成要件该当是指,一个行为符合犯罪类型的描述。判断构成要件该当,通常从具体的犯罪类型出发,例如:杀人、窃盗、诈欺、毁损。其次,思考一般的原理原则,例如:共同正犯、帮助、教唆、间接正犯、未遂、不作为、因果关系、客体错误、打击错误、故意或过失等等。举个例子,两个人相约杀人,动手行凶,被害人逃脱未死。两个人是杀人未遂的共同正犯。

构成要件该当性之后,就是违法性的判断。违法,是指一个合乎犯罪类型描述的行为(如伤害),与“整体法律秩序”发生对立、矛盾、冲突的状态。构成要件该当的行为,标志着此一行为可能与社会冲突。但是,并非一切构成要件该当的行为,都与法秩序冲突。构成要件该当的行为,必须被认为制造了“社会损害”,才是违法。构成要件该当的行为,在有些情况下不违法。这些排除违法性的情况,称为“阻却违法事由”,或“合法化事由”,或“正当事由”。违法性的判断,就是要找出有无“阻却违法事由”,包括:正当防卫、紧急避难、依法令的行为、业务上的正当行为,等等。

前面提到,违法是指,跟“整体法律秩序”敌对的状态。所以,如果其他的法律允许,刑法上就不能评价成违法。例如,民法允许父母亲对于未成年子女适度惩戒,因此父亲为了教育沉迷电玩的小孩,将其电玩毁坏,虽然是毁损罪构成要件该当的行为,但却是民法许可的惩戒权行使,所以不违法。违法的判断,要顾及法律秩序的一致性。

构成要件该当的违法行为,称为“不法行为”。不法行为未必成立犯罪。实施不法行为的人,还要做最后的判断:这个人应该受到谴责吗?这是罪责的评价问题。如果不应该受到谴责,即使有不法行为,依然不成立犯罪。例如,十三岁少年无照驾驶,肇事撞死人,这虽然是过失致死的不法行为,但因为缺乏罪责,仍然不成立犯罪。罪责的核心是“可非难性”,也有人认为罪责的核心是“一般预防或特别预防的必要性”。多数的意见是“可非难性”。

我们就以“可非难性”作说明。行为人之所以该被责难,必须是,这个人有能力严肃体认自己的行为与法律秩序敌对,此外,行为人有机会选择善行,却宁愿弃善从恶。只有这样,法秩序才会谴责行为人。什么人欠缺“清晰的辨识能力”以及“择善弃恶的机会”?那是意思决定不自由的人,或意思决定有重大瑕疵的人。这种人主要是:精神病人、心智缺陷者、小孩、不知法律规范的人。可以这么说,我们认定“可非难性”是罪责的核心,就是肯定:人是自由意志的主体(请注意,自由意志是我们辩证出来的东西,自由意志无形无色,恍兮惚兮,触之不得,视之不得,其存在如同幽灵。自然科学并不认同自由意志这种无法观测的东西)。精神障碍、心智缺陷、年幼,都使得自由意志不完整,甚至受到扭曲,所以我们不能加以谴责。在可非难性的概念底下,就会出现“无期待可能性”这样的概念。一个人在惊恐万端的情况下所做的决定,很难迎合法律规范的期待,因此应当被谅解。例如,社区大火,住户在极度惊恐之中,忙着抢救财物,却不慎冲撞邻居奔逃的小孩,导致小孩死亡。这个行为虽然是过失致死而且避难过当(争执点暂略),但因为“无期待可能性”,我们无法期待他在这种情况下可以从容不迫的抢救财物,因此罪责应当被排除或减轻,刑罚也因而免除或减轻。

体系性的判断,让我们的思考经济,让法院的判决可以被预测。例如:在高速公路开车,撞上突然从路肩奔出的人,尽管此人被撞死,但这行为并无过失,构成要件不该当,犯罪不成立。进一步的违法性判断或罪责判断,即为多余。这就是思考经济。又例如:面貌凶恶之人暗夜行窃,吓死屋主,由于欠缺评价上的因果关系,除了窃盗之外,这个小偷不成立杀人或过失致死罪。受过刑法思考训练的人,会得出一致的判断结果,法院的判决不会如彩券开奖,令人惊叹。这就是法院判决的可预测性。

假定有人涉嫌犯罪被起诉,辩护人的策略,先从构成要件上否定犯罪的成立(如主张欠缺因果关系);不成,辩护违法性(如主张正当防卫);再不成,则主张欠缺罪责(如精神障碍、欠缺违法性的认识)。如果犯罪论失守,只好退而求其次,请求缓刑、易科罚金或从轻发落。这是刑罚论的范畴了。

五、方法论背后的思想交锋

刑法体系的演变有几个重要阶段,分别是:古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论结合的体系(目前德国通说)、1970年代以后的近代体系(主要是目的理性体系)。体系发生变动,那是因为体系背后的思想交锋。碍于篇幅,这里只能非常简略的说明。

体系背后主要是两个思想阵营的交锋:自然科学与人文思想(新康德哲学是人文思想的代表)。自然科学信奉“客观可验证”,一项知识唯有客观上能够被验证为真或假,才配称为知识。验证真或假的方法,就是实验或观测,其结果以数据呈现。人文思想诉诸价值判断,信奉意义与价值,方法则是推想、辩证与说理。自由意志、可非难性、期待可能性,等等,都是推想与辩证的产物,不是实验室里发现的,也不是从太空中观测出来的。自由意志无法验证,没有真假,只能相信,如同对于上帝的信仰。

问题是,法律应该依照自然科学的标准来打造或检视?还是诉诸价值思考?这是长久以来的争辩。这里简略说明。刑法的规定都很精要,含意很广,信奉自然科学的人一定不以为然。德国刑法大家李斯特(Franz von Liszt,1851~1919)就是一个典型人物。李斯特是实证主义的信徒,1913年受托修改德国刑法,企图将自然科学的语言带入刑法各条文。他所草拟的侮辱罪条文是:“一连串的喉结抖动,血脉喷张,造成他人极度的不愉快情绪者,为侮辱罪,处一年以下自由刑。”这是生理学的语言描述,任何人都可以依照感官经验去判断,何种举动属于侮辱。但是,侮辱并不一定有喉结抖动与血脉喷张,羞辱他人可以不动声色。企图以自然科学的语言为依归,将使得刑法不能掌握许多案例类型。李斯特的用心最终失败。这只是一个小小的例子,但足以显示,自然科学的标准不能直接套用到法律上。法律要处理“人”,而不是处理单纯的事物(matter)。

科学与人文价值的难全,将来一样会出现在AI的运用上。AI是科学技术的运用,但无论AI怎么发展,恐怕还无法取代人的价值思考。AI可以藉由深度学习,藉由大数据做惊人的快速运算,并且做出“拟人”的行为,但是总有其程序设定上的框架,很难做出细致的意义分辨与价值思考。举例说,新冠肺炎(Covid-19)肆虐,欧美许多大医院陷入恐慌,医师救人凭着直觉判断,由于年长者(如40岁以上)获救的机率较少,所以放弃优先救治。这样,医疗流程便能够顺畅进行。可是,这与教科书上的观念:“生命的价值相等”,是冲突的。如果让AI机器人当作医疗辅助,由于AI在程序设计上已经被输入“生命等价,不能歧视”的医疗伦理,所以在危急时刻,AI必然死守“不歧视”的逻辑,这将会使得医疗流程瘫痪。

人与AI在最为关键的时刻可以做出分别,可贵的分别,一定是人保有人的灵气。唯有人,才可能深情如痴,发而为文,“一种凄婉处,令人不忍卒读”(顾贞观悼念纳兰性德的话)。唯有人,才可能如同顾贞观,情义深挚,倾家荡产,绝地生还吴季子。唯有人,才能将刹那间的感动化为永恒。唯有深情如肖邦,才能写出每个音符都是一块黄金的乐曲。唯有人,才可能吾日三省吾身:“为人谋而不忠乎?与朋友交而不信乎?传不习乎?”

人生于地,悬命于天,天地合气,命之曰人。人是天地之气相交的产物,人不是科学技术的制造品。AI不是人,如何得到灵气?

话说远了。再来看法律的解释,是否要遵循“客观可验证”的科学准则?这里只举一个例子说明。构成要件的实施,可能有一群人参加,称为“犯罪的参与”。参与犯罪的人,有些是犯罪事件的灵魂人物,有些则是边缘角色。灵魂人物称为“正犯”或“主犯”。边缘人物称为“共犯”,教唆犯与帮助犯都属于共犯。正犯对于犯罪流程具有主导性,共犯则不能主导,所以是边缘人物。既然是边缘人物,刑法的反应就比较和缓,处罚比较轻。

刑法解释上,要如何区分正犯或共犯?依照自然科学、实证主义的观点,那就是“客观可验证”。谁着手构成要件的行为,谁才是正犯;凡是没有从事构成要件实施的人,只能是共犯。一切眼见为凭。李斯特就是这个意见,我们称之为“形式客观说”。依照这个标准,拿毒药给不知情的人,让此人交给被害人食用,被害人死亡,这个幕后之人只能是边缘角色。但这是不通的说法。目前刑法学承认“间接正犯”的概念,行为人尽管躲藏在幕后,但对于整体的犯罪流程却具有主导性,有支配地位,所以依然是正犯。

再以共同正犯为例。几个人参与犯罪的实施,事前或事中有意见的交换,有行为的分担,就成为犯罪共同体,亦即共同正犯。假设有三个人相约杀人,甲分担杀人的举动,乙负责堵住被害人的逃生路口,丙分担开车接应。如果甲杀死人,甲乙丙都是杀人既遂。从眼见为凭的角度看,这个判断多么惊世骇俗!丙的开车接应,怎么就成了杀人行为?现代刑法学对于“犯罪参与”的判断,显然采取了价值思考的策略,认为堵住逃生路口与开车接应,在功能上,同样具有杀人的意义。尽管行为的表象不是杀人,但是经由犯罪意思的联络与行为的分担,让实施构成要件行为的人毫无挂碍,得以顺畅无阻的完成犯罪。这种功能上的互补,功能上的呼应,当然具有重要的主导犯罪的意义。这就是价值判断。价值判断不以目视,而是神会,不局限在感官知觉的框框。庄子所说的:“官知止而神欲行”。

六、刑罚论背后的思想交锋

对于犯罪人,我们该使用什么刑罚手段?刑罚的使用有什么意义与目的?这涉及刑罚制度与刑罚理论。刑罚制度的设立,跟随刑罚理论的召唤。理论有如大脑,制度则是手脚。

人类经过漫长岁月的试验与反省,对于刑罚的运用,刑罚的意义,渐渐得出几个重要的思想观念。其一,处罚是为了让犯罪人的邪恶意志受到惩戒,实践公平正义,但处罚必须与罪行相当,处罚不是蛮横的复仇。重罪重罚,轻罪轻罚,有罪必罚。这是报应思想或报应理论。其二,处罚犯罪人,是为了让潜在的犯罪人(社会大众)在心理上受到威震。这是一般预防理论。其三,处罚犯罪人,是为了改善犯罪人的人格状态,消除或化减其危险性,令其将来重新融入社会,社会也因而得到防卫。这是特别预防理论。以上只做精要的说明。

报应理论与一般预防理论都建立在一个基础上,那就是,人都有自由意志。自由意志的主体才能生出赎罪感。自由意志的主体才能衡量利害轻重,犯罪的欲念因此得以压抑。这就是刑期无刑,处罚的目的是为了最终不动用刑罚。前文已经说过,自由意志是观念上的产物,客观不可验证。这种形而上的概念,很受一般自然科学家的排斥。当然这也不是绝对。少数的例外,如精熟自然科学的怀特海(Alfred North Whitehead, 1861~1947)。

特别预防理论建立在实证主义或自然科学的基础上。特别预防理论的支持者相信,犯罪人身上有其特殊的影响因子,可能是生理结构的异常,可能是精神或心理状态的不稳定,可能是家庭背景有问题,可能是生活圈子的影响,可能是社会化的过程异常,可能是社会变迁的因素,等等。这些影响因子,是可以客观上被发现、被验证的。把犯罪人送进监狱的目的,不是盲目地让他赎罪,而是要改变影响他成为犯罪人的因子。所以监狱里要有受刑人的调查分类、教诲、作业、治疗、再社会化的种种措施。

从以上很简略的说明,就可以知道不同理论的支持者,其思想根源的差异何等巨大。德国刑法史上的学派之战,就是在争执刑罚的意义与目的。这个刑罚论的争执长达半世纪,最终平息了,特别预防理论占了上风。这是否意味其他刑罚理论销声匿迹了?当然不是。各种刑罚理论对于刑罚制度的影响都依然存在,只是特别预防理论受到更多重视(附带说明,刑法学的研究者不要被客观主义或主观主义的争辩迷惑了。有日本刑法学者把报应理论简化为客观主义,把特别预防简化为主观主义,然后套用到犯罪论体系上,这是错误的。刑罚论的争执与犯罪论体系无关)。

特别预防理论使得刑罚制度多元而且丰富,弹性十足。缓刑、假释、易科罚金、裁判免刑、酌情减轻(刑法第59条)、量刑要素(刑法第57条)、保安处分、等等,都考虑到特别预防。这里面的基本思考是:一切刑罚权的发动,都要顾及犯罪人的再犯可能性。再犯可能性很高,表示潜伏在犯罪人身上的影响因子很强,必须长时间加以消减。如果犯罪人身上的潜伏因子很弱,则可以考虑放弃刑罚。重罪可以轻罚,有罪可以不罚。这就是弹性。这也很大程度淡化了追求正义的色彩,疏减了刑事司法的负荷,免于崩溃。

刑罚思想还有报应色彩吗?当然有。一切犯罪类型的法定刑,都以“罪刑均衡”为主要的考虑。重大侵害的犯罪(如杀人),法定刑的安排一定更为严峻。侵害比较微小的犯罪(如财产或人格),法定刑的安排一定更为和缓。重罪重罚,轻罪轻罚的思想,使得刑罚权的运用不会走上极端,不至于演成治乱世用重典的刑事政策。

一般预防理论依然是现代刑法的基石。为了实践一般预防,犯罪类型的安排必须尽可能清楚,使一般人容易知道刑法的规范内容,衡酌刑罚的轻重,知所进退。罪刑法定原则的灵魂是,构成要件的明确性。没有明确的构成要件,怎能一般预防?

七、刑法分则的方法论

刑法分则的方法论,就是掌握法益的概念。每个犯罪类型的设计,都有一个立法者企图要保护的利益,称为法益。有些犯罪的处罚,是为了保护抽象的利益,称为国家法益或社会法益,两者统称为“超个人法益”。有些犯罪的处罚,则是为了保护具体的个人法益。刑法典的安排,基本上是依照这个顺序。先规定保护国家法益的犯罪类型,其次是社会法益,其次是个人法益。

个人法益的犯罪,先规定攻击“人的价值”的犯罪,其次是攻击“物的价值”的犯罪。人的价值区分为:生命、身体、自由、财产、人格。物的价值就是财产。财产无法再细分,所以财产犯罪依照攻击的手段而区分。这些手段可能是窃取、侵占、背信、诈欺、恐吓、抢夺、强盗、掳人勒赎、毁损、赃物、等等。

前已提及,每一个犯罪,都破坏某种法益;处罚犯罪,是为了保护法益。掌握法益可以对下列问题,比较清楚地了解:

(一)一个不法行为类型,应否以刑罚对付,法定刑的轻重应如何安排,决定于

法益的价值。

(二)决定犯罪化之后,构成要件如何安排(实害或危险的构成要件),关键在

于法益。保护超个人法益的规定,很可能安排危险构成要件;保护个人法益的规

定,大多以实害或具体危险的构成要件陈述。

(三)法益决定行为阶段的处罚。越重要价值的法益,刑法的保护就越向前推移。

对于重要的法益(如生命),才处罚未遂的行为,甚至处罚预备的行为;对于次要的法益(如财产),则不处罚预备行为;有些财产犯罪,甚至不罚未遂(如毁

损)。

(四)法益决定过失犯的处罚。只有重要价值的法益被侵害(如生命),才处罚过失;比较次要价值的法益(如财产与自由),则不罚过失。

(五)法益决定一个犯罪应否告诉乃论。基本上,不涉及公共利益、价值比较微小的法益侵害行为,刑法会规定为“告诉乃论”,例如:毁损、亲属窃盗、过失伤害、普通伤害、妨害秘密、公然侮辱与诽谤、无故侵入住宅。

八、目视与神会

研究法律与研究一切的知识,基本态度是一致的。除了目视之外,别忽略了神会。技术性的、枝节的事物,属于目视的层次。例如,法条,文字的表面意义,都是目视的层次。方法论或理念,需要兼有目视与神会。至于更本质性的,更化约的“道”,就只能神会而不能目视。但是,神会不是凭空可得,神会必须经由目视的途径。这与“生命意义”的掌握,是不同的。

生命意义的体会或掌握,需要根器,需要藉助古老心灵传统的教诲,需要安静修行,避开人世的纷扰。因此,即使不阅读,即使远离网络,也能够因为大彻大悟而拥有极大的心灵能量,以此开示众生。例如,西藏喇嘛可能闭关三十年,尘世的变化已经很大,但却能安抚苦痛而且迷茫的众生。理由很简单,只有避开尘世的迷惑,深刻观照自己,才能渐渐累积心灵的能量。此外,世人的悲伤忧苦,几千年来没有改变。大政治家、大学问家、大艺术家、大企业家、大科学家如此,芸芸众生亦复如是。

生命意义的最大障碍,就是落入目视的层次,受外境所惑,意念纷飞的期待网络声量。一般人如此,自诩为知识分子如大学教授更不宜如此。老虎狮子不需要虚张声势,张牙舞爪,期待外界按赞。它们只会低调的猎杀!高明的人当然不猎杀,但一定不会浑身刺青,展露行家眼中的笨拙肌肉,气焰嚣张,引来杀机。

形而下谓之器,形而上谓之道。道,不是用感官把握,而必须以“神”去领会,用心灵去感受。庄子说“以神遇而不以目视”。

庄子(养生主)里面有段庖丁解牛的故事。文惠君久闻庖丁擅于杀牛,于是亲自见证。庖丁牵出一头牛,用脚一绊,肩膀一顶,牛只随即倒地,宛如柔道高手。庖丁下刀对准要害,牛只瞬间毙命,没有多余的苦痛呻吟,没有流什么血。庖丁切肉时,没有刺耳的金属碰撞声音,只听得肉块落地的音律。很快一头牛宰杀完毕。庖丁的身形步法有如优美的舞者,下刀利落直似身怀绝艺的剑侠,文惠君看得痴了,赞叹不已,问“技盖至此乎?”技艺何以精湛若此?

庖丁释刀对曰,放下刀子说了:“臣之所好者道也,进乎技矣。”我向来就喜欢修道,这是超越技术层次的。如果没有“道”这个根基,我的解牛技术永远不会有舞者与剑侠的气息。一个杀牛的人都会分辨“技术”与“道”这两个不同层次。庖丁所谓的道,又是什么?他说:“方今之时,臣以神遇而不以目视,官知止而神欲行。”我当了屠夫多年之后,已经领会了如何用感觉,以心灵去看一头牛,而不是蛮干硬切;我的感官退去,用我的神灵去解构牛只。由于庖丁熟悉牛只的骨骼间隙,所以下刀时不硬碰硬,顺其自然(依乎天理),游刃有余(恢恢乎其于游刃必有余地矣),所以,他的刀用了十九年还像是刚刚买来(是以十九年而刀刃若新发于硎)。

杀牛有“技与道”的两个层次,刑法自然也有,否则刑法学者岂不落于屠夫之后?不过,所谓的道,却不能歇斯底里一般,胡言乱语。检验的方法很简单,如果读者用心阅读还不能理解作者的意思,那就是知识的欺骗了。读者一定要小心,不能“我本眼明,因师故盲”,本来可以看清大道的人,因为崇拜假传大道的人而成了瞎子。

九、后记

这篇文章里,我没有任何附注,因为文章内容我已经非常熟悉。我一字一句敲打出来,由心里发出来。我不需要堆砌文献,东拼西凑。我很清楚,这种文章的风格不会受到尊敬,特别是什么TSSCI这类学报。这类学报要的是拼拼凑凑的东西,很多德文、英文的附注。文字非常生硬,折磨读者,但大家认为那才是学问。被折磨的人将来成为学术圈人,可能还会加以仿效,继续这样行文,再折磨读者。

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