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贪污受贿案件定罪量刑中的重复评价问题

发布时间:2021-04-01 浏览:198次

蔡智玉 河南省高级人民法院

期刊名称:《人民司法(应用)》  核心期刊

摘要:最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了贪污罪受贿罪的情节犯构成要件,其中部分情节同时也属于法定、酌定的量刑情节或者其他犯罪的定罪情节,实践中适用相关情节时会产生重复评价的可能性。禁止重复评价的实质是禁止对同一事实所反映出来的同一不法内涵和罪责内涵进行重复考量,针对同一事实的不同不法内涵和罪责内涵的考量不属于重复评价。本文运用上述原理,对前科加重与累犯从重、曾经受过党纪行政处分与多次行为数额累计、加重情节与禁止适用缓刑、多次索贿加重与索贿从重等可能存在重复评价的情形进行逐一分析,并提出司法实践中的适用规则。

 期刊栏目:审判业务
刑法修正案(九)对贪污、受贿犯罪的定罪量刑标准作出了修改,规定贪污受贿犯罪数额较大或者具有其他较重情节、数额巨大或者具有其他严重情节、数额特别巨大或者具有其他特别严重情节的,分别在三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑3个量刑幅度判处刑罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定,贪污罪达到一定数额并具有6种情形之一、受贿罪达到一定数额并具有8种情形之一的,应当分别认定为刑法规定的“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。而构成其他较重(严重或特别严重)情节的这些情形中,有部分情形本身也属于法定的量刑情节,比如曾因故意犯罪受过刑事追究的情形就可能同时构成累犯,在实践中就产生了一个问题,即在确定法定刑幅度的过程中已经适用相关情节以后,能否再适用相关情节对被告人予以从重处罚?这就涉及禁止重复评价原则的适用问题。笔者结合禁止重复评价原则的内涵,对《解释》中可能存在重复评价的情节及其适用作出分析。

一、禁止重复评价原则的内涵

“刑法预先规定犯罪与刑罚的关系,对一定的行为进行价值判断,这就是刑法的评价机能”。[1]刑法评价的结果,就是刑事责任。“禁止重复评价,是刑法评价中应当遵循的重要原则,是指在定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的评价。”[2]刑法禁止重复评价的要求源于法的正义价值,在法律层面的根据则是罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则从正义出发,要求刑法的评价结果即犯罪人所应承担的刑事责任必须与其行为所体现出来的社会危害性及行为人的主观恶性和人身危险性相适应,从而符合罪与刑之间的内在对应规律。对禁止重复评价原则应从评价的对象和评价活动的范围两个方面进行把握。

第一,关于禁止重复评价的对象。犯罪行为的本质是客观上侵犯了刑法所保护的法益,主观上反映出行为人反社会规范的人格态度。犯罪行为从主观和客观两个方面所反映的不法内涵和罪责内涵的质量是决定刑法评价质量的根据。所谓禁止重复评价,表面上看是禁止在定罪量刑时对同一犯罪事实进行重复使用,实质上是禁止对同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行重复考量。[3]因此在判断是否存在重复评价时,应深入到评价对象背后看其所反映的不法内涵和罪责内涵是否同一。刑法对同一罪名的不同情形规定不同的量刑幅度,实质上是分别形成了基本犯罪构成和加重犯罪构成,后者是将加重情节规定到犯罪构成要件中,因此,客观上一切影响定罪量刑的事实都属于刑法禁止重复评价的对象。这些事实在主观方面包括犯罪人的主观罪过形式、犯罪动机、犯罪人的特别身份所代表的主观恶性或人身危险性,在客观方面包括犯罪行为的对象、手段和结果。

第二,关于禁止重复评价的适用范围。对此有3种观点,“广义的观点认为禁止重复评价既是立法原则,也是定罪量刑的司法原则;狭义的观点认为禁止重复评价是一种司法原则,即禁止对法条所规定的构成要素,在刑法裁量中再度当作刑罚裁量事实而作为加重或减轻的依据;而折中义的观点则认为禁止重复评价原则不仅体现在量刑上,还贯穿于定罪过程之中,是定罪量刑原则”。[4]笔者赞同第三种观点。刑法是社会秩序的保障法,所谓法网恢恢,疏而不漏,立法者出于密织法网避免疏漏的考虑,往往会对同一危害社会现象从不同侧面、不同角度分别规定为犯罪,从而达到规制社会行为,保障国家、社会、个人法益的目的,其直接表现就是刑法条文中的法条竞合现象和罪名牵连现象。司法的任务,正是针对社会生活实践中危害事实的具体表现,选择最为准确、全面地评价该事实的一个或几个罪名,予以定罪处罚。评价过量故不足取,评价不足亦应避免。犯罪行为的存在是刑法上给予否定评价的前提,而现实中人的行为既可能出于一个单一的意思决定而实施一个简单的动作,也可能在复杂动机的支配下实施一系列动作集合。在后一种情况下,评价为一罪或数罪直接影响着其所要承担的刑罚。根据刑法关于具体罪名的构成要件规定,对待判事实准确评定为一罪或数罪,同样要遵循禁止重复评价原则的要求。因此刑法中的禁止重复评价,既是定罪原则,也是量刑原则。定罪中的重复评价是对某一行为事实或情节,基于其反映出的不法内涵和罪责内涵,根据刑法分则的规定,认定为某个具体罪名的法定构成要件后,又基于该行为事实,认定其构成另一罪名的法定构成要件。“法条竞合理论在司法实践中的运用就是禁止重复评价原则的一种体现”。[5]量刑中的重复评价是指基于某一事实或情节所反映的不法内涵和罪责内涵,将该事实作为定罪要件使用后,对该行为事实又作为量刑情节予以考虑,并据以加重刑罚,同样应该禁止。排除将同一情节既在定罪时考虑作为犯罪构成要素又作为加重刑罚的情节再次加以考虑的可能性,是因为立法者已经在相应要件的犯罪的法律制裁构成中考虑到这种情节。

二、前科加重与累犯从重

根据《解释》规定,贪污受贿数额1万元以上不满3万元、10万元以上不满20万元及150万元以上不满300万元,并曾因故意犯罪受过刑事追究的,应当分别认定为贪污受贿犯罪的其他较重情节、其他严重情节、其他特别严重情节。这一规定实际上是将我国宽严相济刑事政策中“对有犯罪前科的应当酌情从重”的内容在贪污受贿犯罪中予以具体落实,也可以说是前科这一酌定从重情节的法定化,将曾因故意犯罪受过刑事追究作为对犯罪主体的特别要求规定到犯罪构成要件中。与此同时,作为对曾因犯罪被追究这一事实的反应,刑法第六十五条规定累犯要从重处罚。那么,司法实践中依照《解释》规定使用“曾因故意犯罪受过刑事追究”情节认定被告人构成贪污受贿犯罪的其他较重(严重或特别严重)情节后,在对应的法定刑幅度内判处刑罚时,如果同时构成累犯,能否再依照刑法第六十五条规定予以从重处罚?这样做是否违背禁止重复评价原则?

前面我们分析过,刑法评价的实质是对某一事实情节所反映的不法内涵和罪责内涵进行考量,禁止重复评价实质上是禁止对同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行重复考量。而同一事实所表征的不法内涵和罪责内涵存在程度之分,因此是否重复评价不能根据对同一事实的评价次数进行判断,而应当以对该事实所反映的不法内涵和罪责内涵的评价是否重复为标准。“评价质量超出该不法内涵和罪责内涵的量,是评价过量,评价质量低于该不法内涵和罪责内涵的量,是评价不足”。[6]比如针对行为人实施行为时的主观心理状态这一事实,在认定犯罪构成的客观要件——危害行为时,必须评价为行为人在一定意志支配下的行为,即行为人是有意识地实施一定的行为,而不是无意识的动作;而在认定犯罪构成的主观要件——主观罪过时,则进一步对行为人主观认识和意志的内容是故意还是过失进行评价,这就反映了行为人主观心理所代表的不同程度的不法内涵和罪责内涵。

在贪污受贿犯罪的定罪量刑过程中,前科与累犯的事实基础都是一样的,即行为人曾经实施犯罪并因此受到刑事追究,但二者所代表的不法内涵和罪责内涵却有程度之分,至少表现在以下三个方面:一是前次犯罪的轻重程度不同,前科情节的前次故意犯罪没有轻重的限制,“《解释》所使用的‘刑事追究’一词的包容性很强,不但包括因为故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚,还包括因故意犯罪但情节轻微被作出不起诉处分或者判处免予刑事处罚,或者判处拘役、单处罚金、单处剥夺政治权利、判处缓刑等情形”;[7]而累犯情节的前次犯罪必须是因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚。二是再犯罪的性质及程度不同,对有前科的犯罪分子酌情从重处罚,对再犯罪的性质和严重程度没有要求,而累犯则要求再犯罪也必须是故意犯罪并且应当判处有期徒刑以上刑罚,这里的再犯罪的刑罚必须是不考虑其他情节的具体犯罪行为所对应的可能刑罚,不包括因为累犯等从重情节而判处有期徒刑以上刑罚或者因为自首、立功等从轻情节而不判处有期徒刑以上刑罚的情形,即仅指“祼”行为本身所应承担的刑事责任。三是前后两次犯罪的间隔期限不同,前科情节对两次犯罪的间隔期限没有要求,而一般累犯情节则要求两次犯罪间隔时间在5年以内。前次犯罪和再次犯罪的罪行更重以及两次犯罪的间隔时间较短,都说明累犯的人身危险性更大。因此,针对“曾经故意犯罪受过刑事追究”这一事实而言,累犯所表征的不法内涵和罪责内涵要大于前科,在已构成累犯的情况下,如果仅评价为前科并据此对行为人的刑事责任发生影响,就是评价不足,没有对被告人的人身危险性实现全部评价。司法实践中,在依据“曾因故意犯罪受过刑事追究”这一情节而认定被告人构成贪污受贿犯罪的其他较重(严重或特别严重)情节后,如果被告人亦构成累犯,仍应予以认定并据此从重处罚。当然在确定从重的幅度时,也应考虑到累犯的部分不法内涵和罪责内涵已经在定罪时发生作用,从重的幅度不宜过大。

三、曾受过党纪、行政处分的加重及多次行为数额累计

根据《解释》规定,贪污受贿数额1万元以上不满3万元、10万元以上不满20万元及150万元以上不满300万元,并曾因贪污、受贿受过党纪、行政处分的,应当分别认定为贪污受贿犯罪的其他较重情节、其他严重情节、其他特别严重情节。同时根据上述规定的精神,“对于贪污或者受贿数额不满3万元且无其他较重情节的贪污、受贿行为,不作为犯罪处理,而应予以党纪、行政处分”。[8]对于犯罪数额本来未达到定罪数额标准或未达到上一个法定刑幅度对应犯罪数额标准的行为,将“曾因贪污、受贿受过党纪、行政处分的”的事实考虑进来,认定为其他较重(严重或者特别严重)情节,实际上是在定罪(广义上也包括确定是否达到上一个法定刑幅度)过程中,将这一事实作为构成要件予以评价。那么行为人已经因该贪污、受贿事实受到过党纪、行政处分,又和新的达到较低数额标准的贪污、受贿行为相结合,进而予以定罪,是否属于重复评价呢?之前的党纪、行政处分所涉及的贪污、受贿数额,能否再根据刑法和《解释》相关规定累计为贪污受贿犯罪的数额呢?

首先,曾因贪污、受贿受过党纪行政处分,在犯罪构成要件体系中,应当属于客观性要件。犯罪构成要件体系分为主观要件和客观要件,主观要件包括犯罪主体、主观过错及主观目的等,客观要件包括犯罪行为、侵犯的客体(特殊对象)、结果及严重程度等。曾因贪污、受贿受过党纪行政处分,类似于曾因自然意义上相同性质的行为受过行政处罚,后者在行政犯、经济犯的定罪量刑中经常遇到,比如最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条规定:“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的”,属于情节严重的情形,应当追究刑事责任。之所以这样规定,其原因是在对行为所造成的社会危害性进行定量评价时,一次行为对客体即刑法所保护的社会关系所造成的损害后果能够成为评价指标,行为的频繁发生对客体所造成的累积侵害也反映了违法性程度的不断增强。如果将曾因自然性质相同的行为受过行政处罚定义为主观要件的话,则其表征的不法内涵应是行为人的人身危险性,在受过行政处罚后,再有类似的行政违法行为的,即构成犯罪,则在因该次刑事评价被定罪处罚后,再有类似行政违法行为的,其曾受行政处罚的前提作为犯罪主体的特征依然存在,则必须再次评价为犯罪行为,甚或举轻以明重,既然曾因行政违法行为受过行政处罚又有类似行为的构成犯罪,则曾因类似行政违法行为受过刑事处罚的,更应该对其再次行政违法行为评价为犯罪。这就意味着如果行为人曾受过行政处罚或者刑事处罚,之后又发生的每一次本来应评价为行政违法的行为,均应评价为犯罪,刑法将极大侵入本应由行政法调整的范围,这恐怕是不合理的,与刑法的保障法地位是不相符的。反之,将其视为客观性要件,则刑法评价的重点由行为人的人身危险性的严重程度变成了行为人的多次行为所表征的社会危害性的累积,更符合刑法是行为刑法而不是行为人刑法的本质。

其次,同一行为在受到行政处罚后,并不影响对其进行刑事处罚。同一行为同时受到刑事与行政或民事处罚,理论上称之为处罚竞合。这种竞合的出现源于我国刑法对于犯罪的定义采取定性规定与定量规定相结合的立法模式。所谓定性规定是指刑法对构成犯罪的违法性行为类型进行的规定,所谓定量规定是指刑法对构成犯罪行为的违法性程度进行的规定。从行政不法到刑事不法,实际上是一种量变到质变的过程,所以同一行为可能既受到行政法或民法的规制,也受到刑法的规制。就贪污、受贿行为而言,行政处分和刑事处罚的依据、目的及处分措施的性质并不相同,行政处分依据的是国家公务员法和党员纪律处分条例,处罚的内容是从政治地位(包括职级、党员身份、公务员身份等)上对行为人给予降级或贬低,给被告人造成的主要损失是政治利益的减损;而刑事处罚是依据刑法从法律层面对被告人给予谴责,给被告人造成的损失是自由的剥夺和财产的减损,两者并不存在重合关系。禁止重复评价中的评价必须是相同性质的刑法评价,而“处罚竞合的两个评价分别由不同机关作出,具有完全不同的性质,承认双重处罚与刑法中禁止重复评价并不矛盾,两者不可对立起来”。[9]正因为禁止重复评价与处罚竞合并不矛盾,对于曾因贪污、受贿受过党纪行政处分的事实,与犯罪数额本来未达到一般定罪标准或未达到上一个法定刑幅度犯罪数额标准的行为相结合,予以定罪处理或者上升到上一个法定刑幅度予以处理,并不违反禁止重复评价原则。
最后,对于贪污、受贿未经刑事处罚但受过党纪行政处分的,不应当再累计计算其数额。刑法第三百八十三条第二款规定:“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚”;《解释》第15条第1款规定:“对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额”。上述条文规定本身并没有明确“多次贪污(受贿)未经处理”中的“处理”是否包括党纪行政处分,一般认为,“这里的‘处理’包括刑事处罚和党纪、行政处分,已经受过处理的原则上不再累计”,[10]这是由《解释》确定的定罪量刑标准体系所决定的。《解释》将“曾因贪污、受贿受过党纪、行政处分”纳入到贪污受贿犯罪中情节犯的评价体系中,分别降低了贪污受贿犯罪3个量刑幅度的最低犯罪数额标准,使得未达到“3万以上——20万以上——300万以上”数额犯标准的贪污受贿行为,同样对应了“三年有期徒刑以下——三年至十年有期徒刑——十年以上有期徒刑或无期徒刑”的法定刑幅度,在实质上已经将曾经受过党纪行政处分的贪污、受贿行为对行为人社会危害性总量的贡献纳入进来,给予了刑法评价。在此前提下,对于刑法及《解释》关于“多次贪污(受贿)未经处理的累计其犯罪数额”规定中的“处理”,理解为包括党纪行政处分,更为合理。如果不作此理解,则一方面考虑到曾经受过党纪行政处分而降低定罪及量刑的数额标准,另一方面又考虑到多次贪污(受贿)未经刑事处分而将曾经受过党纪、行政处分的贪污受贿数额累计入其犯罪总数额,实际上就是对曾经受过党纪行政处分的事实给予两次刑法评价,配置了两次刑罚量,恰恰变成了重复评价,违背了罪责刑相适应原则。实际上,从刑罚效果上看,通过规定曾经受过党纪行政处分的降低定罪及量刑数额标准,对于被告人来说可能遭受的刑罚增量,远大于将其已经受过党纪行政处分的贪污、受贿数额计入其犯罪总数额所可能遭受的刑罚增量,也许这正是最高司法机关为贯彻从严惩处贪污贿赂犯罪的刑事政策而如此设置,从而使得《解释》第1、2、3条的相关规定与刑法第三百八十三条第二款规定和《解释》第15条第1款规定形成相互呼应、相辅相成的关系。

四、加重情节与禁止适用缓刑

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》(以下简称《意见》)第2条规定,对于具有9种情形之一的职务犯罪分子,一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。其中的第(2)项“不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的”、第(5)项“曾因职务违纪违法行为受过行政处分的”、第(6)项“犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的”、第(7)项“受贿犯罪中具有索贿情节的”、第(8)项“渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的”,与《解释》第1条第2款规定的第(1)项“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”、第(2)项“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”、第(4)项“赃款赃物用于非法活动的”、第(5)项“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的”,及第3款规定的第(1)项“多次索贿的”、第(2)项“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”基本重合。那么司法实践中在使用上述情节认定被告人构成贪污罪或受贿罪,其他较重情节或其他严重情节,并综合全案事实据以确定3年有期徒刑以下的刑罚之后,能否再考虑到有上述情节的存在,不予适用缓刑?这样做是否违反禁止重复评价原则?

笔者认为,禁止重复评价是禁止依据同一事实情节认定被告人构成两个犯罪,或者依据同一事实情节既认定被告人构成犯罪又据以从重处罚,因其不恰当地加重了被告人的刑事责任,使其受到了更重的刑罚,违背了正义的要求。禁止重复评价的核心在于避免被告人承担其不应当承担的刑罚增量,因而对于具有6种情节的贪污受贿犯罪人,不适用缓刑是否违反禁止重复评价原则,关键在于能否将不适用缓刑视为一种对犯罪人的从重处罚。

缓刑,是对于罪行轻微的犯罪人,在确定其应承担的刑罚后,根据被告人的实际情况,在一定的期间内不执行其刑罚并予以考察,如果被告人无问题地经过了考察期间,则刑罚权消灭的制度。刑法第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”从该规定可以看出,缓刑的适用对象主要是罪行轻微、人身危险性较小并有社区矫治条件的被告人,且应先根据其罪行确定判处拘役或三年以下有期徒刑的刑罚。“缓刑并不是一个刑种,而是调整短期自由刑的执行方式、执行时间的一种刑罚制度,是弥补短期自由刑弊端的一种有效手段”。[11]缓刑虽然由法院在判决中宣告,但并不能理解为一种刑罚裁量,刑事判决不仅包括定罪处罚,也包括对刑罚执行要求的决定,这在死刑缓期二年执行、死缓限制减刑、死缓减为无期徒刑后终身监禁不得减刑假释等判决种类中,均有体现。《意见》第1条要求严格依照刑法规定的条件适用缓刑,“既要做到刑罚与犯罪相当,又要做到刑罚执行方式与犯罪相当”,暗含之义也是认为缓刑是一种刑罚执行制度。正因为“缓刑是一种刑罚执行的犹豫制度,因而也是以被告人已经确定刑罚为基础,换言之,缓刑与刑之裁量无关”。[12]其目的是对于不需要通过监禁刑罚来实现再社会化的轻微犯罪人,通过暂缓执行其监禁刑罚来避免短期自由刑的交叉感染弊端,实现刑罚个别化的效果。正如适用缓刑不能视为从轻处罚的待遇,不适用缓刑也不能视为从重处罚的待遇。不适用缓刑并没有加重犯罪人的刑事责任,从而使其承担过于严厉的刑罚,也就不属于禁止重复评价原则的适用对象。因此,对于贪污受贿犯罪人,依据前述6种情节予以定罪处罚,在确定具体刑罚后,对于判处3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪人,不予适用缓刑,并不违背禁止重复评价原则。

五、多次索贿加重与索贿从重

根据《解释》规定,受贿数额1万元以上不满3万元、10万元以上不满20万元及150万元以上不满300万元,并多次索贿的,应当分别认定为受贿犯罪的其他较重情节、其他严重情节、其他特别严重情节。但索贿事实同时还是刑法第三百八十六条规定的应当从重处罚的情节,那么司法实践中对于使用多次索贿认定被告人构成受贿罪的其他较(严重或特别严重)情节后,在对应的法定刑幅度内判处刑罚时,能否再适用索贿这一情节进一步从重处罚?换句话说,这样做是否违背禁止重复评价原则?

多次和一次相比,主动索贿和被动受贿相比,既反映行为人主观上的犯罪惯性和主观恶性更大,客观上对国家公务人员廉洁制度也造成更为严重的损害,多次索贿所表征的不法内涵和罪责内涵更为严重,裁量刑罚时应给予其较大的从重幅度。一般情况下,国家工作人员收受他人贿赂3万元以上的,按犯罪处理,贿赂数额达到20万元以上和300万元以上的,分别上升一个法定刑幅度,这是受贿罪的一般构成要件,如果属于索贿的,分别在法定刑幅度内从重处罚。而《解释》从严厉打击贪腐犯罪的刑事政策出发,规定国家工作人员多次索取他人贿赂,数额达到1万元以上不满3万元、10万元以上不满20万元或者150万元以上不满300万元的,即可分别认为构成犯罪或上升一个法定刑幅度。这种犯罪构成设计方式,类似于盗窃罪的一般构成要件和多次盗窃的构成要件,只不过《解释》是通过受贿罪的其他较重(严重或特别严重)情节的规定,确立了受贿罪的一种特别犯罪构成,其客观表现就是多次索贿并且达到一定数额以上。

禁止重复评价原则在量刑过程中的运用,是在某一事实情节被确定为法定的犯罪构成要件后,不能再将该事实作为量刑情节,据以加重刑罚。“法定犯罪构成要件包含了某人受规定的量刑范围处罚的最低的前提条件,因此,以某一个构成要件要素被实现为由予以加重处罚,是不符合逻辑的”。[13]对于受贿数额1万元以上不满3万元、10万元以上不满20万元、150万元以上不满300万元这三种情形,原本只能分别按不构成犯罪、构成法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役的犯罪、构成法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑的犯罪来处理,正是因为具有多次索贿的情节,才予以升格处罚,分别认定为其他较重情节、其他严重情节和其他特别严重的情节。这一规定,实质上是将“索贿从重处罚”这一刑法规定及“多次犯罪从重处罚”这一刑事政策的适用效果,通过司法解释的方法予以具体化,多次索贿这一事实的不法内涵和罪责内涵在定罪过程中已经予以完全评价,该情节对行为人刑事责任的效应已经完全实现,并且体现了从重处罚。如果在之后的量刑过程中,再适用索贿应从重处罚的规定,进一步予以从重处罚,无疑是违反了禁止重复评价的原则。有人会提出《解释》规定的多次索贿是相对于单次索贿而言,即单次索贿的以犯罪数额为定罪量刑标准,并依法从重处罚;而多次索贿的,则将比数额犯相对较低的数额和多次索贿情节相结合,认定为其他较重(严重或特别严重)情节。笔者认为,这种理解并不妥当。如果多次索贿属于严重情节,为什么不规定多次一般收受贿赂也属于严重情节呢?认为多次一般收受贿赂和一次一般收受贿赂相比不属于情节严重,而多次索贿与一次索贿相比就属于情节严重,对于多次犯罪所体现出的犯罪惯性这个同一不法内涵和罪责内涵给予差别对待,是对罪责刑相相适应原则的违背,并没有令人信服的理由。如果认为最高司法机关在一次一般收受贿赂、一次索取贿赂、多次一般收受贿赂、多次索取贿赂等情形中,只挑选出最为严重的多次索贿情形认定为严重情节,是一种有意选择的结果,那么这种选择恰恰说明索贿的不法内涵和罪责内涵较大在选择过程中起到了决定作用,作为重要指标已经纳入到了此次刑法评价中。

因此司法实践中,对于使用多次索贿认定被告人构成受贿罪其他较重(严重或特别严重)情节后,不宜再适用索贿应从重处罚的规定。如此处理亦有先例可循,比如刑法第四十九条第一款规定:“犯罪时候不满十八周岁的人不适用死刑”,第十七条第三款规定:“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚”,这两条规定分别从刑罚种类限制和刑罚数量限制的角度,体现对未成年犯罪人以教育、感化、挽救为主的刑事政策。对于未成年人犯罪来说,如果不承认上述两条规定的刑法评价效应是统一的,意味着这两条规定可以先后适用,当未成年人触犯刑法分则中可能判处死刑的罪名时,先适用“对未成年人不能适用死刑”的规定确定其法定最高刑只能是无期徒刑,又适用“犯罪时未成年应当从轻或减轻处罚”的规定,则亦不能判处无期徒刑,最高只能判处十五年有期徒刑。而这一结论与立法原意和司法实务界的共识恐怕是大相径庭的,实践中更普遍的观点和做法是认为对罪行极其严重的未成年人不适用死刑而判处无期徒刑,就已经体现了从轻、减轻处罚的原则,无需根据刑法第十七条第三款规定再次予以从轻或减轻处罚。

如果行为人的受贿数额处于3万元以上不满10万元、20万元以上不满150万元或者300万元以上的区间内,不论是否具有多次索贿情节,均已经分别构成量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑的犯罪,实践中可以在定罪或确定法定刑幅度时不考虑多次索贿的情节,分别按数额较大、数额巨大和数额特别巨大处理,在对应的法定刑幅度内具体量刑时再适用索贿这一法定从重处罚情节和多次犯罪这一酌定从重处罚情节,即不违反禁止重复评价原则。

结语

通过以上分析,可以为贪污受贿犯罪中可能存在重复评价的情节总结出以下适用规则:1.在行为人曾因故意犯罪受过刑事追究而认定为受贿罪的其他较重(严重或特别严重)情节后,如果同时构成累犯,仍应予以认定并据此从重处罚,但从重的幅度不宜过大。2.行为人曾因贪污、受贿受到过党纪或行政处分与新的达到较低数额标准的贪污、受贿行为相结合而构成受贿罪,不属于重复评价,但不能再将其已受过党纪、行政处分的贪污、受贿数额累计入犯罪数额。3.在行为人具有某种情节被认定为贪污、受贿罪的其他较重(严重或特别严重)情节后,仍可根据该情节不予适用缓刑,并不违背禁止重复评价原则。4.在行为人受贿数额未达到单纯数额犯某一法定刑幅度对应的数额标准,因为具有多次索贿的情节,才予以升格处罚时,已经属于对索贿应从重处罚规定的适用,不能再以索贿为由在法定刑幅度内进一步从重处罚;如果行为人的受贿数额已经达到单纯数额犯某一法定刑幅度对应的数额标准,可不按情节犯对待,按数额犯标准量刑,并使用索贿情节予以从重处罚。

【注释】
[1][日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译,上海翻译出版公司1991年版,第10页。

[2]陈兴良:“禁止重复评价研究”,载《法学论坛》1993年12期。

[3]王明辉、唐煜枫:“论刑法中重复评价原则的本质及其禁止”,载《当代法学》2007年第3期。

[4]李波:“规范刑法学视野下的禁止重复评价原则”,载《中山大学研究生学刊(社会科学版)》2005年第2期。

[5]陈兴良:“禁止重复评价研究”,载《法学论坛》1993年第12期。

[6]王明辉、唐煜枫:“论刑法中重复评价原则的本质及其禁止”,载《当代法学》2007年第3期。

[7]裴显鼎等:“最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载《人民司法》2016年第19期。

[8]裴显鼎等:“最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载《人民司法》2016年第19期。

[9]陈兴良:“禁止重复评价研究”,载《法学论坛》1993年第12期。

[10]裴显鼎等:“最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载《人民司法》2016年第19期。

[11]马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1995年版,第448页。

[12]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第834页。

[13][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第1076页。

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贪污受贿案件定罪量刑中的重复评价问题

发布时间:2021-04-01 浏览:198次

蔡智玉 河南省高级人民法院

期刊名称:《人民司法(应用)》  核心期刊

摘要:最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了贪污罪受贿罪的情节犯构成要件,其中部分情节同时也属于法定、酌定的量刑情节或者其他犯罪的定罪情节,实践中适用相关情节时会产生重复评价的可能性。禁止重复评价的实质是禁止对同一事实所反映出来的同一不法内涵和罪责内涵进行重复考量,针对同一事实的不同不法内涵和罪责内涵的考量不属于重复评价。本文运用上述原理,对前科加重与累犯从重、曾经受过党纪行政处分与多次行为数额累计、加重情节与禁止适用缓刑、多次索贿加重与索贿从重等可能存在重复评价的情形进行逐一分析,并提出司法实践中的适用规则。

 期刊栏目:审判业务
刑法修正案(九)对贪污、受贿犯罪的定罪量刑标准作出了修改,规定贪污受贿犯罪数额较大或者具有其他较重情节、数额巨大或者具有其他严重情节、数额特别巨大或者具有其他特别严重情节的,分别在三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑3个量刑幅度判处刑罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定,贪污罪达到一定数额并具有6种情形之一、受贿罪达到一定数额并具有8种情形之一的,应当分别认定为刑法规定的“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。而构成其他较重(严重或特别严重)情节的这些情形中,有部分情形本身也属于法定的量刑情节,比如曾因故意犯罪受过刑事追究的情形就可能同时构成累犯,在实践中就产生了一个问题,即在确定法定刑幅度的过程中已经适用相关情节以后,能否再适用相关情节对被告人予以从重处罚?这就涉及禁止重复评价原则的适用问题。笔者结合禁止重复评价原则的内涵,对《解释》中可能存在重复评价的情节及其适用作出分析。

一、禁止重复评价原则的内涵

“刑法预先规定犯罪与刑罚的关系,对一定的行为进行价值判断,这就是刑法的评价机能”。[1]刑法评价的结果,就是刑事责任。“禁止重复评价,是刑法评价中应当遵循的重要原则,是指在定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的评价。”[2]刑法禁止重复评价的要求源于法的正义价值,在法律层面的根据则是罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则从正义出发,要求刑法的评价结果即犯罪人所应承担的刑事责任必须与其行为所体现出来的社会危害性及行为人的主观恶性和人身危险性相适应,从而符合罪与刑之间的内在对应规律。对禁止重复评价原则应从评价的对象和评价活动的范围两个方面进行把握。

第一,关于禁止重复评价的对象。犯罪行为的本质是客观上侵犯了刑法所保护的法益,主观上反映出行为人反社会规范的人格态度。犯罪行为从主观和客观两个方面所反映的不法内涵和罪责内涵的质量是决定刑法评价质量的根据。所谓禁止重复评价,表面上看是禁止在定罪量刑时对同一犯罪事实进行重复使用,实质上是禁止对同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行重复考量。[3]因此在判断是否存在重复评价时,应深入到评价对象背后看其所反映的不法内涵和罪责内涵是否同一。刑法对同一罪名的不同情形规定不同的量刑幅度,实质上是分别形成了基本犯罪构成和加重犯罪构成,后者是将加重情节规定到犯罪构成要件中,因此,客观上一切影响定罪量刑的事实都属于刑法禁止重复评价的对象。这些事实在主观方面包括犯罪人的主观罪过形式、犯罪动机、犯罪人的特别身份所代表的主观恶性或人身危险性,在客观方面包括犯罪行为的对象、手段和结果。

第二,关于禁止重复评价的适用范围。对此有3种观点,“广义的观点认为禁止重复评价既是立法原则,也是定罪量刑的司法原则;狭义的观点认为禁止重复评价是一种司法原则,即禁止对法条所规定的构成要素,在刑法裁量中再度当作刑罚裁量事实而作为加重或减轻的依据;而折中义的观点则认为禁止重复评价原则不仅体现在量刑上,还贯穿于定罪过程之中,是定罪量刑原则”。[4]笔者赞同第三种观点。刑法是社会秩序的保障法,所谓法网恢恢,疏而不漏,立法者出于密织法网避免疏漏的考虑,往往会对同一危害社会现象从不同侧面、不同角度分别规定为犯罪,从而达到规制社会行为,保障国家、社会、个人法益的目的,其直接表现就是刑法条文中的法条竞合现象和罪名牵连现象。司法的任务,正是针对社会生活实践中危害事实的具体表现,选择最为准确、全面地评价该事实的一个或几个罪名,予以定罪处罚。评价过量故不足取,评价不足亦应避免。犯罪行为的存在是刑法上给予否定评价的前提,而现实中人的行为既可能出于一个单一的意思决定而实施一个简单的动作,也可能在复杂动机的支配下实施一系列动作集合。在后一种情况下,评价为一罪或数罪直接影响着其所要承担的刑罚。根据刑法关于具体罪名的构成要件规定,对待判事实准确评定为一罪或数罪,同样要遵循禁止重复评价原则的要求。因此刑法中的禁止重复评价,既是定罪原则,也是量刑原则。定罪中的重复评价是对某一行为事实或情节,基于其反映出的不法内涵和罪责内涵,根据刑法分则的规定,认定为某个具体罪名的法定构成要件后,又基于该行为事实,认定其构成另一罪名的法定构成要件。“法条竞合理论在司法实践中的运用就是禁止重复评价原则的一种体现”。[5]量刑中的重复评价是指基于某一事实或情节所反映的不法内涵和罪责内涵,将该事实作为定罪要件使用后,对该行为事实又作为量刑情节予以考虑,并据以加重刑罚,同样应该禁止。排除将同一情节既在定罪时考虑作为犯罪构成要素又作为加重刑罚的情节再次加以考虑的可能性,是因为立法者已经在相应要件的犯罪的法律制裁构成中考虑到这种情节。

二、前科加重与累犯从重

根据《解释》规定,贪污受贿数额1万元以上不满3万元、10万元以上不满20万元及150万元以上不满300万元,并曾因故意犯罪受过刑事追究的,应当分别认定为贪污受贿犯罪的其他较重情节、其他严重情节、其他特别严重情节。这一规定实际上是将我国宽严相济刑事政策中“对有犯罪前科的应当酌情从重”的内容在贪污受贿犯罪中予以具体落实,也可以说是前科这一酌定从重情节的法定化,将曾因故意犯罪受过刑事追究作为对犯罪主体的特别要求规定到犯罪构成要件中。与此同时,作为对曾因犯罪被追究这一事实的反应,刑法第六十五条规定累犯要从重处罚。那么,司法实践中依照《解释》规定使用“曾因故意犯罪受过刑事追究”情节认定被告人构成贪污受贿犯罪的其他较重(严重或特别严重)情节后,在对应的法定刑幅度内判处刑罚时,如果同时构成累犯,能否再依照刑法第六十五条规定予以从重处罚?这样做是否违背禁止重复评价原则?

前面我们分析过,刑法评价的实质是对某一事实情节所反映的不法内涵和罪责内涵进行考量,禁止重复评价实质上是禁止对同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行重复考量。而同一事实所表征的不法内涵和罪责内涵存在程度之分,因此是否重复评价不能根据对同一事实的评价次数进行判断,而应当以对该事实所反映的不法内涵和罪责内涵的评价是否重复为标准。“评价质量超出该不法内涵和罪责内涵的量,是评价过量,评价质量低于该不法内涵和罪责内涵的量,是评价不足”。[6]比如针对行为人实施行为时的主观心理状态这一事实,在认定犯罪构成的客观要件——危害行为时,必须评价为行为人在一定意志支配下的行为,即行为人是有意识地实施一定的行为,而不是无意识的动作;而在认定犯罪构成的主观要件——主观罪过时,则进一步对行为人主观认识和意志的内容是故意还是过失进行评价,这就反映了行为人主观心理所代表的不同程度的不法内涵和罪责内涵。

在贪污受贿犯罪的定罪量刑过程中,前科与累犯的事实基础都是一样的,即行为人曾经实施犯罪并因此受到刑事追究,但二者所代表的不法内涵和罪责内涵却有程度之分,至少表现在以下三个方面:一是前次犯罪的轻重程度不同,前科情节的前次故意犯罪没有轻重的限制,“《解释》所使用的‘刑事追究’一词的包容性很强,不但包括因为故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚,还包括因故意犯罪但情节轻微被作出不起诉处分或者判处免予刑事处罚,或者判处拘役、单处罚金、单处剥夺政治权利、判处缓刑等情形”;[7]而累犯情节的前次犯罪必须是因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚。二是再犯罪的性质及程度不同,对有前科的犯罪分子酌情从重处罚,对再犯罪的性质和严重程度没有要求,而累犯则要求再犯罪也必须是故意犯罪并且应当判处有期徒刑以上刑罚,这里的再犯罪的刑罚必须是不考虑其他情节的具体犯罪行为所对应的可能刑罚,不包括因为累犯等从重情节而判处有期徒刑以上刑罚或者因为自首、立功等从轻情节而不判处有期徒刑以上刑罚的情形,即仅指“祼”行为本身所应承担的刑事责任。三是前后两次犯罪的间隔期限不同,前科情节对两次犯罪的间隔期限没有要求,而一般累犯情节则要求两次犯罪间隔时间在5年以内。前次犯罪和再次犯罪的罪行更重以及两次犯罪的间隔时间较短,都说明累犯的人身危险性更大。因此,针对“曾经故意犯罪受过刑事追究”这一事实而言,累犯所表征的不法内涵和罪责内涵要大于前科,在已构成累犯的情况下,如果仅评价为前科并据此对行为人的刑事责任发生影响,就是评价不足,没有对被告人的人身危险性实现全部评价。司法实践中,在依据“曾因故意犯罪受过刑事追究”这一情节而认定被告人构成贪污受贿犯罪的其他较重(严重或特别严重)情节后,如果被告人亦构成累犯,仍应予以认定并据此从重处罚。当然在确定从重的幅度时,也应考虑到累犯的部分不法内涵和罪责内涵已经在定罪时发生作用,从重的幅度不宜过大。

三、曾受过党纪、行政处分的加重及多次行为数额累计

根据《解释》规定,贪污受贿数额1万元以上不满3万元、10万元以上不满20万元及150万元以上不满300万元,并曾因贪污、受贿受过党纪、行政处分的,应当分别认定为贪污受贿犯罪的其他较重情节、其他严重情节、其他特别严重情节。同时根据上述规定的精神,“对于贪污或者受贿数额不满3万元且无其他较重情节的贪污、受贿行为,不作为犯罪处理,而应予以党纪、行政处分”。[8]对于犯罪数额本来未达到定罪数额标准或未达到上一个法定刑幅度对应犯罪数额标准的行为,将“曾因贪污、受贿受过党纪、行政处分的”的事实考虑进来,认定为其他较重(严重或者特别严重)情节,实际上是在定罪(广义上也包括确定是否达到上一个法定刑幅度)过程中,将这一事实作为构成要件予以评价。那么行为人已经因该贪污、受贿事实受到过党纪、行政处分,又和新的达到较低数额标准的贪污、受贿行为相结合,进而予以定罪,是否属于重复评价呢?之前的党纪、行政处分所涉及的贪污、受贿数额,能否再根据刑法和《解释》相关规定累计为贪污受贿犯罪的数额呢?

首先,曾因贪污、受贿受过党纪行政处分,在犯罪构成要件体系中,应当属于客观性要件。犯罪构成要件体系分为主观要件和客观要件,主观要件包括犯罪主体、主观过错及主观目的等,客观要件包括犯罪行为、侵犯的客体(特殊对象)、结果及严重程度等。曾因贪污、受贿受过党纪行政处分,类似于曾因自然意义上相同性质的行为受过行政处罚,后者在行政犯、经济犯的定罪量刑中经常遇到,比如最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条规定:“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的”,属于情节严重的情形,应当追究刑事责任。之所以这样规定,其原因是在对行为所造成的社会危害性进行定量评价时,一次行为对客体即刑法所保护的社会关系所造成的损害后果能够成为评价指标,行为的频繁发生对客体所造成的累积侵害也反映了违法性程度的不断增强。如果将曾因自然性质相同的行为受过行政处罚定义为主观要件的话,则其表征的不法内涵应是行为人的人身危险性,在受过行政处罚后,再有类似的行政违法行为的,即构成犯罪,则在因该次刑事评价被定罪处罚后,再有类似行政违法行为的,其曾受行政处罚的前提作为犯罪主体的特征依然存在,则必须再次评价为犯罪行为,甚或举轻以明重,既然曾因行政违法行为受过行政处罚又有类似行为的构成犯罪,则曾因类似行政违法行为受过刑事处罚的,更应该对其再次行政违法行为评价为犯罪。这就意味着如果行为人曾受过行政处罚或者刑事处罚,之后又发生的每一次本来应评价为行政违法的行为,均应评价为犯罪,刑法将极大侵入本应由行政法调整的范围,这恐怕是不合理的,与刑法的保障法地位是不相符的。反之,将其视为客观性要件,则刑法评价的重点由行为人的人身危险性的严重程度变成了行为人的多次行为所表征的社会危害性的累积,更符合刑法是行为刑法而不是行为人刑法的本质。

其次,同一行为在受到行政处罚后,并不影响对其进行刑事处罚。同一行为同时受到刑事与行政或民事处罚,理论上称之为处罚竞合。这种竞合的出现源于我国刑法对于犯罪的定义采取定性规定与定量规定相结合的立法模式。所谓定性规定是指刑法对构成犯罪的违法性行为类型进行的规定,所谓定量规定是指刑法对构成犯罪行为的违法性程度进行的规定。从行政不法到刑事不法,实际上是一种量变到质变的过程,所以同一行为可能既受到行政法或民法的规制,也受到刑法的规制。就贪污、受贿行为而言,行政处分和刑事处罚的依据、目的及处分措施的性质并不相同,行政处分依据的是国家公务员法和党员纪律处分条例,处罚的内容是从政治地位(包括职级、党员身份、公务员身份等)上对行为人给予降级或贬低,给被告人造成的主要损失是政治利益的减损;而刑事处罚是依据刑法从法律层面对被告人给予谴责,给被告人造成的损失是自由的剥夺和财产的减损,两者并不存在重合关系。禁止重复评价中的评价必须是相同性质的刑法评价,而“处罚竞合的两个评价分别由不同机关作出,具有完全不同的性质,承认双重处罚与刑法中禁止重复评价并不矛盾,两者不可对立起来”。[9]正因为禁止重复评价与处罚竞合并不矛盾,对于曾因贪污、受贿受过党纪行政处分的事实,与犯罪数额本来未达到一般定罪标准或未达到上一个法定刑幅度犯罪数额标准的行为相结合,予以定罪处理或者上升到上一个法定刑幅度予以处理,并不违反禁止重复评价原则。
最后,对于贪污、受贿未经刑事处罚但受过党纪行政处分的,不应当再累计计算其数额。刑法第三百八十三条第二款规定:“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚”;《解释》第15条第1款规定:“对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额”。上述条文规定本身并没有明确“多次贪污(受贿)未经处理”中的“处理”是否包括党纪行政处分,一般认为,“这里的‘处理’包括刑事处罚和党纪、行政处分,已经受过处理的原则上不再累计”,[10]这是由《解释》确定的定罪量刑标准体系所决定的。《解释》将“曾因贪污、受贿受过党纪、行政处分”纳入到贪污受贿犯罪中情节犯的评价体系中,分别降低了贪污受贿犯罪3个量刑幅度的最低犯罪数额标准,使得未达到“3万以上——20万以上——300万以上”数额犯标准的贪污受贿行为,同样对应了“三年有期徒刑以下——三年至十年有期徒刑——十年以上有期徒刑或无期徒刑”的法定刑幅度,在实质上已经将曾经受过党纪行政处分的贪污、受贿行为对行为人社会危害性总量的贡献纳入进来,给予了刑法评价。在此前提下,对于刑法及《解释》关于“多次贪污(受贿)未经处理的累计其犯罪数额”规定中的“处理”,理解为包括党纪行政处分,更为合理。如果不作此理解,则一方面考虑到曾经受过党纪行政处分而降低定罪及量刑的数额标准,另一方面又考虑到多次贪污(受贿)未经刑事处分而将曾经受过党纪、行政处分的贪污受贿数额累计入其犯罪总数额,实际上就是对曾经受过党纪行政处分的事实给予两次刑法评价,配置了两次刑罚量,恰恰变成了重复评价,违背了罪责刑相适应原则。实际上,从刑罚效果上看,通过规定曾经受过党纪行政处分的降低定罪及量刑数额标准,对于被告人来说可能遭受的刑罚增量,远大于将其已经受过党纪行政处分的贪污、受贿数额计入其犯罪总数额所可能遭受的刑罚增量,也许这正是最高司法机关为贯彻从严惩处贪污贿赂犯罪的刑事政策而如此设置,从而使得《解释》第1、2、3条的相关规定与刑法第三百八十三条第二款规定和《解释》第15条第1款规定形成相互呼应、相辅相成的关系。

四、加重情节与禁止适用缓刑

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》(以下简称《意见》)第2条规定,对于具有9种情形之一的职务犯罪分子,一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。其中的第(2)项“不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的”、第(5)项“曾因职务违纪违法行为受过行政处分的”、第(6)项“犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的”、第(7)项“受贿犯罪中具有索贿情节的”、第(8)项“渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的”,与《解释》第1条第2款规定的第(1)项“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”、第(2)项“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”、第(4)项“赃款赃物用于非法活动的”、第(5)项“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的”,及第3款规定的第(1)项“多次索贿的”、第(2)项“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”基本重合。那么司法实践中在使用上述情节认定被告人构成贪污罪或受贿罪,其他较重情节或其他严重情节,并综合全案事实据以确定3年有期徒刑以下的刑罚之后,能否再考虑到有上述情节的存在,不予适用缓刑?这样做是否违反禁止重复评价原则?

笔者认为,禁止重复评价是禁止依据同一事实情节认定被告人构成两个犯罪,或者依据同一事实情节既认定被告人构成犯罪又据以从重处罚,因其不恰当地加重了被告人的刑事责任,使其受到了更重的刑罚,违背了正义的要求。禁止重复评价的核心在于避免被告人承担其不应当承担的刑罚增量,因而对于具有6种情节的贪污受贿犯罪人,不适用缓刑是否违反禁止重复评价原则,关键在于能否将不适用缓刑视为一种对犯罪人的从重处罚。

缓刑,是对于罪行轻微的犯罪人,在确定其应承担的刑罚后,根据被告人的实际情况,在一定的期间内不执行其刑罚并予以考察,如果被告人无问题地经过了考察期间,则刑罚权消灭的制度。刑法第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”从该规定可以看出,缓刑的适用对象主要是罪行轻微、人身危险性较小并有社区矫治条件的被告人,且应先根据其罪行确定判处拘役或三年以下有期徒刑的刑罚。“缓刑并不是一个刑种,而是调整短期自由刑的执行方式、执行时间的一种刑罚制度,是弥补短期自由刑弊端的一种有效手段”。[11]缓刑虽然由法院在判决中宣告,但并不能理解为一种刑罚裁量,刑事判决不仅包括定罪处罚,也包括对刑罚执行要求的决定,这在死刑缓期二年执行、死缓限制减刑、死缓减为无期徒刑后终身监禁不得减刑假释等判决种类中,均有体现。《意见》第1条要求严格依照刑法规定的条件适用缓刑,“既要做到刑罚与犯罪相当,又要做到刑罚执行方式与犯罪相当”,暗含之义也是认为缓刑是一种刑罚执行制度。正因为“缓刑是一种刑罚执行的犹豫制度,因而也是以被告人已经确定刑罚为基础,换言之,缓刑与刑之裁量无关”。[12]其目的是对于不需要通过监禁刑罚来实现再社会化的轻微犯罪人,通过暂缓执行其监禁刑罚来避免短期自由刑的交叉感染弊端,实现刑罚个别化的效果。正如适用缓刑不能视为从轻处罚的待遇,不适用缓刑也不能视为从重处罚的待遇。不适用缓刑并没有加重犯罪人的刑事责任,从而使其承担过于严厉的刑罚,也就不属于禁止重复评价原则的适用对象。因此,对于贪污受贿犯罪人,依据前述6种情节予以定罪处罚,在确定具体刑罚后,对于判处3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪人,不予适用缓刑,并不违背禁止重复评价原则。

五、多次索贿加重与索贿从重

根据《解释》规定,受贿数额1万元以上不满3万元、10万元以上不满20万元及150万元以上不满300万元,并多次索贿的,应当分别认定为受贿犯罪的其他较重情节、其他严重情节、其他特别严重情节。但索贿事实同时还是刑法第三百八十六条规定的应当从重处罚的情节,那么司法实践中对于使用多次索贿认定被告人构成受贿罪的其他较(严重或特别严重)情节后,在对应的法定刑幅度内判处刑罚时,能否再适用索贿这一情节进一步从重处罚?换句话说,这样做是否违背禁止重复评价原则?

多次和一次相比,主动索贿和被动受贿相比,既反映行为人主观上的犯罪惯性和主观恶性更大,客观上对国家公务人员廉洁制度也造成更为严重的损害,多次索贿所表征的不法内涵和罪责内涵更为严重,裁量刑罚时应给予其较大的从重幅度。一般情况下,国家工作人员收受他人贿赂3万元以上的,按犯罪处理,贿赂数额达到20万元以上和300万元以上的,分别上升一个法定刑幅度,这是受贿罪的一般构成要件,如果属于索贿的,分别在法定刑幅度内从重处罚。而《解释》从严厉打击贪腐犯罪的刑事政策出发,规定国家工作人员多次索取他人贿赂,数额达到1万元以上不满3万元、10万元以上不满20万元或者150万元以上不满300万元的,即可分别认为构成犯罪或上升一个法定刑幅度。这种犯罪构成设计方式,类似于盗窃罪的一般构成要件和多次盗窃的构成要件,只不过《解释》是通过受贿罪的其他较重(严重或特别严重)情节的规定,确立了受贿罪的一种特别犯罪构成,其客观表现就是多次索贿并且达到一定数额以上。

禁止重复评价原则在量刑过程中的运用,是在某一事实情节被确定为法定的犯罪构成要件后,不能再将该事实作为量刑情节,据以加重刑罚。“法定犯罪构成要件包含了某人受规定的量刑范围处罚的最低的前提条件,因此,以某一个构成要件要素被实现为由予以加重处罚,是不符合逻辑的”。[13]对于受贿数额1万元以上不满3万元、10万元以上不满20万元、150万元以上不满300万元这三种情形,原本只能分别按不构成犯罪、构成法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役的犯罪、构成法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑的犯罪来处理,正是因为具有多次索贿的情节,才予以升格处罚,分别认定为其他较重情节、其他严重情节和其他特别严重的情节。这一规定,实质上是将“索贿从重处罚”这一刑法规定及“多次犯罪从重处罚”这一刑事政策的适用效果,通过司法解释的方法予以具体化,多次索贿这一事实的不法内涵和罪责内涵在定罪过程中已经予以完全评价,该情节对行为人刑事责任的效应已经完全实现,并且体现了从重处罚。如果在之后的量刑过程中,再适用索贿应从重处罚的规定,进一步予以从重处罚,无疑是违反了禁止重复评价的原则。有人会提出《解释》规定的多次索贿是相对于单次索贿而言,即单次索贿的以犯罪数额为定罪量刑标准,并依法从重处罚;而多次索贿的,则将比数额犯相对较低的数额和多次索贿情节相结合,认定为其他较重(严重或特别严重)情节。笔者认为,这种理解并不妥当。如果多次索贿属于严重情节,为什么不规定多次一般收受贿赂也属于严重情节呢?认为多次一般收受贿赂和一次一般收受贿赂相比不属于情节严重,而多次索贿与一次索贿相比就属于情节严重,对于多次犯罪所体现出的犯罪惯性这个同一不法内涵和罪责内涵给予差别对待,是对罪责刑相相适应原则的违背,并没有令人信服的理由。如果认为最高司法机关在一次一般收受贿赂、一次索取贿赂、多次一般收受贿赂、多次索取贿赂等情形中,只挑选出最为严重的多次索贿情形认定为严重情节,是一种有意选择的结果,那么这种选择恰恰说明索贿的不法内涵和罪责内涵较大在选择过程中起到了决定作用,作为重要指标已经纳入到了此次刑法评价中。

因此司法实践中,对于使用多次索贿认定被告人构成受贿罪其他较重(严重或特别严重)情节后,不宜再适用索贿应从重处罚的规定。如此处理亦有先例可循,比如刑法第四十九条第一款规定:“犯罪时候不满十八周岁的人不适用死刑”,第十七条第三款规定:“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚”,这两条规定分别从刑罚种类限制和刑罚数量限制的角度,体现对未成年犯罪人以教育、感化、挽救为主的刑事政策。对于未成年人犯罪来说,如果不承认上述两条规定的刑法评价效应是统一的,意味着这两条规定可以先后适用,当未成年人触犯刑法分则中可能判处死刑的罪名时,先适用“对未成年人不能适用死刑”的规定确定其法定最高刑只能是无期徒刑,又适用“犯罪时未成年应当从轻或减轻处罚”的规定,则亦不能判处无期徒刑,最高只能判处十五年有期徒刑。而这一结论与立法原意和司法实务界的共识恐怕是大相径庭的,实践中更普遍的观点和做法是认为对罪行极其严重的未成年人不适用死刑而判处无期徒刑,就已经体现了从轻、减轻处罚的原则,无需根据刑法第十七条第三款规定再次予以从轻或减轻处罚。

如果行为人的受贿数额处于3万元以上不满10万元、20万元以上不满150万元或者300万元以上的区间内,不论是否具有多次索贿情节,均已经分别构成量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑的犯罪,实践中可以在定罪或确定法定刑幅度时不考虑多次索贿的情节,分别按数额较大、数额巨大和数额特别巨大处理,在对应的法定刑幅度内具体量刑时再适用索贿这一法定从重处罚情节和多次犯罪这一酌定从重处罚情节,即不违反禁止重复评价原则。

结语

通过以上分析,可以为贪污受贿犯罪中可能存在重复评价的情节总结出以下适用规则:1.在行为人曾因故意犯罪受过刑事追究而认定为受贿罪的其他较重(严重或特别严重)情节后,如果同时构成累犯,仍应予以认定并据此从重处罚,但从重的幅度不宜过大。2.行为人曾因贪污、受贿受到过党纪或行政处分与新的达到较低数额标准的贪污、受贿行为相结合而构成受贿罪,不属于重复评价,但不能再将其已受过党纪、行政处分的贪污、受贿数额累计入犯罪数额。3.在行为人具有某种情节被认定为贪污、受贿罪的其他较重(严重或特别严重)情节后,仍可根据该情节不予适用缓刑,并不违背禁止重复评价原则。4.在行为人受贿数额未达到单纯数额犯某一法定刑幅度对应的数额标准,因为具有多次索贿的情节,才予以升格处罚时,已经属于对索贿应从重处罚规定的适用,不能再以索贿为由在法定刑幅度内进一步从重处罚;如果行为人的受贿数额已经达到单纯数额犯某一法定刑幅度对应的数额标准,可不按情节犯对待,按数额犯标准量刑,并使用索贿情节予以从重处罚。

【注释】
[1][日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译,上海翻译出版公司1991年版,第10页。

[2]陈兴良:“禁止重复评价研究”,载《法学论坛》1993年12期。

[3]王明辉、唐煜枫:“论刑法中重复评价原则的本质及其禁止”,载《当代法学》2007年第3期。

[4]李波:“规范刑法学视野下的禁止重复评价原则”,载《中山大学研究生学刊(社会科学版)》2005年第2期。

[5]陈兴良:“禁止重复评价研究”,载《法学论坛》1993年第12期。

[6]王明辉、唐煜枫:“论刑法中重复评价原则的本质及其禁止”,载《当代法学》2007年第3期。

[7]裴显鼎等:“最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载《人民司法》2016年第19期。

[8]裴显鼎等:“最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载《人民司法》2016年第19期。

[9]陈兴良:“禁止重复评价研究”,载《法学论坛》1993年第12期。

[10]裴显鼎等:“最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载《人民司法》2016年第19期。

[11]马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1995年版,第448页。

[12]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第834页。

[13][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第1076页。

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