前言. 

2022年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“新药品司法解释”），并已于2022年3月6日起施行，2014年药品司法解释同时废止，其中关于部分作出如下修改：

根据修改内容可知，新药品司法解释中，原非法经营罪适用条款已被修订，从明文规定来看，删除了非法经营罪的适用条文。那么，新药品司法解释生效实施之后，非法经营罪在药品类犯罪中是否还有适用空间？该问题在实务中给相关行为的准确定性造成了一定困扰。

笔者认为，新药品司法解释实施后，药品类犯罪中已不在具有非法经营罪的适用空间，司法机关继续以非法经营定性是不正确的。具体理由如下：

 01. 

修订后的药品管理法和新药品司法解释的施行

导致非法经营罪的适用已无法律依据

 1、修订后的《药品管理法》和新药品司法解释施行，非法经营罪已无适用余地。

关于非法经营罪，第二百二十五条第四项采取了技术性立法技巧，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但非法经营罪作为典型的行政犯，其以行为人违反现行的行政法为前提。

2019年8月26日，全国人大常委会对《药品管理法》进行了修订。修订前的《药品管理法》第一百零九条规定：“未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，责令关闭，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下十倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，并处一百万元以上三百万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

该法条为未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》等无证生产、销售药品入罪提供了法律依据，2014年药品司法解释，也重申了无证生产、销售药品入罪的情形，并规定了入罪的定罪量刑标准。而修订后的《药品管理法》已经删除了该条规定，只有第一百一十四条笼统的规定：违反本法规定，构成犯罪的，追究其刑事责任。

在随后的《刑法修正案（十一）》和新药品司法解释均未规定无证生产、售卖药品按照非法经营罪定罪，至此，无证生产、销售药品的行为已经不能再按照非法经营入罪处罚。从文意上来看，两高的态度已经非常明确，即非法经营罪不再适用药品类犯罪认定为非法经营罪，以非法经营罪定罪量刑已没有法律依据。

从立法本意及现有罪名体系来看，2014年药品司法解释中，之所以设置非法经营罪的适用情形，是因当时“未取得药品经营许可证经营药品（真药）”以及“销售不符合药用要求的非药品原料、辅料”等情形难以适用具体罪名，因此，2014年药品司法解释将上述情形设置为非法经营罪的适用情形。但是，新药品司法解释中，将2014年药品司法解释中非法经营罪的适用情形，修订为妨害药品管理罪或根据同时构成他罪的从重处断原则适用的情形，根据现有的罪名体系，基本涵盖了药品类犯罪的各种行为。

因此，非法经营罪已经没有适用的必要和空间。同时，根据司法解释的修订沿革过程来看，在这个就药品类犯罪法律适用全面解释的司法解释中，将定罪量刑规定明确的非法经营罪删除是符合现有罪名体系的。

2、对新药品司法解释前的未决案件，应适用新药品司法解释。

根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（法发〔2021〕20号）第三条、第六条等规定，司法解释具有依附性，是依附于所解释的刑法条文之规定进行制定，且司法解释只能根据法律和立法精神对具体应用法律问题进行解释，不能创制、修改法律。所以，刑事司法解释的效力与被解释的刑法效力同步，即刑事司法解释的生效时间与其所解释的刑法生效时间相同。

关于刑法的溯及力问题，刑法第十二条采用了从旧兼从轻原则，具体为：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”

同样，刑事司法解释的追溯力，也适用从旧兼从轻原则。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条明确规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对、被告人有利的，适用新的司法解释。”因此，在司法实践中，如果在同一法律适用问题上先后出台了两个内容相矛盾的司法解释，根据上述规定，应当选择适用有利于被告人的司法解释作为定罪量刑的依据。

新药品司法解释将旧药品司法解释中非法经营罪的构成要件直接认定为妨害药品管理罪的构成要件，因此，根据上述规定，案件行为时在《刑法修正案（十一）》之前的，若当时以非法经营罪定罪，在新司法解释之后，适用妨害药品管理罪量刑相对较轻的情况下，适用妨害药品管理罪定罪对被告人有利，应当适用新的司法解释，以妨害药品管理罪定罪。上述关于刑法追溯力的问题，《刑事审判参考》总第106集指导案例第1150号“耿三有受贿案”已有明确的裁判意见，也印证了上述观点。

3、妨害药品管理罪已经实质取代非法经营罪的适用

非法经营罪中“违反国家药品管理法规，未取得或者使用伪造的药品经营许可证”和妨害药品管理罪中“未行政许可生产、进口以及销售药品的行为”之间究竟是一种什么关系？

陈兴良老师认为两者之间存在竞合，生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品和未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知而上述药品而销售的行为本质上均为非法经营行为。但在刑法修正案十一适用后，上述两种情形已经明确规定为妨害药品管理罪的情形。同时刑法修正案还将“足以危害人体健康”这一要件规定在妨害药品管理罪中，进一步限缩了该罪的适用情形，使得该罪进一步成为具体危险犯，实质取代了非法经营罪的适用空间。

 02. 

当前药品类犯罪若继续以非法经营罪定罪

应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示

新刑事司法解释针对药品类犯罪没有适用非法经营的情形，如果继续以非法经营罪定罪，只能依据刑法第二百二十五条第四项规定的内容进行认定。

根据最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定“各级人民法院审理非法经营案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”据此，如果继续适用非法经营罪，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

同时，最高人民法院指导案例第97号王力军收购玉米案中，裁判观点认为：判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的行为，不应当认定为非法经营罪。由此，对于药品类的特殊情形是否构成犯罪，还应当对其是否具有严重扰乱市场秩序的社会危害性进行实质性判断，对于不具备违法性和严重扰乱市场秩序的，不经最高人民法院审核认定，不得认定为非法经营罪。 

  结语 . 

综上分析，笔者认为，根据新药品司法解释，药品类犯罪中非法经营罪已不再适用，若继续适用，司法机关应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。