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操纵证券、期货市场罪关于操纵方法的理解和把握

发布时间:2022-07-06 浏览:110次 来源:《人民司法(案例)》

(一)刑法规定的操纵方法

刑法第一百八十二条规定了6项具体操纵行为类型,为防止挂一漏万,规定了兜底条款。笔者参照刑法理论上的共识和个人理解,对6项具体操纵行为类型归纳了简称,具体如下:

1.连续交易操纵,俗称“坐庄操纵”,即单独或合谋,集资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖。这是过去股票市场中“老庄主”经常采用的操纵手段。此种操纵方法,与普通商品市场中囤积居奇形成垄断地位而人为控制商品价格的手法类似,以股票市场为例,它通常伴随隐瞒关联账户(逃避于持股限额监管)逐步吸筹形成持股优势,通过持股优势放量交易,人为地拉抬或打压价格并企图从中获利。此种操纵方法违法之处包括:一是违法隐瞒持股优势,如证券法规定,投资者持股达到有表决权股份的5%时,应当向证监会和交易所报告,通知上市公司公告,在此期间不得再行买卖该上市公司股票。此种操纵手法均会存在隐瞒关联账户逃避监管的违法表现。二是放量交易并非不具有真实交易意图,而是拉抬或打压价格。这种操纵方法利用持股、持仓优势,交易对手筹码少,然后再利用资金优势而放量交易,从而达到拉抬或者打压价格从中获利的目的。这是与上市公司收购过程中存在隐瞒关联账户等一般违规行为区别的关键。

2.对倒,又称相互交易操纵,即与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易。此种操纵方法类似于一般商品市场中一些不法商贩雇“托”佯装交易,制造商品紧俏、畅销等虚假繁荣的手段类似,目的是欺骗不明真相的投资者跟风交易。

3.对敲,又称洗售操纵,即在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,即不转移所有权的交易,性质类似于对倒。

4.恍骗交易,即不以成交为目的,频繁或者大额申报买入、卖出证券期货合约并撤销申报。证券、期货市场采用电子撮合交易,价格的形成受已申报价格及数量大小影响,此种操纵方法就是利用了该特点,误导投资者对市场行情的判断而进行相关交易。在证券、期货交易市场中,报撤单是允许的。此种操纵案件审理难点是不以成交为目的的认定与判断,需要结合主观、客观方面进行综合判断与认定,从客观方面重点看行为人是否进行与申报相反向的交易。如果申报后撤销,没有进行反向交易或者其他相关交易的,通常难以认定构成恍骗交易。本期刊发的唐汉博等人操纵证券市场案是此种操纵方法的典型案例。

5.蛊惑交易,即利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者进行证券、期货交易。此类操纵通常是发布虚假或者不确定的重大利好信息,诱导投资者买入,推高价格的过程中进行抛售获利,或者为了抢购筹码故意发布重大虚假的利空信息。此种操纵方法与编造并传播证券、期货虚假信息罪的主要区别在于行为人是否在证券、期货市场中进行相关交易。

6.抢帽子交易,即对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议,同时进行反向交易或者相关期货交易。《立案追诉标准(二)》规定该类操纵主体为特殊主体,即证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员。随着现代通讯技术的快速发展,该类操纵人员除特殊主体外,还包括一般主体,俗称“黑嘴”荐股,如一般主体通过手机短信、微信群、建立“证券之星”等非法网站等方式荐股,诱导散户买入证券,自己从中获取非法利益或者帮助庄家出货。

(二)《解释》规定的操纵方法

刑法第一百八十二条对操纵方法规定了兜底条款,即以其他方法操纵证券、期货市场。《解释》对其他方法规定了6种具体情形和兜底条款,其中恍骗交易、蛊惑交易、抢帽子交易已被刑法修正案(十一)吸收。除此之外,《解释》还对其他方法另规定了以下三种具体操纵方法:

1.重大事件操纵,即通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的行为,系一种“编故事、画大饼”的操纵行为。它与蛊惑交易类似,但又有所不同,蛊惑交易利用虚假信息,而此种操纵利用虚假动作,如实施并购、重组的虚假行为等。

2.控制信息操纵,即通过控制发行人、上市公司信息的生成者控制信息披露的内容、时点、节奏,误导投资者作出投资决策,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相交利益的行为。《立案追诉标准(二)》规定此类操纵的主体为特殊主体,即上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人或其他关联人员,《解释》规定为一般主体,主要是因为此类操纵主体逐渐从特殊主体扩大为一般主体,如股票市场中的“牛散”等,他们收买上市公司董秘等高管,控制信息发布的内容、节点等进行相关交易,获得巨额非法利益。

3.跨市场操纵,即通过囤积现货,影响特定期货市场行情,并进行相关期货交易的行为。此种操纵利用的是现货价格与期货价格密切关联的特性,如在囤积现货、推动现货价格上涨的同时,在期货市场做多,从期货市场中获取非法利益。这种操纵方法在期货市场中较为常见。本期刊登的某石化公司、吴某某操纵期货市场案就是很好的例证。

综上,证券、期货市场的具体操纵方法,根据刑法和《解释》的规定共计9种。证券、期货市场的交易价格除受交易品种的价值影响外,还受供求关系、市场行情、市场信息等诸多因素影响。由供求关系自然形成交易价格,是证券、期货交易市场秩序的基础。操纵主要是破坏正常的供求关系,进而影响交易价格或者价格量,可以分为两大类:一类是优势操纵,利用资金优势大量吸筹形成优势地位,甚至垄断地位,野蛮控制证券、期货交易价格。另一类是欺诈型操纵,通过虚假动作(对倒、对敲、恍骗交易、制造虚假事件、控制信息)或者虚假信息(蛊惑交易、抢帽子交易)进行诱多或者诱空,企图影响交易价格并从中获利。

根据操纵方法的主要客观表现不同,可以分为交易型操纵与信息型操纵。交易型操纵是指通过真实或虚假交易的操纵手段,包括连续交易操纵、对倒、对敲、恍骗交易、跨市场操纵。信息型操纵是指通过信息为载体的操纵手段,包括蛊惑交易、抢帽子交易、重大事件操纵、控制信息操纵。重大事件操纵,有学者认为属于“基于行动的操纵”,即通过并购、重组等公司价值改变行动控制或者影响证券市场行情的操纵。[1]笔者认为,重大事件操纵的客观表现主要是虚假动作(主要是粉饰上市公司或相关证券价值),最终还是通过虚假动作向市场传递信息进行操纵,可归于信息型操纵。

(三)关于“双兜底”规定问题

由于证券、期货市场操纵方法不断翻新,难以列举穷尽,故刑法和《解释》对其他方法均有兜底性规定。有学者认为,《解释》应根据操纵行为的本质对操纵的其他方法进行限定。关于操纵的本质,目前有“欺诈说”“滥用优势地位说”等不同观点。[2]“滥用优势地位说”成为有力观点,该说认为,操纵市场行为的本质在于行为人滥用自身优势,对证券、期货市场进行非法控制。[3]

笔者认为,对操纵行为本质的探讨,属于宏观、抽象的讨论范围,对实践中操纵方法的认定难以起到实际指导作用。对操纵证券、期货市场的具体方法的认定,具有较强的专业性,司法实践中,对于操纵方法不明案件,需要适用刑法和《解释》兜底规定的,应采用行政违法前置原则,即先由证券期货监管部门对涉案行为是否属于操纵进行行政认定,司法机关结合行政认定意见,再参酌9种具体操纵方法进行类比,确定是否采纳行政认定意见。

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操纵证券、期货市场罪关于操纵方法的理解和把握

发布时间:2022-07-06 浏览:110次 来源:《人民司法(案例)》

(一)刑法规定的操纵方法

刑法第一百八十二条规定了6项具体操纵行为类型,为防止挂一漏万,规定了兜底条款。笔者参照刑法理论上的共识和个人理解,对6项具体操纵行为类型归纳了简称,具体如下:

1.连续交易操纵,俗称“坐庄操纵”,即单独或合谋,集资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖。这是过去股票市场中“老庄主”经常采用的操纵手段。此种操纵方法,与普通商品市场中囤积居奇形成垄断地位而人为控制商品价格的手法类似,以股票市场为例,它通常伴随隐瞒关联账户(逃避于持股限额监管)逐步吸筹形成持股优势,通过持股优势放量交易,人为地拉抬或打压价格并企图从中获利。此种操纵方法违法之处包括:一是违法隐瞒持股优势,如证券法规定,投资者持股达到有表决权股份的5%时,应当向证监会和交易所报告,通知上市公司公告,在此期间不得再行买卖该上市公司股票。此种操纵手法均会存在隐瞒关联账户逃避监管的违法表现。二是放量交易并非不具有真实交易意图,而是拉抬或打压价格。这种操纵方法利用持股、持仓优势,交易对手筹码少,然后再利用资金优势而放量交易,从而达到拉抬或者打压价格从中获利的目的。这是与上市公司收购过程中存在隐瞒关联账户等一般违规行为区别的关键。

2.对倒,又称相互交易操纵,即与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易。此种操纵方法类似于一般商品市场中一些不法商贩雇“托”佯装交易,制造商品紧俏、畅销等虚假繁荣的手段类似,目的是欺骗不明真相的投资者跟风交易。

3.对敲,又称洗售操纵,即在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,即不转移所有权的交易,性质类似于对倒。

4.恍骗交易,即不以成交为目的,频繁或者大额申报买入、卖出证券期货合约并撤销申报。证券、期货市场采用电子撮合交易,价格的形成受已申报价格及数量大小影响,此种操纵方法就是利用了该特点,误导投资者对市场行情的判断而进行相关交易。在证券、期货交易市场中,报撤单是允许的。此种操纵案件审理难点是不以成交为目的的认定与判断,需要结合主观、客观方面进行综合判断与认定,从客观方面重点看行为人是否进行与申报相反向的交易。如果申报后撤销,没有进行反向交易或者其他相关交易的,通常难以认定构成恍骗交易。本期刊发的唐汉博等人操纵证券市场案是此种操纵方法的典型案例。

5.蛊惑交易,即利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者进行证券、期货交易。此类操纵通常是发布虚假或者不确定的重大利好信息,诱导投资者买入,推高价格的过程中进行抛售获利,或者为了抢购筹码故意发布重大虚假的利空信息。此种操纵方法与编造并传播证券、期货虚假信息罪的主要区别在于行为人是否在证券、期货市场中进行相关交易。

6.抢帽子交易,即对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议,同时进行反向交易或者相关期货交易。《立案追诉标准(二)》规定该类操纵主体为特殊主体,即证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员。随着现代通讯技术的快速发展,该类操纵人员除特殊主体外,还包括一般主体,俗称“黑嘴”荐股,如一般主体通过手机短信、微信群、建立“证券之星”等非法网站等方式荐股,诱导散户买入证券,自己从中获取非法利益或者帮助庄家出货。

(二)《解释》规定的操纵方法

刑法第一百八十二条对操纵方法规定了兜底条款,即以其他方法操纵证券、期货市场。《解释》对其他方法规定了6种具体情形和兜底条款,其中恍骗交易、蛊惑交易、抢帽子交易已被刑法修正案(十一)吸收。除此之外,《解释》还对其他方法另规定了以下三种具体操纵方法:

1.重大事件操纵,即通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的行为,系一种“编故事、画大饼”的操纵行为。它与蛊惑交易类似,但又有所不同,蛊惑交易利用虚假信息,而此种操纵利用虚假动作,如实施并购、重组的虚假行为等。

2.控制信息操纵,即通过控制发行人、上市公司信息的生成者控制信息披露的内容、时点、节奏,误导投资者作出投资决策,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相交利益的行为。《立案追诉标准(二)》规定此类操纵的主体为特殊主体,即上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人或其他关联人员,《解释》规定为一般主体,主要是因为此类操纵主体逐渐从特殊主体扩大为一般主体,如股票市场中的“牛散”等,他们收买上市公司董秘等高管,控制信息发布的内容、节点等进行相关交易,获得巨额非法利益。

3.跨市场操纵,即通过囤积现货,影响特定期货市场行情,并进行相关期货交易的行为。此种操纵利用的是现货价格与期货价格密切关联的特性,如在囤积现货、推动现货价格上涨的同时,在期货市场做多,从期货市场中获取非法利益。这种操纵方法在期货市场中较为常见。本期刊登的某石化公司、吴某某操纵期货市场案就是很好的例证。

综上,证券、期货市场的具体操纵方法,根据刑法和《解释》的规定共计9种。证券、期货市场的交易价格除受交易品种的价值影响外,还受供求关系、市场行情、市场信息等诸多因素影响。由供求关系自然形成交易价格,是证券、期货交易市场秩序的基础。操纵主要是破坏正常的供求关系,进而影响交易价格或者价格量,可以分为两大类:一类是优势操纵,利用资金优势大量吸筹形成优势地位,甚至垄断地位,野蛮控制证券、期货交易价格。另一类是欺诈型操纵,通过虚假动作(对倒、对敲、恍骗交易、制造虚假事件、控制信息)或者虚假信息(蛊惑交易、抢帽子交易)进行诱多或者诱空,企图影响交易价格并从中获利。

根据操纵方法的主要客观表现不同,可以分为交易型操纵与信息型操纵。交易型操纵是指通过真实或虚假交易的操纵手段,包括连续交易操纵、对倒、对敲、恍骗交易、跨市场操纵。信息型操纵是指通过信息为载体的操纵手段,包括蛊惑交易、抢帽子交易、重大事件操纵、控制信息操纵。重大事件操纵,有学者认为属于“基于行动的操纵”,即通过并购、重组等公司价值改变行动控制或者影响证券市场行情的操纵。[1]笔者认为,重大事件操纵的客观表现主要是虚假动作(主要是粉饰上市公司或相关证券价值),最终还是通过虚假动作向市场传递信息进行操纵,可归于信息型操纵。

(三)关于“双兜底”规定问题

由于证券、期货市场操纵方法不断翻新,难以列举穷尽,故刑法和《解释》对其他方法均有兜底性规定。有学者认为,《解释》应根据操纵行为的本质对操纵的其他方法进行限定。关于操纵的本质,目前有“欺诈说”“滥用优势地位说”等不同观点。[2]“滥用优势地位说”成为有力观点,该说认为,操纵市场行为的本质在于行为人滥用自身优势,对证券、期货市场进行非法控制。[3]

笔者认为,对操纵行为本质的探讨,属于宏观、抽象的讨论范围,对实践中操纵方法的认定难以起到实际指导作用。对操纵证券、期货市场的具体方法的认定,具有较强的专业性,司法实践中,对于操纵方法不明案件,需要适用刑法和《解释》兜底规定的,应采用行政违法前置原则,即先由证券期货监管部门对涉案行为是否属于操纵进行行政认定,司法机关结合行政认定意见,再参酌9种具体操纵方法进行类比,确定是否采纳行政认定意见。

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