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死刑刑事政策视野下的集资诈骗罪死刑适用正当性质疑

发布时间:2014-04-17 浏览:308次

 死刑刑事政策视野下的集资诈骗罪死刑适用正当性质疑

蔡道通

    【内容提要】死刑判决标准,尤其是死刑立即执行的司法判决标准,已经呈现出一种明显的不平衡现象。经济犯罪的死刑规定只应当具有宣示的作用,集资诈骗犯罪不应当适用死刑。刑法立法的基本走向及其对死刑的限缩规定趋势,要求司法必须遵循同样的限制适用思路与严格解释逻辑;没有法定减轻处罚事由的故意杀人犯罪、数额特别巨大的受贿犯罪可以不判处死刑立即执行,集资诈骗罪更没有理由判决死刑立即执行。其他金融诈骗犯罪都废除了死刑,集资诈骗罪作为金融诈骗罪中的一种,就应当采最为严格的司法解释立场,将集资诈骗罪死刑规定解释为几乎难以运用的刑种。在经济犯罪的死刑立法废止之前,最大限度地限制并争取事实上停止死刑的适用,应当成为经济犯罪刑事政策的基本目标与当然内容。

    【关键词】集资诈骗罪 死刑适用 死刑立法 死刑政策

一、死刑刑事政策如何落实:死刑适用个案差异的正当性疑问
按照《刑法》第48条的规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。在当下中国,保留死刑但慎用死刑,一直是我们基本的刑事政策,更是我们基本的死刑政策。限制并最终废止经济犯罪的死刑,作为中国限制死刑的切入点与突破口,一直是理论界呼吁的死刑刑事政策中的主要目标。在经济犯罪的死刑立法废止之前,⑴最大限度地限制并争取事实上停止死刑的适用,应当成为经济犯罪死刑刑事政策的当然内容。如果说,刑法的基本价值在于其公正与人道的话,⑵那么,死刑的司法适用就是最能集中体现刑法公正与人道价值的场域,也是检验能否真正贯彻“少杀、慎杀”的死刑刑事政策的试金石。因此,对于死刑问题,不光要看立法是如何规定的,更要看司法是怎样把握的。经济犯罪的死刑适用,是一个非常适当的33析死刑刑事政策的样本。
近年来,死刑判决标准,尤其是死刑立即执行的司法判决尺度,随着薄谷开来杀人案、⑶刘志军受贿案,⑷以及曾成杰集资诈骗案⑸等几个有重要社会影响案件的审理,再次引起社会的广泛关注。薄谷开来、刘志军因各自的犯罪分别被判处死刑缓期两年执行,曾成杰则被判处死刑立即执行,且这些案件都已尘埃落定。尽管从刑法规定的角度看,死刑缓期两年执行与死刑立即执行并非不同的刑种,只是死刑的不同执行方式而已,但客观上,两者之间却有着天壤之别。按照《刑法》第50条之规定,被判处死刑缓期两年执行的犯罪人,只要在缓期两年期间没有再故意犯罪,两年期满以后,减为无期徒刑或者25年有期徒刑。因此,看似大致相同的死刑不同执行方式,其实它们之间有着生与死的距离。⑹
薄谷开来的杀人行为是有组织、有预谋的蓄意剥夺他人生命的行为,是一种最为严重侵害个人法益的犯罪;刘志军受贿行为侵犯的是国家工作人员职务行为的不可收买性并涉及数额特别巨大的财产利益,也是一种严重危及国家法益的犯罪;曾成杰集资诈骗案危害的是国家金融秩序与重大财产权益,按照现行的刑法立法,属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。故意杀人的罪行无疑重于集资诈骗犯罪;即便与受贿犯罪相比较,我们也没有充分的理由得出集资诈骗犯罪比数额特别巨大的受贿犯罪法益侵害更为严重的结论。但这三个个案,只有曾成杰最终被判处死刑立即执行,这是自浙江吴英案经过舆论呼吁下改判死缓后,媒体报道的以“集资诈骗罪”核准死刑的首起案例,“对于社会已经普遍存在的商事交易纠纷却纷纷动用国家最严厉的刑罚来收场”,[1]而且是用最严厉的死刑,这个案件引起了社会的广泛关注。
学者早就指出,死刑案件中死缓与立即执行之间的选择,基本上不是个法律问题而是个政策问题,甚至只是个道德判断问题。不幸的是,正是这个“最自由的部分”与“被告人是否立即去死”这个不可逆的法律后果之间形成对应,其令人担忧之处倒不仅仅是那些死刑圈里被告的个人命运,更在于这种决定生命去留的方式是一种缺乏明确性操作规则的方式,一种制度化程度较低的方式。⑺个案适用结果的巨大差异,不得不引发我们“对商事金融行为法律调整的制度安排是否出了问题”的思考,并对死刑的司法立场发出疑问:死刑适用,何以正当?如果说,薄谷开来、刘志军都有可以免于“立刻执行”的理由,那么,曾成杰案件同样有可以“不立即执行”的解释依据与法定事由。对于集资诈骗罪这样的经济犯罪的司法适用,我们究竟应当秉持什么样的刑事政策,包括死刑政策立场,规范应当如何解释,需要理论上的进一步厘清。可以说,在确立基本的死刑刑事政策的前提下,确立死刑明确性操作规则并实现经济犯罪死刑认定的制度化标准,就成为迫切的理论需求与现实的实践需要。
本文的基本立场与基本观点是:就应然的死刑刑事政策而言,经济犯罪不应当存在死刑。对于经济犯罪而言,即便在有死刑立法的情形下,也绝对不意味着司法应当或者可以适用死刑,刑法的规定只应当具有宣示的作用,集资诈骗犯罪不应当适用死刑。刑法立法的基本走向及其对死刑的限缩规定趋势,意味着司法必须遵循同样的限制适用思路与严格解释逻辑;罪行极其严重的蓄意故意杀人犯罪、数额特别巨大的受贿犯罪可以不判处死刑立即执行,集资诈骗罪更没有理由判决死刑立即执行;既然其他金融诈骗犯罪都废除了死刑,集资诈骗罪作为金融诈骗罪中的一种,就应当采最为严格的司法解释立场,将集资诈骗罪死刑规定解释为几乎难以运用的刑种。相反的思路则是错误的:既然集资诈骗罪保留了死刑,一定有保留并适用死刑的理由与依据。

二、走向限缩:死刑立法的基本刑事政策轨迹
死刑存废问题,按照日本学者西原春夫的观点,迄今已经成为一个枯竭的问题,所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已。[2]换言之,保留死刑或者废止死刑的理由几乎已被理论界与实务界的各种观点所穷尽,已经“深处平庸的全面”[3]时代,难以再有振聋发聩的新声音。但理论上创新的步履维艰,绝不意味着死刑的司法实践没有它的独立价值与意义。
在中国这样一个立法上保留死刑的国家,如何在司法上贯彻慎用死刑的刑事政策,就成为控制死刑适用的关键所在。刑事立法有关死刑的历史变迁及其价值取向,为司法上的死刑适用提供了基本的认识前提与逻辑思路。梳理刑事立法的基本变迁、我们可以发现,从1979年《刑法》到2011年《刑法修正案(八)》,死刑立法经历了从慎重规定——扩张范围——稳定规模——限缩罪名的过程。
(一)1979年刑法典的死刑规定较为慎重,死刑主要集中于涉及人身的犯罪。1979年《刑法》,对于死刑罪名的规定相对集中,也较为合理:刑法总则明确规定了死刑适用的对象为罪大恶极的犯罪分子;犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女,不适用死刑;规定了死刑缓期两年执行制度;刑法分则规定了28个死刑罪名,其中反革命罪15个,危害公共安全罪8个,侵犯公民人身权利、民主权利罪3个,侵犯财产罪2个。在28个死刑罪名中,反革命罪的死刑罪名占到了50%以上,但这15个罪名属于备而不用的性质。在普通刑事犯罪中,死刑适用较多的‘是杀人、放火、强奸、抢劫等。[4]之所以如此,按照学者的解释与解读,是因为,我们是无产阶级专政的社会主义国家,不能靠杀人来统治。我们党和国家历来对死刑的适用采取非常严肃而又谨慎的态度。毛泽东同志多次指出:“杀人要少,但是决不废除死刑”;“必须坚持少杀,严禁乱杀”。在保留死刑的前提下,尽量少处死刑,不仅可以获得社会同情,有利于分化瓦解犯人,有利于争取教育罪犯的家属、子女,而且可以保存一批劳动力为社会创造财富,还可以保留一批活证据,有利于逐步彻底肃清反革命。总之,这样做,对人民事业、对国际影响都有好处。[5]
(二)上世纪80年代初开始出现的单行刑法使得死刑不断扩张,许多非暴力犯罪、不涉及人身权益的犯罪规定了死刑刑种。随着上世纪80年代犯罪浪潮的兴起,刑法面临着现实的打击犯罪的压力,与之相伴的是,刑法不断被补充、修订。1981年至1983年全国人大常委会先后通过的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》以及《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,其中,死刑的规定呈现不断扩大的趋势。1997年《刑法》修订前的22次修改与补充,“有10次单纯地表现为对既有罪名的刑罚的加重。而其中无一不涉及到将原有的非死刑罪名变更为死刑罪名。”[6]据统计,从1979年到1995年,刑法典与后来的单行刑法中,死刑的罪名已经达到74个之多。这样,大量非涉及人身权益的犯罪,被增设了死刑或被增加为犯罪并规定有死刑:走私罪,套汇罪,投机倒把罪,盗窃罪,贩毒罪,盗运珍贵文物出口罪,受贿罪,组织反动会道门罪,利用封建迷信进行反革命活动罪,传授犯罪方法罪等;一些与人身权益有关的非死刑犯罪也被修改为可处死刑的犯罪,例如流氓罪,故意伤害罪,拐卖人口罪,非法制造、买卖、运输、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪,引诱、容留妇女卖淫罪等。
(三)1997年《刑法》中死刑罪名维持了基本的稳定。面对死刑立法规模的不断扩张状况,以及死刑立法的应当有的理性选择问题,在1997年《刑法》修订前,理论界就对死刑的立法控制进行了深入的研究,并为此提出相应的限制死刑的立法建议。学者认为,死刑应当主要用于危害国家安全、危害国防、危害公共安全、使用暴力严重侵犯人身权利和财产权利的某些故意犯罪,以及重大毒品犯罪和贪利型渎职犯罪。对于非暴力性的财产犯罪和经济犯罪,原则上不挂死刑。只有这样,才能在刑种上把死刑大大压缩下来,而且这样做与国际通例也是吻合的。[7]但是,立法机构并没有采纳这样的建议,当时负责立法工作的王汉斌副委员长于1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明》指出:“关于死刑问题,有些同志认为现行法律规定的死刑多了,主张减少。考虑到目前社会治安的形势严峻,经济犯罪的情况严重,还不具备减少死刑的条件,这次修订,对现行法律规定的死刑,原则上不减也不增加。”⑻因此,1997年《刑法》对死刑罪名的规定,没有量上的质的变化,数量上略有减少,涉及死刑的罪名降低为68个。
(四)《刑法修正案(八)》对死刑立法进行了限缩规定,死刑政策实现了向1979年刑法典的部分回归。2010年8月,全国人大常委会在“全国人大网”上公布了《刑法修正案(八)草案》及其说明,并向社会征集意见。《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)〉的说明》明确指出:“这次刑法修改的重点是,落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求,完善死刑法律规定,适当减少死刑罪名。”并认为,我国的刑罚结构在实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻等问题,需要通过修改刑法适当调整:一是,刑法规定的死刑罪名较多,共68个,从司法实践看,有些罪名较少适用或基本未适用过,可以适当减少;二是,根据我国现阶段经济社会发展实际,适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑,不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。⑼正是基于这一基本的认识与判断,2011年2月,全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》取消了走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私普通货物、物品罪票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,盗窃罪,传授犯罪方法罪,盗掘古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪等13种犯罪的死刑规定,占死刑罪名总数的19.1%,新中国刑法立法史上第一次大规模地限缩了死刑的范围。不过,值得注意的是,《刑法修正案(八)》取消死刑的这些罪名,要么本身就是1979年《刑法》本身就没有规定、但后来因为单行刑法的修改而增加死刑的犯罪,要么就是单行刑法直接新规定的有死刑的罪名。从一定意义上说,这次刑法修正案所体现的死刑政策,是对1979年以后的单行刑法所体现的扩大死刑适用政策的部分否定,也是对1979年刑法典严格死刑政策的局部回归。
综上,我们可以发现,从1979年刑法典,到2011年的《刑法修正案(八)》,有关死刑立法的基本走向表明,逐步地限制死刑,尤其对经济犯罪的死刑立法限制与逐步废止,已经成为刑事立法的基本方向。与此相适应,为了回应这一变化的趋势,即便是保留有死刑的经济犯罪条款,司法也应采取极其审慎的死刑司法政策,即应当使得立法中的死刑“高悬之剑”不会落下,只让其具有宣示性作用,客观上不再进行经济犯罪的死刑判决。死刑的司法限制或者“废止”,是当下中国经济犯罪的现实、可行、合理的路径选择与司法应当有的贡献。集资诈骗罪死刑的司法排除适用就可以成为最好的切入点,因为立法有立法的理由,司法有司法的逻辑。司法对于死刑,理应保持基本的理性克制,对集资诈骗罪的死刑适用条件严格把控,进而让其“虚置”达到排除适用的目的。

三、经济犯罪:死刑判决应当走开
值得注意的,作为集资诈骗罪的立法,本是1995年6月《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第8条新增加的犯罪,与之同时诞生并遵循同样逻辑思路的,是票据诈骗罪(第12条第1款)、金融凭证诈骗罪(第12条第2款)、信用证诈骗罪(第13条)的立法规定。在1995年这一单行刑法中,上述四种犯罪都规定了死刑刑种。从中我们可以发现,单行刑法的犯罪化处理以及死刑刑罚的设定,采取的是批量打包式的立法方式,同时将法益侵害程度与责任类型大致相当的这四种金融诈骗犯罪及其刑罚规定下来。后来这些内容被吸纳在1997年《刑法》分则第三章第五节的“金融诈骗罪”之中,并仍然以死刑作为其法定最高刑一并规定在《刑法》第199条之中。但遗憾的是,《刑法修正案(八)》的修改或者死刑的废止,却没有采取同样的逻辑与思路,在废止票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪死刑的同时,却保留了集资诈骗罪的死刑规定。上述情况的客观存在,就为集资诈骗罪的司法适用,提出了一个非常现实,也非常需要解决的理论与实践问题:既然立法保留了集资诈骗罪的死刑,那么,立法一定有它保留的道理,司法是否可以不假思索地对符合条件的集资诈骗行为认定为“罪行极其严重”而适用死刑?回答应当是否定的。
第一,立足于合理的死刑刑事政策,死刑只应当适用于针对人的生命或者健康的犯罪。死刑作为一种极端的刑种,它不同于一般的刑罚,因为它涉及了人的生命剥夺。古往今来,任何一个成熟、理性与自信的社会都会对死刑的立法及其适用加以特殊慎重对待,经济犯罪不应当适用死刑。学者曾经指出,动用死刑的严格刑事政策之犯罪类型,主要为影响社会治安最大的重大犯罪。其对象者,主要是为有违犯重大犯罪危险之“犯罪危险者”及“处遇困难之犯罪者”,例如恐怖主义及其同伙、组织犯罪成员、药物滥用者及性格异常者等。[8]因此,即便存在死刑,死刑判决也只应当适用于涉及侵犯人的生命或者健康的犯罪,司法中对没有涉及人的生命或者健康的行为,就不应当认定属于“罪行极其严重”需要立即执行的情形。集资诈骗罪量刑适用应当遵循这样的逻辑。
第二,经济犯罪适用死刑违反了基本的生命伦理。作为一种自然的现象与现实的基础,生命本身是所有权利的基础与前提。敬畏生命是基本的伦理底线,也是基本的法律底线,法律必须符合基本的伦理才具有正当性。“伦理的基本原则是敬畏生命。”可以说,敬畏生命是最大的善,“善的本质是:保存生命,促进生命,使生命达到其最高度的发展。恶的本质是:毁灭生命,损害生命,阻碍生命的发展。”⑽法律包括刑法必须体现、反映并贯彻这种善。在所有的价值中,生命的价值是最至高无上的。生命的价值至高无上,就意味着任何人都没有权力去侵犯另一个人的生命。所以,刑法用最严格的手段与措施保护每一个人的生命免受他人的侵害,并在此过程中维护、保有社会的底线秩序。同样的,即便是国家,其合法的剥夺犯罪人的生命的权力,也必须受到严格的伦理限制与法律规制。“生命必须被尊重,所以死刑不是最好的刑罚制度,只能当作最后的手段,在条件很严格的情况下使用。”[9](p26)反对死刑的观点甚至主张,即便是国家,也没有权力剥夺犯罪人的生命权力,就像国家没有权力蓄奴一样。“国家之所以不能蓄奴,与奴隶的人品无关。即使这些奴隶道德可鄙、行为可议,或甚至他们自愿为奴,都不能令国家蓄奴之举获得正当性,因为国家没有这权限,就是没有这个权限。”[10](p211)可以说,敬畏生命的伦理,为刑法的人道要求提供了前提与基础,也限定了刑法人道性要求的内容,同时也为我们思考死刑问题提供了很好的切入点。“国家剥夺犯罪人的生命,形同以暴抑暴,国家又如何塑造一个祥和的生活环境。没有人道思想,国家权力的发动就失去根本的约束,人民的灾难将随处发生。”[9](p24、25)2004年通过的《中华人民共和国宪法修正案》将人权保障写入宪法,明确规定“国家尊重和保障人权”。人权作为人依其自然属性与社会属性所享有的实然权利与应然权利,生命权应当是最为重要的权利,应当受到法律包括刑法的最为严格的保护。正因如此,学者指出,《刑法修正案(八)》取消了13种罪名的死刑,是进一步从立法上采取的重大措施,彰显了生命至高无上的价值,体现了对人权的尊重和保障,回应了人民群众要求限制和减少死刑的期待,是社会发展和法治文明进步的表现,值得充分肯定。[11]
第三,经济犯罪适用死刑违反宪法中的比例原则,不符合基本的公平正义理念。宪法中的比例原则,是讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为),其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题。它包含妥当性原则、必要性原则与均衡原则。所谓妥当性原则,就是一个法律(或公权力措施)的手段可达到目的情形。换言之,如果立法者所规定的限制条款根本无法达到立法的目的,则属该手段的不妥当;必要性原则,则是要求在所有能够达成立法目的的方式中,必须选择予人民的权利最少侵害的方法;均衡原则,是指一个措施虽然是达到目的所必要的,但是,不可以予人民过度的负担。[12]因此,可以说,宪法中的比例原则的出发点与归属是保障公民权利、限制国家权力。这是宪法的要务,也是宪法的正当性所在。任何时候,建立在必要性基础上的公权力对公民权利的限制或者剥夺,必须接受比例原则判断与检验,必须审视一项措施是“适当程度”。任何“过当”的手段与措施,都是不必要的,也是违反法律的正义性要求的。严重过当的手段与措施甚至是违背宪法的行为,理应产生违宪的后果。可以说,“比例原则就是用来防止国家机器‘用大炮打小鸟’。”[10](p212)比例原则,可以分解成四项检验:目的是否正当,手段与目的是否相合,还有没有损害性更小的手段,此举的所失与所得是否相当?[13]对于经济犯罪的死刑适用,我们应当遵循上述基本的思路:即便惩治集资诈骗的目的正当,但死刑手段是否可以达到抑制经济犯罪目的的要求,此种死刑手段是否逾越了惩治集资诈骗行为目的的层面与范围,是否还有比死刑损害性更小的惩罚手段,集资诈骗罪的死刑适用的“得”会大于它的“失”吗?回答应当是否定的。⑾由于财产利益与生命或者健康之间的非均衡与非等价性,所以,没有涉及人的生命或者健康的经济犯罪,理应不能通过剥夺行为人生命的方式进行处罚,这是生命伦理的自然逻辑要求,也是宪法比例原则的当然逻辑演绎结果,更是刑法中罪责刑相适应的基本正义观的直接体现。这些基本的认识与理念也得到相关国际公约的肯定。⑿集资诈骗罪动用死刑作为处罚手段不具备正当性基础。

四、罪行极其严重的杀人犯罪不适用死刑:集资诈骗罪适用死刑情何以堪
如果立足于实务的立场,我们也可以发现,即便是罪行极其严重的蓄意故意杀人案件,数额特别巨大、情节特别严重的受贿犯罪,刑事司法都给予了最大限度的宽容,没有判处死刑立即执行,那么,集资诈骗犯罪,司法就没有任何理由不保持基本的克制,避免死刑的适用。薄谷开来案、刘志军案为我们提供了非常好的分析样本。这两个案例,就死刑限制适用问题,完全可能成为刑事司法中的事实上的指导性案例,可以从中提炼并确立“有关司法规则”,[14]为以后的司法裁判,尤其是经济犯罪的死刑适用提供指导。
对于薄谷开来杀人案,法院认为,被告人薄谷开来伙同被告人张晓军采用投毒的方法杀害他人,其行为均已构成故意杀人罪。薄谷开来犯罪情节恶劣,后果严重,且在共同犯罪中起主要作用,系主犯,论罪应当判处死刑。鉴于本案被害人尼尔·伍德对薄谷开来之子薄某某使用威胁言辞,使双方矛盾激化;司法鉴定意见表明,薄谷开来有完全刑事责任能力,但患有精神障碍,对本次作案行为性质和后果的辨认能力完整,控制能力削弱;薄谷开来在归案后向有关部门提供他人违纪违法线索,为有关案件的查处起到了积极作用;薄谷开来当庭认罪、悔罪,故对薄谷开来判处死刑,可不立即执行。⒀不能说,薄谷开来的蓄意杀人行为不属于“罪行极其严重”,但正是源于上述的“事实”与“理由”,法院最终判决认定薄谷开来属于“可不立即执行”的情形。
如果说,薄谷开来案件对于司法的意义,就死刑限制适用来说,也许在于,它将最高人民法院于1999年10月27日所作的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》以及最高人民法院刑三庭2010年4月《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中有关死刑立即执行的适用标准更具体化了,即适用死刑立即执行的标准更严格了。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出:“对于故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。……对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”对于本案,法院判决认定的“鉴于本案被害人尼尔·伍德对薄谷开来之子薄某某使用威胁言辞,使双方矛盾激化”情形,起码形式上尚未达到“被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任”而不判处死刑立即执行的程度。但是,法院仍然认定该案符合“可不立即执行”的死刑适用条件。应当说,这一判决起码从形式上,明显地表达了司法机关对于即便像蓄意故意杀人罪这样的罪行极其严重的犯罪,死刑判决也应当从严的立场:只要存在有可以“宽恕”被告人的理由,都不应当判处死刑立即执行的刑罚。
对于原铁道部长刘志军受贿案,一审法院对刘志军以受贿罪判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。之所以没有判处死刑立即执行,法院认为,刘志军在有关部门调查期间能如实交代犯罪事实,且主动交代了办案机关尚未掌握的部分受贿事实,检察机关及刘志军的辩护律师在庭审中提出依法对其可从轻处罚;案发后刘志军及其家属配合办案机关追缴赃款,其受贿赃款大部分已追缴;刘志军在侦查、起诉、审判期间认罪态度好,有悔罪表现。法院综合考虑全案案情以及刘志军具有的上述法定和酌定从轻处罚情节,认为对刘志军判处死刑,不是必须立即执行,故依法做出上述判决。⒁
刘志军受贿数额达到6400多万,属于数额特别巨大情形,并产生极其恶劣的影响,法院仍然能找到“宽恕”刘志军的“理由”与“依据”,而使刘志军暂时“免于一死”。如果说,刘志军一案所具有的司法意义,就贪贿案件的死刑适用而言,也许会客观上宣告受贿犯罪(但理论上可以不包括索贿)死刑立即执行判决的终结。换句话说,在贪腐现象严重,社会民众对贿赂犯罪民怨极高的情形下,罪行极其严重的刘志军都可以不死,都可以有可以“免死”的理由,以后的贪贿官员,谁还有因为受贿而被判处死刑立即执行的机会?这也许是刘志军案对于中国受贿犯罪死刑司法限制的事实上的贡献。有时,司法中的个案,可能客观上推动着死刑刑事政策的限缩走向。当然,这种结果也许不是此案判决的初衷或者本意。
如前所述,对于集资诈骗犯罪,其法益侵害程度无法与故意杀人、数额特别巨大且有滥用职权的受贿案件相比,其行为人主观责任与故意杀人、受贿犯罪也有重大差异。因此,只要“坚持法益侵害在不法构建中的基础性地位”,[15]那么,即便都是刑法规定有死刑的犯罪,各罪死刑适用的标准也是有重大区别的。“犯罪首先意味着针对某种利益、价值的违反,因此,刑量的大小首先意味着立法者、司法者对某些利益、价值的自觉与强调。”[16]由于法益侵害本身的基本属性所决定,集资诈骗罪应当具有远远高于故意杀人、受贿犯罪的极其严格的死刑标准,甚至其死刑标准应当严格到使死刑只具有立法意义而无司法作用的地步。

五、理应得到宽恕:集资诈骗犯罪不适用死刑的理由
首先,金融的垄断经营导致民间融资的无序与混乱,集资诈骗犯罪的发生,社会本身有一定的责任。我们目前的金融秩序是由政府直接规定商业银行的利率,以几大国有银行为主,限制公民自由进入的一个非市场的国有垄断结构。⒂由于金融市场的垄断经营,使得融资市场产生了许多“逼良为娼”现象,众多集资诈骗犯罪本身就反映出社会本身体制与机制的问题与漏洞。银行尤其是国有银行对金融业的垄断,使得民间资本市场无法有序形成,民营企业难以获得有效融资,不得不进入地下融资市场获得贷款资源或者面向不特定人进行非法集资。在此背景下,将所有的责任让行为人个人承担,且承担的是生命刑的代价,就一定违反罪责刑相适应原则。“人们都向往法治秩序,因为似乎对付犯罪问题就是要将目标对准犯罪的直接起因者——犯罪人。……任何单个犯罪的产生原因都是多方面和复杂的。犯罪预防政策的优点之一就是避免纠缠于犯罪现象和犯罪人,而是着眼于所有导致犯罪发生的致罪因素。”⒃对犯罪的预防如此,对犯罪的死刑规制更应当如此。
其次,参与集资的“被害人”往往有过错或者重大过错。集资诈骗罪中的被害人大多具有贪利甚至投机的心理与动机,[17]并且对高息所产生的风险有认识或者概括认识,属于明知有风险但基于高利息的诱惑而进行的“投资”或者“投机”行为人。其被骗,既有值得同情之处,也有应当苛责之点。就像集资进行期货交易的诈骗案件,因为“商品期货交易,属于高风险、高回报市场。就连专门的投资家、投机家,也一直伴随着稍有疏忽就会一下子丢掉自己资产的风险。因此,一般人将自己养老必不可少的资金投入期货交易,本是荒唐的事情。”[18](p50)如果说行为人的行为属于诈骗,那么被害人有重大过错也是非常明显的。其他的诈骗犯罪没有死刑,集资诈骗案中死刑适用的考量就应当特别慎重。而且,违背被害人意愿占有的盗窃犯罪都废止了死刑,那么作为起码形式上不违背被害人意愿(但被害人意愿表达有瑕疵)占有的诈骗罪,无论是何种性质、何种类型的诈骗罪,适用死刑就是不正当的。
再次,许多“被骗”的集资人,可能都是职业投资人、甚至是风险投资者,司法中证明他们被骗的证据难以达到确实充分的程度。吴英集资诈骗案中,许多“被骗者”并不认为自己被骗,就是一个很好的例证。这些职业投资人或者投机者“不仅借出金额巨大,而且有的还具有辨别借款人的投资项目是否可行、还款能力如何、以及信用声誉的超强能力”,⒄他们保护自己的资产的动机强度与相关措施比一般人要强得多,甚至比判案的法官还强。此时,从证据法上证明他们属于被骗本身就存在证据法上的困难与程序法上的难度,在难有确切证明的情形下,即便不能作有利于被告人的解释,起码可以起到杜绝死刑适用的作用。
又次,集资诈骗案主观罪过与占有目的往往不甚明确,尤其是在集资后进行投资的情形下。现实中,集资诈骗犯罪往往是企业资金链断裂,还不了钱产生巨额亏空而案发,即大多属于从结果推论原因或者犯罪故意的案件。这些案件证明属于非法集资还是集资诈骗本身就面临着证据上的巨大挑战,⒅甚至行为人的行为是基于间接故意的放任,还是源于过于自信的过失,都难以判断。因为许多案件,行为人从事的往往是有商业风险的投资或者投机行为。“因为交易涉及到行情判断这种预测的不准确性,除了运用‘场外交易’这种不经过市场的行为以外,应当说证明诈骗罪十分困难。”[18](p51)哪怕在证据存疑时作有利于被告人解释,在实践中较为困难,⒆但主观罪过的模糊,起码也是刑罚上可以宽恕被告人免于立即执行的理由。
最后,即便考虑金融诈骗犯罪的刑罚之间的平衡,也不应当适用死刑。集资诈骗罪保留死刑“使金融诈骗罪取消死刑的标准不统一”。[11]但是,如果考虑到金融诈骗罪之间的罪刑平衡,司法也应当排除死刑的适用。票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪都废除了死刑,而这些犯罪的后果,完全可能达到甚至超过集资诈骗罪的程度,但这些犯罪并没有将死刑作为刑法适用的刑种。对于集资诈骗罪,千万不可因为“被害人”人数众多,用“以死谢罪”或者“以死赎罪”方式来平息众怒,否则,就会出现一种看似民主、顺从民意“多数决”,却是反法治的司法中“多数人暴政”。“显然多数决的结果,并不总是合乎民主的实质内涵。……这就是为什么民主国家需要宪法:我们让这些不容多数表决的议题,穿上‘宪法’的金钟罩,为多数决原则设下一个禁区。”[10](p208)

六、遵循经济生活的自身逻辑:集资诈骗罪的规范解释限度
经济犯罪有其自身的特殊属性:一方面,包括集资诈骗在内的经济犯罪具有复杂性与抽象性,社会对此类犯罪的容忍度相对较高。这些特点,尽管对这类犯罪的规制与打击不力,但确实反映了这类犯罪的特性与人们对此类犯罪的认识。已有的研究表明,经济犯罪行为所触犯的法律事实,多半牵涉到关系较为复杂的民商法以及经济、财税与贸易等有关法令;同时,更因其违法方式大多为诚实信用原则的滥用,并且非常巧妙地利用经济活动中法规所允许的活动方式,加以精心的设计而成的。因此,大多数的经济犯罪事实均较暴力犯罪为抽象,而在其所侵害的法益中有较抽象的“超个人的财产利益”与“非物质法益”。由于其复杂性与抽象性,又是一种新生的犯罪形态,社会对于经济犯罪的非难与谴责,反较其他的犯罪为弱。因此,不少经济犯罪并没有被当做“犯罪人”来看待,反而被看作“聪明的企业家”,或是“有办法的生意人”,而且他们违犯经济法令的行为,也无损于其在同业间的名气。[19]
另一方面,集资犯罪多发生在投资领域与投机领域,多与商事行为关联,需要司法必须具有商事思维才能正确对待商事领域的犯罪。如果说民事行为与裁判规则体现为对公平原则追求的话,那么,商事行为与裁判规则,则体现效率优先的价值期许。换言之,商事领域倡导创新,允许冒险,强调效率,容忍一定程度的“欺诈”或者“诈骗”是市场经济条件下的商事行为中的无奈选择。商事行为这种特殊性与独特性,一定意义上说是市场经济的必然伴生物。管制或者打击过严,则会使市场失去创新的机制与活力,最终难以有效率的产生。在日本,对欺瞒交易的法律限制逐渐加强,但是,通过法律手段完全制止这种行为是极其困难的。假如诈骗的种子遍布世界,无处不在,那么我们对欺瞒交易的严密无隙的立法,就会成为完全剥夺国民经济活动自由的立法,这种立法与以市场经济为中心的经济制度是不能相容的。在这个意义上说,正是促使社会发展的动力,也就是人们追求幸福的行为,才是欺骗交易暗中滋长的土壤。[18](p51—52)
对于在商事活动中的“欺诈”或者“诈骗”,刑法的规范判断就不能简单化,对于“欺诈”或者“诈骗”,应当作限制或者限缩解释。在以私人自治、合同自由以及营业自由为基础的社会中,如果人们认为某种交易方法具有某种社会效用,那么即使这种交易方法伴随着易于被诈骗罪等犯罪利用的危险,也不能全面禁止采用这种交易方法。最多不过为防患于未然,对采用这种交易方法的交易加以官方限制。为此,在市场经济下,如果顾客愿意付款买货的话,不论该商品是否有使用价值,交易均会成立,不能因为卖掉的商品没有使用价值,立即判断是欺瞒交易。商品的价格由市场上的供需关系决定。如果是这样的话,尽管出售价格奇高并获得暴利,从市场原理看,也不能直接判定为欺瞒销售。[18](p43)因此,不能用一般的生活思维,或者用一般的民法思维或者行政法思维看待商事案件,否则会导致案例审理的结果很大程度上背离了社会公众的普通价值观念,导致具有特殊财产能力和特殊生存环境需求的商人与普通自然人和非商人组织享有同等权利并承担同等义务和责任,表面上的公平造成了实际上的不公平。商事案件的民法或者行政法思维的审理,在维持表面上的社会稳定的同时,却未能促进社会商事经营机制的健康发展,有些案件的审判结果直接扼杀了现代新型产业创新机制。[1]为此,市场经济条件下的商事行为的犯罪判断需要特别慎重,能以“侵权”定性而获得社会效果与司法正义,就不应当以“犯罪”定性。应当以轻刑适用的,就不能杀鸡儆猴动用重刑。商事纠纷的处理不断向刑事手段靠拢,不但会产生巨大的社会负担,而且“它冲击着和谐社会公私权利的均衡比例结构”。[20]如果商事纠纷的处理,不但向刑事手段靠拢,而且还动用了刑罚中的最严厉的死刑加以规制,那么,它更会导致社会制度创新可能性的丧失、社会基本的公平正义观的颠覆与破坏,甚至助长公权力对私权利的恣意、蛮横与褫夺。对于司法,“防公权甚于防诈骗”。
同样,商事活动中的“被害人”认定及其刑法保护应当有特别规则。“被害人”的解释不能泛化而应当从严把握,在此意义上,将诈骗犯罪进行分类型解释与归责的思路与主张,是具有深刻洞见的。学者指出,诈骗应当区分生活领域、市场领域、投资领域与投机领域的不同类型。生活领域的诈骗实行低门槛的入罪规范,实现对被害人的严格保护;市场领域的诈骗,由于有交易则有欺诈,诈骗罪应当收缩化,被害人应当承担一定的注意义务,诈骗罪应当严格标准;投资领域的诈骗,例如资本市场与专业领域,由于本身高风险与高回报的特点与要求,刑法对财产权应当实行弱保护,犯罪的认定应当萎缩化,且尽可能去罪化;法外的投机领域,例如高利贷钱庄等,由于投机行为缺乏合法性,且不公平有罪恶,其被害属于有自陷风险的承诺,不应当用诈骗罪评价。[21]如果某个个案中,集资诈骗罪中的被害人大多基于高利诱惑而被“骗”,则“被害人”应当属于投资者身份或者投机者角色,行为人的行为即便构成集资诈骗罪,刑罚的死刑适用也没有正当性。对于吴英案如此,对于曾成杰案更是如此。

七、人是目的:任何人不应成为刑法达到某种目的的工具
由于集资诈骗往往涉及众多社会公众,而且大多涉案数额特别巨大,一旦处理不好,会引发社会问题,甚至直接影响社会稳定。这也许是集资诈骗罪保留死刑的重要原因。[17]实践中的集资诈骗的死刑适用,也许是基于平息社会波动或者安定社会情绪、软化社会矛盾、甚至掩盖社会问题的一种选择。“尽管让死刑判决服务于被害者利益的企图是糟糕的,但它的确成功提升了死刑的地位,并且成功地将做出死刑判决的时刻与犯罪被害人的满意联系起来。”[22]此时,对犯罪人的死刑适用变成了维持社会稳定的手段与工具,但“人从来不应该作为祭品而牺牲于现实状况”。[23]
人一旦成为刑法适用的工具,刑法的人权保障机能将荡然无存。一方面,对于个人自由的保障,不能谓与法益保护无关,保障机能所强调的自由权,仍不失为保护机能所保护的法益。[24]另一方面,在适用法律解释规范时,“必须判断在什么分界线上我们能够做到法益保护和自由保障的恰当平衡”。[25]学者指出,国家权力的发动不能只求功利或实效,不能只为了满足多数人情感上的快乐。人的自身就是目的,不可把人当成工具,一种追求目的之工具。处罚一个人,甚至处死一个人,不是为了满足社会大众的情感,不是杀鸡儆猴,也不是防卫一个虚拟的集体被害情境。[9](p24、25)因为专注于刑罚可能带来的好处,恰恰会导致忽视惩罚嫌疑犯的正义性。[26]没有正义为基础的刑罚适用,刑法永远都是一种异己的力量,不可能得到民众包括受刑人的认同与尊重。
那种基于集资诈骗罪的“属于涉众犯罪”,且有“高发的趋势”,以及“严重影响社会稳定”的考虑,而“要保持高压态势,有必要保留死刑”[17]的主张、观点以及实践中的死刑判决,是对刑法与死刑功能过度迷信的不切合实际的期待,是重刑主义的集中反映。其实,重刑主义并不能达到其使用重刑所能达到的目的。因为,主张用重典的人看到的是,“重刑可以保护好人,轻刑却会保护坏人,他们看到真相了吗?轻刑会保护坏人这个真相他们看到了,但是重刑可以保护好人这个现象从来没有人看到,否则不会在有许多死刑或无期徒刑的刑罚规定之下,还不断出现乱世用重典的呼声。关键其实不在于刑罚的轻重,而在于处遇方式合理、有效与否。历史证明刑罚加重阻绝不了犯罪,更没有让累犯减少,只会增加社会建造并管理监狱的负担。”[27]
其实,对死刑遏制集资犯罪的期望,本身是政治不自信的表现,也是极度不公平的立法思路与司法路径选择。社会和谐,或者说一部分的利益的保护与保障,包括社会稳定,如果是建立在他人生命权利的不公平剥夺基础上,那么这种和谐与稳定就是残酷的、不人道的,本质上也与和谐、稳定无关。因为这种价值选择上的错位,会使得这种稳定和谐丧失正当性的基础。如果因为涉及人员众多、影响稳定,而使得集资诈骗罪需要死刑,那么,非法吸收公众存款犯罪更需要死刑,因为后者涉及的受害人可能更多,范围可能更广,数额可能更大,波及社会稳定更严重。显然,这种主张是荒谬的。

八、结语:司法限制死刑适用的责任担当
集资诈骗罪的死刑立法,无论立法者基于何种原因的考量与何种因素的算计,而不得不选择保留死刑的存在,但对于司法,绝对不意味着其没有能动的作用与责任。司法适用的正确思路与逻辑应当是,贯彻并体现死刑刑事政策,将集资诈骗罪的死刑作为立法上宣示作用的条文,而对本罪的“数额特别巨大”、“特别重大损失”所集中反映的“罪行极其严重”进行极其严格解释,最终达到司法排除死刑适用的目标与目的,这是经济犯罪死刑刑事政策的必然要求与当然逻辑结果。从这个意义上说,在吴英集资诈骗案由死刑立即执行改判死缓之后,曾成杰因为集资诈骗罪仍然被死刑立即执行,就是一个恶劣的死刑适用先例,它不仅违背经济犯罪刑事政策的基本走向,也违背慎用死刑的基本刑事政策。司法应当有自信、有理由、有能力、也有义务“冷冻”该罪的死刑,进而使得金融诈骗罪的死刑客观上不被适用。这应当是司法的贡献,也是司法的责任。但愿曾成杰是集资诈骗罪死刑的最后一位适用者,更期待将来出台的《刑法修正案(九)》或者刑法典的修订能够顺应历史潮流,及时废止包括本罪在内的经济犯罪的死刑,尽管笔者反对刑法如此的频繁修订或者修正。

【注释与参考文献】
⑴高铭暄教授10年前就明确提出,从国际社会发展与国际公约要求看,我国刑法有必要消减乃至废除立法上对经济犯罪所设的死刑。参见高铭暄:《我国的死刑立法及其发展趋势》,载《法学杂志》2004年第1期。
⑵陈兴良教授认为,刑法的三大价值是公正、谦抑与人道。参见陈兴良:《刑法价值序说》,载《法学》1996年第10期;邱兴隆认为,公正、人道与效益是刑法的基本价值。参见邱兴隆:《死刑的效益之维》,载《法学家》2003年第2期。
⑶参见“薄谷开来、张晓军故意杀人案一审宣判”,http://news.xinhuanet.com/photo/2012—08/20/c_123605502.htm。
⑷参见“刘志军一审被判死缓审判长详解案情及判决原因”,载《羊城晚报》2013年7月9日。
⑸湘西土家族苗族自治州的吉首市三馆公司董事长曾成杰于2011年5月20日被长沙中级人民法院以“集资诈骗罪”判处死刑,2012年2月8日被湖南省高级人民法院二审判决维持死刑。2013年6月14日最高人民法院复核其死刑。7月12日长沙中级人民法院对其秘密执行死刑。参见冯兴元、王力恒、徐青:《湘西企业系列集资事件与曾成杰案调研报告》,载《东方早报》2013年9月17日。
⑹需要说明的是,正是基于这一基本的认识,本文中的死刑,是最狭义上的死刑概念,即是在“死刑立即执行”的意义上使用的,不包括死刑缓期两年执行的情形。
⑺参见白建军:《法律实证研究方法》,北京大学出版社2008年版,第214页;白建军:《死刑适用实证研究》,载《中国社会科学》2006年第5期。
⑻参见高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(中),中国人民公安大学出版社1998年版,第1837页。
⑼《刑法修正案(草案)条文及草案说明》,中国人大网,http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010—08/28/content_1593165.htm。
⑽参见陈泽环:《敬畏生命:阿尔贝尔·施韦泽的哲学和伦理思想研究》,上海人民出版社2013年版,第10页。
⑾陈兴良教授指出,死刑对于解决犯罪问题是否就那么灵验,这个问题难以通过社会实验来加以检测。但有一点是可以肯定的,就是许多经济犯罪与我们的管理体制缺陷之间存在极大关系,应当通过完善管理来防止犯罪的发生,而不是用重刑乃至于死刑作为管理不善的补偿。参见陈兴良:《刑事政策视野中的刑罚结构调整》,载《法学研究》1998年第6期。另可参见林亚刚、何荣功:《论我国经济犯罪废止死刑的必要性与可行性——以国际人权公约和废除死刑的实践为视角》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期;章惠萍:《对我国经济犯罪死刑废除的分析》,载《政治与法律》2007年第3期。
⑿1966年联合国通过的(公民权利与政治权利国际公约)第6条第1、2款规定:“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”“在未废除死刑的国家,判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚,判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚,非经合格法庭最后判决,不得执行。”根据联合国经济与社会理事会1984年5月25日通过的1984/50号决议,即《关于保护死刑犯权利的保障措施》的规定:“在没有废除死刑的国家,只有最严重的罪行可判处死刑,但应理解为死刑的范围只限于蓄意而结果为害命或其他极其严重的罪行。”
⒀参见《薄谷开来、张晓军故意杀人案一审宣判》,http://news.xinhuanet.com/photo/2012—08/20/c 123605502.htm。
⒁参见《刘志军一审被判死缓审判长详解案情及判决原因》,载《羊城晚报》2013年7月9日。
⒂参见盛洪:《刑法为谁定,死刑如何判?》,载中评网http://www.china—review.com。
⒃[澳]亚当·苏通、阿德里恩·切尼、罗伯·怀特:《犯罪预防:原理、观点与实践》,赵赤译,中国政法大学出版社2012年版,第6页。
⒄参见盛洪:《刑法为谁定,死刑如何判?》,载中评网http://www.china—review.com。
⒅比如,非法占有目的的证明,在金融犯罪中有时就十分复杂,也很难证明。参见白建军等:《恶意透支型信用卡诈骗犯罪如何适用法律》,载《人民检察》2011年第16期。
⒆白建军教授指出,无罪与有罪的司法决定不完全取决于案件基本事实是否符合实体定罪条件,它还与刑事诉讼过程中的某种司法潜见有关。司法潜见源于证据信息不对称、实体性暗示、控辩力量对比悬殊、控方对案件的初选等四类背景信息,使司法人员对案件是否有罪的最终结果早有心理准备和预期。司法潜见包括无罪潜见,也包括有罪潜见。由于司法潜见的存在,一些有罪判决是实体定罪条件与有罪潜见的综合产物,因而零无罪率是不可能的。参见白建军:《司法潜见对定罪过程的影响》,载《中国社会科学》2013年第1期。
[1]范健.商事审判独立性研究[J].南京师大学报(社会科学版),2013,(3).
[2][日]长井圆.围绕舆论与误判的死刑存废论[J].张弘,译.外国法译评,1999,(2).
[3]陈兴良.缅怀片面[J].法制资讯,2011,(7).
[4]陈兴良.中国死刑的当代命运[J].中外法学,2005,(5).
[5]高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社,1981:73—74.
[6]邢馨宇,邱兴隆.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价[J].法学研究,2011,(2).
[7]高铭暄.刑法修订建议文集[M].北京:中国人民大学出版社,1997:10.
[8]徐福生.刑事政策学[M].北京:中国民主法制出版社,2006:414.
[9]林东茂.刑法综览[M].台北:一品文化出版社:2009.
[10]张娟芬.杀戮的艰难[M].北京:中国人民大学出版社,2013.
[11]周道鸾.人权保障与死刑限制[J].国家检察官学院学报,2013,(4).
[12]陈新民.德国公法学基础理论(下册)[M].济南:山东人民出版社,2001:368—370.
[13]李念祖.案例宪法三(上)·人权保障的内容[M].台北:三民书局,2006:14—15.
[14]陈兴良.新型受贿罪的司法认定:以刑事指导案例(潘玉梅、陈宁受贿案)为视角[J].南京师大学报(社会科学版),2013,(1).
[15]劳东燕.刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察[J].南京师大学报(社会科学版),2013,(1).
[16]白建军.法律实证研究方法[M].北京:北京大学出版社,2008:346.
[17]黄太云.《刑法修正案(八)》解读(一)[J].人民检察,2011,(6).
[18][日]京藤哲久.欺瞒交易与刑事责任[C]//.西原春夫.日本刑事法的重要问题(第二卷),金光旭,等译.北京:法律出版社,东京:成文堂,2000.
[19]林山田,林东茂,林灿璋.犯罪学[M].台北:三民书局,2008:469、473.
[20]杨鸿雁.和谐社会视野下对传统刑法观念历史局限的考量[J].法学杂志,2008,(3).
[21]高艳东.诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越——吴英案的罪与罚[J].中外法学,2011,(2).
[22][美]齐姆林.美国死刑悖论[M].高维俭,等译.上海:上海三联书店,2008:76.
[23]陈泽环.敬畏生命:阿尔贝尔·施韦泽的哲学和伦理思想研究[M].上海:上海人民出版社,2013:59.
[24]蔡墩铭.现代刑法思潮与刑事立法[M].台北:汉林出版社,1977:93.
[25]林维.刑法司法解释的真实逻辑[J].南京师大学报(社会科学版),2013,(1).
[26][美]弗莱彻.刑法的基本概念[M].蔡爱惠,等译.北京:中国政法大学出版社,2004:38.
[27]许玉秀.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005:47、48.

【作者简介】南京师范大学法学院教授,博士生导师,法学博士,研究方向:刑法学、刑事政策学
【文章来源】《法学论坛》2013年第6期

死刑刑事政策视野下的集资诈骗罪死刑适用正当性质疑

发布时间:2014-04-17 浏览:308次

 死刑刑事政策视野下的集资诈骗罪死刑适用正当性质疑

蔡道通

    【内容提要】死刑判决标准,尤其是死刑立即执行的司法判决标准,已经呈现出一种明显的不平衡现象。经济犯罪的死刑规定只应当具有宣示的作用,集资诈骗犯罪不应当适用死刑。刑法立法的基本走向及其对死刑的限缩规定趋势,要求司法必须遵循同样的限制适用思路与严格解释逻辑;没有法定减轻处罚事由的故意杀人犯罪、数额特别巨大的受贿犯罪可以不判处死刑立即执行,集资诈骗罪更没有理由判决死刑立即执行。其他金融诈骗犯罪都废除了死刑,集资诈骗罪作为金融诈骗罪中的一种,就应当采最为严格的司法解释立场,将集资诈骗罪死刑规定解释为几乎难以运用的刑种。在经济犯罪的死刑立法废止之前,最大限度地限制并争取事实上停止死刑的适用,应当成为经济犯罪刑事政策的基本目标与当然内容。

    【关键词】集资诈骗罪 死刑适用 死刑立法 死刑政策

一、死刑刑事政策如何落实:死刑适用个案差异的正当性疑问
按照《刑法》第48条的规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。在当下中国,保留死刑但慎用死刑,一直是我们基本的刑事政策,更是我们基本的死刑政策。限制并最终废止经济犯罪的死刑,作为中国限制死刑的切入点与突破口,一直是理论界呼吁的死刑刑事政策中的主要目标。在经济犯罪的死刑立法废止之前,⑴最大限度地限制并争取事实上停止死刑的适用,应当成为经济犯罪死刑刑事政策的当然内容。如果说,刑法的基本价值在于其公正与人道的话,⑵那么,死刑的司法适用就是最能集中体现刑法公正与人道价值的场域,也是检验能否真正贯彻“少杀、慎杀”的死刑刑事政策的试金石。因此,对于死刑问题,不光要看立法是如何规定的,更要看司法是怎样把握的。经济犯罪的死刑适用,是一个非常适当的33析死刑刑事政策的样本。
近年来,死刑判决标准,尤其是死刑立即执行的司法判决尺度,随着薄谷开来杀人案、⑶刘志军受贿案,⑷以及曾成杰集资诈骗案⑸等几个有重要社会影响案件的审理,再次引起社会的广泛关注。薄谷开来、刘志军因各自的犯罪分别被判处死刑缓期两年执行,曾成杰则被判处死刑立即执行,且这些案件都已尘埃落定。尽管从刑法规定的角度看,死刑缓期两年执行与死刑立即执行并非不同的刑种,只是死刑的不同执行方式而已,但客观上,两者之间却有着天壤之别。按照《刑法》第50条之规定,被判处死刑缓期两年执行的犯罪人,只要在缓期两年期间没有再故意犯罪,两年期满以后,减为无期徒刑或者25年有期徒刑。因此,看似大致相同的死刑不同执行方式,其实它们之间有着生与死的距离。⑹
薄谷开来的杀人行为是有组织、有预谋的蓄意剥夺他人生命的行为,是一种最为严重侵害个人法益的犯罪;刘志军受贿行为侵犯的是国家工作人员职务行为的不可收买性并涉及数额特别巨大的财产利益,也是一种严重危及国家法益的犯罪;曾成杰集资诈骗案危害的是国家金融秩序与重大财产权益,按照现行的刑法立法,属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。故意杀人的罪行无疑重于集资诈骗犯罪;即便与受贿犯罪相比较,我们也没有充分的理由得出集资诈骗犯罪比数额特别巨大的受贿犯罪法益侵害更为严重的结论。但这三个个案,只有曾成杰最终被判处死刑立即执行,这是自浙江吴英案经过舆论呼吁下改判死缓后,媒体报道的以“集资诈骗罪”核准死刑的首起案例,“对于社会已经普遍存在的商事交易纠纷却纷纷动用国家最严厉的刑罚来收场”,[1]而且是用最严厉的死刑,这个案件引起了社会的广泛关注。
学者早就指出,死刑案件中死缓与立即执行之间的选择,基本上不是个法律问题而是个政策问题,甚至只是个道德判断问题。不幸的是,正是这个“最自由的部分”与“被告人是否立即去死”这个不可逆的法律后果之间形成对应,其令人担忧之处倒不仅仅是那些死刑圈里被告的个人命运,更在于这种决定生命去留的方式是一种缺乏明确性操作规则的方式,一种制度化程度较低的方式。⑺个案适用结果的巨大差异,不得不引发我们“对商事金融行为法律调整的制度安排是否出了问题”的思考,并对死刑的司法立场发出疑问:死刑适用,何以正当?如果说,薄谷开来、刘志军都有可以免于“立刻执行”的理由,那么,曾成杰案件同样有可以“不立即执行”的解释依据与法定事由。对于集资诈骗罪这样的经济犯罪的司法适用,我们究竟应当秉持什么样的刑事政策,包括死刑政策立场,规范应当如何解释,需要理论上的进一步厘清。可以说,在确立基本的死刑刑事政策的前提下,确立死刑明确性操作规则并实现经济犯罪死刑认定的制度化标准,就成为迫切的理论需求与现实的实践需要。
本文的基本立场与基本观点是:就应然的死刑刑事政策而言,经济犯罪不应当存在死刑。对于经济犯罪而言,即便在有死刑立法的情形下,也绝对不意味着司法应当或者可以适用死刑,刑法的规定只应当具有宣示的作用,集资诈骗犯罪不应当适用死刑。刑法立法的基本走向及其对死刑的限缩规定趋势,意味着司法必须遵循同样的限制适用思路与严格解释逻辑;罪行极其严重的蓄意故意杀人犯罪、数额特别巨大的受贿犯罪可以不判处死刑立即执行,集资诈骗罪更没有理由判决死刑立即执行;既然其他金融诈骗犯罪都废除了死刑,集资诈骗罪作为金融诈骗罪中的一种,就应当采最为严格的司法解释立场,将集资诈骗罪死刑规定解释为几乎难以运用的刑种。相反的思路则是错误的:既然集资诈骗罪保留了死刑,一定有保留并适用死刑的理由与依据。

二、走向限缩:死刑立法的基本刑事政策轨迹
死刑存废问题,按照日本学者西原春夫的观点,迄今已经成为一个枯竭的问题,所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已。[2]换言之,保留死刑或者废止死刑的理由几乎已被理论界与实务界的各种观点所穷尽,已经“深处平庸的全面”[3]时代,难以再有振聋发聩的新声音。但理论上创新的步履维艰,绝不意味着死刑的司法实践没有它的独立价值与意义。
在中国这样一个立法上保留死刑的国家,如何在司法上贯彻慎用死刑的刑事政策,就成为控制死刑适用的关键所在。刑事立法有关死刑的历史变迁及其价值取向,为司法上的死刑适用提供了基本的认识前提与逻辑思路。梳理刑事立法的基本变迁、我们可以发现,从1979年《刑法》到2011年《刑法修正案(八)》,死刑立法经历了从慎重规定——扩张范围——稳定规模——限缩罪名的过程。
(一)1979年刑法典的死刑规定较为慎重,死刑主要集中于涉及人身的犯罪。1979年《刑法》,对于死刑罪名的规定相对集中,也较为合理:刑法总则明确规定了死刑适用的对象为罪大恶极的犯罪分子;犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女,不适用死刑;规定了死刑缓期两年执行制度;刑法分则规定了28个死刑罪名,其中反革命罪15个,危害公共安全罪8个,侵犯公民人身权利、民主权利罪3个,侵犯财产罪2个。在28个死刑罪名中,反革命罪的死刑罪名占到了50%以上,但这15个罪名属于备而不用的性质。在普通刑事犯罪中,死刑适用较多的‘是杀人、放火、强奸、抢劫等。[4]之所以如此,按照学者的解释与解读,是因为,我们是无产阶级专政的社会主义国家,不能靠杀人来统治。我们党和国家历来对死刑的适用采取非常严肃而又谨慎的态度。毛泽东同志多次指出:“杀人要少,但是决不废除死刑”;“必须坚持少杀,严禁乱杀”。在保留死刑的前提下,尽量少处死刑,不仅可以获得社会同情,有利于分化瓦解犯人,有利于争取教育罪犯的家属、子女,而且可以保存一批劳动力为社会创造财富,还可以保留一批活证据,有利于逐步彻底肃清反革命。总之,这样做,对人民事业、对国际影响都有好处。[5]
(二)上世纪80年代初开始出现的单行刑法使得死刑不断扩张,许多非暴力犯罪、不涉及人身权益的犯罪规定了死刑刑种。随着上世纪80年代犯罪浪潮的兴起,刑法面临着现实的打击犯罪的压力,与之相伴的是,刑法不断被补充、修订。1981年至1983年全国人大常委会先后通过的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》以及《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,其中,死刑的规定呈现不断扩大的趋势。1997年《刑法》修订前的22次修改与补充,“有10次单纯地表现为对既有罪名的刑罚的加重。而其中无一不涉及到将原有的非死刑罪名变更为死刑罪名。”[6]据统计,从1979年到1995年,刑法典与后来的单行刑法中,死刑的罪名已经达到74个之多。这样,大量非涉及人身权益的犯罪,被增设了死刑或被增加为犯罪并规定有死刑:走私罪,套汇罪,投机倒把罪,盗窃罪,贩毒罪,盗运珍贵文物出口罪,受贿罪,组织反动会道门罪,利用封建迷信进行反革命活动罪,传授犯罪方法罪等;一些与人身权益有关的非死刑犯罪也被修改为可处死刑的犯罪,例如流氓罪,故意伤害罪,拐卖人口罪,非法制造、买卖、运输、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪,引诱、容留妇女卖淫罪等。
(三)1997年《刑法》中死刑罪名维持了基本的稳定。面对死刑立法规模的不断扩张状况,以及死刑立法的应当有的理性选择问题,在1997年《刑法》修订前,理论界就对死刑的立法控制进行了深入的研究,并为此提出相应的限制死刑的立法建议。学者认为,死刑应当主要用于危害国家安全、危害国防、危害公共安全、使用暴力严重侵犯人身权利和财产权利的某些故意犯罪,以及重大毒品犯罪和贪利型渎职犯罪。对于非暴力性的财产犯罪和经济犯罪,原则上不挂死刑。只有这样,才能在刑种上把死刑大大压缩下来,而且这样做与国际通例也是吻合的。[7]但是,立法机构并没有采纳这样的建议,当时负责立法工作的王汉斌副委员长于1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明》指出:“关于死刑问题,有些同志认为现行法律规定的死刑多了,主张减少。考虑到目前社会治安的形势严峻,经济犯罪的情况严重,还不具备减少死刑的条件,这次修订,对现行法律规定的死刑,原则上不减也不增加。”⑻因此,1997年《刑法》对死刑罪名的规定,没有量上的质的变化,数量上略有减少,涉及死刑的罪名降低为68个。
(四)《刑法修正案(八)》对死刑立法进行了限缩规定,死刑政策实现了向1979年刑法典的部分回归。2010年8月,全国人大常委会在“全国人大网”上公布了《刑法修正案(八)草案》及其说明,并向社会征集意见。《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)〉的说明》明确指出:“这次刑法修改的重点是,落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求,完善死刑法律规定,适当减少死刑罪名。”并认为,我国的刑罚结构在实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻等问题,需要通过修改刑法适当调整:一是,刑法规定的死刑罪名较多,共68个,从司法实践看,有些罪名较少适用或基本未适用过,可以适当减少;二是,根据我国现阶段经济社会发展实际,适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑,不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。⑼正是基于这一基本的认识与判断,2011年2月,全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》取消了走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私普通货物、物品罪票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,盗窃罪,传授犯罪方法罪,盗掘古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪等13种犯罪的死刑规定,占死刑罪名总数的19.1%,新中国刑法立法史上第一次大规模地限缩了死刑的范围。不过,值得注意的是,《刑法修正案(八)》取消死刑的这些罪名,要么本身就是1979年《刑法》本身就没有规定、但后来因为单行刑法的修改而增加死刑的犯罪,要么就是单行刑法直接新规定的有死刑的罪名。从一定意义上说,这次刑法修正案所体现的死刑政策,是对1979年以后的单行刑法所体现的扩大死刑适用政策的部分否定,也是对1979年刑法典严格死刑政策的局部回归。
综上,我们可以发现,从1979年刑法典,到2011年的《刑法修正案(八)》,有关死刑立法的基本走向表明,逐步地限制死刑,尤其对经济犯罪的死刑立法限制与逐步废止,已经成为刑事立法的基本方向。与此相适应,为了回应这一变化的趋势,即便是保留有死刑的经济犯罪条款,司法也应采取极其审慎的死刑司法政策,即应当使得立法中的死刑“高悬之剑”不会落下,只让其具有宣示性作用,客观上不再进行经济犯罪的死刑判决。死刑的司法限制或者“废止”,是当下中国经济犯罪的现实、可行、合理的路径选择与司法应当有的贡献。集资诈骗罪死刑的司法排除适用就可以成为最好的切入点,因为立法有立法的理由,司法有司法的逻辑。司法对于死刑,理应保持基本的理性克制,对集资诈骗罪的死刑适用条件严格把控,进而让其“虚置”达到排除适用的目的。

三、经济犯罪:死刑判决应当走开
值得注意的,作为集资诈骗罪的立法,本是1995年6月《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第8条新增加的犯罪,与之同时诞生并遵循同样逻辑思路的,是票据诈骗罪(第12条第1款)、金融凭证诈骗罪(第12条第2款)、信用证诈骗罪(第13条)的立法规定。在1995年这一单行刑法中,上述四种犯罪都规定了死刑刑种。从中我们可以发现,单行刑法的犯罪化处理以及死刑刑罚的设定,采取的是批量打包式的立法方式,同时将法益侵害程度与责任类型大致相当的这四种金融诈骗犯罪及其刑罚规定下来。后来这些内容被吸纳在1997年《刑法》分则第三章第五节的“金融诈骗罪”之中,并仍然以死刑作为其法定最高刑一并规定在《刑法》第199条之中。但遗憾的是,《刑法修正案(八)》的修改或者死刑的废止,却没有采取同样的逻辑与思路,在废止票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪死刑的同时,却保留了集资诈骗罪的死刑规定。上述情况的客观存在,就为集资诈骗罪的司法适用,提出了一个非常现实,也非常需要解决的理论与实践问题:既然立法保留了集资诈骗罪的死刑,那么,立法一定有它保留的道理,司法是否可以不假思索地对符合条件的集资诈骗行为认定为“罪行极其严重”而适用死刑?回答应当是否定的。
第一,立足于合理的死刑刑事政策,死刑只应当适用于针对人的生命或者健康的犯罪。死刑作为一种极端的刑种,它不同于一般的刑罚,因为它涉及了人的生命剥夺。古往今来,任何一个成熟、理性与自信的社会都会对死刑的立法及其适用加以特殊慎重对待,经济犯罪不应当适用死刑。学者曾经指出,动用死刑的严格刑事政策之犯罪类型,主要为影响社会治安最大的重大犯罪。其对象者,主要是为有违犯重大犯罪危险之“犯罪危险者”及“处遇困难之犯罪者”,例如恐怖主义及其同伙、组织犯罪成员、药物滥用者及性格异常者等。[8]因此,即便存在死刑,死刑判决也只应当适用于涉及侵犯人的生命或者健康的犯罪,司法中对没有涉及人的生命或者健康的行为,就不应当认定属于“罪行极其严重”需要立即执行的情形。集资诈骗罪量刑适用应当遵循这样的逻辑。
第二,经济犯罪适用死刑违反了基本的生命伦理。作为一种自然的现象与现实的基础,生命本身是所有权利的基础与前提。敬畏生命是基本的伦理底线,也是基本的法律底线,法律必须符合基本的伦理才具有正当性。“伦理的基本原则是敬畏生命。”可以说,敬畏生命是最大的善,“善的本质是:保存生命,促进生命,使生命达到其最高度的发展。恶的本质是:毁灭生命,损害生命,阻碍生命的发展。”⑽法律包括刑法必须体现、反映并贯彻这种善。在所有的价值中,生命的价值是最至高无上的。生命的价值至高无上,就意味着任何人都没有权力去侵犯另一个人的生命。所以,刑法用最严格的手段与措施保护每一个人的生命免受他人的侵害,并在此过程中维护、保有社会的底线秩序。同样的,即便是国家,其合法的剥夺犯罪人的生命的权力,也必须受到严格的伦理限制与法律规制。“生命必须被尊重,所以死刑不是最好的刑罚制度,只能当作最后的手段,在条件很严格的情况下使用。”[9](p26)反对死刑的观点甚至主张,即便是国家,也没有权力剥夺犯罪人的生命权力,就像国家没有权力蓄奴一样。“国家之所以不能蓄奴,与奴隶的人品无关。即使这些奴隶道德可鄙、行为可议,或甚至他们自愿为奴,都不能令国家蓄奴之举获得正当性,因为国家没有这权限,就是没有这个权限。”[10](p211)可以说,敬畏生命的伦理,为刑法的人道要求提供了前提与基础,也限定了刑法人道性要求的内容,同时也为我们思考死刑问题提供了很好的切入点。“国家剥夺犯罪人的生命,形同以暴抑暴,国家又如何塑造一个祥和的生活环境。没有人道思想,国家权力的发动就失去根本的约束,人民的灾难将随处发生。”[9](p24、25)2004年通过的《中华人民共和国宪法修正案》将人权保障写入宪法,明确规定“国家尊重和保障人权”。人权作为人依其自然属性与社会属性所享有的实然权利与应然权利,生命权应当是最为重要的权利,应当受到法律包括刑法的最为严格的保护。正因如此,学者指出,《刑法修正案(八)》取消了13种罪名的死刑,是进一步从立法上采取的重大措施,彰显了生命至高无上的价值,体现了对人权的尊重和保障,回应了人民群众要求限制和减少死刑的期待,是社会发展和法治文明进步的表现,值得充分肯定。[11]
第三,经济犯罪适用死刑违反宪法中的比例原则,不符合基本的公平正义理念。宪法中的比例原则,是讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为),其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题。它包含妥当性原则、必要性原则与均衡原则。所谓妥当性原则,就是一个法律(或公权力措施)的手段可达到目的情形。换言之,如果立法者所规定的限制条款根本无法达到立法的目的,则属该手段的不妥当;必要性原则,则是要求在所有能够达成立法目的的方式中,必须选择予人民的权利最少侵害的方法;均衡原则,是指一个措施虽然是达到目的所必要的,但是,不可以予人民过度的负担。[12]因此,可以说,宪法中的比例原则的出发点与归属是保障公民权利、限制国家权力。这是宪法的要务,也是宪法的正当性所在。任何时候,建立在必要性基础上的公权力对公民权利的限制或者剥夺,必须接受比例原则判断与检验,必须审视一项措施是“适当程度”。任何“过当”的手段与措施,都是不必要的,也是违反法律的正义性要求的。严重过当的手段与措施甚至是违背宪法的行为,理应产生违宪的后果。可以说,“比例原则就是用来防止国家机器‘用大炮打小鸟’。”[10](p212)比例原则,可以分解成四项检验:目的是否正当,手段与目的是否相合,还有没有损害性更小的手段,此举的所失与所得是否相当?[13]对于经济犯罪的死刑适用,我们应当遵循上述基本的思路:即便惩治集资诈骗的目的正当,但死刑手段是否可以达到抑制经济犯罪目的的要求,此种死刑手段是否逾越了惩治集资诈骗行为目的的层面与范围,是否还有比死刑损害性更小的惩罚手段,集资诈骗罪的死刑适用的“得”会大于它的“失”吗?回答应当是否定的。⑾由于财产利益与生命或者健康之间的非均衡与非等价性,所以,没有涉及人的生命或者健康的经济犯罪,理应不能通过剥夺行为人生命的方式进行处罚,这是生命伦理的自然逻辑要求,也是宪法比例原则的当然逻辑演绎结果,更是刑法中罪责刑相适应的基本正义观的直接体现。这些基本的认识与理念也得到相关国际公约的肯定。⑿集资诈骗罪动用死刑作为处罚手段不具备正当性基础。

四、罪行极其严重的杀人犯罪不适用死刑:集资诈骗罪适用死刑情何以堪
如果立足于实务的立场,我们也可以发现,即便是罪行极其严重的蓄意故意杀人案件,数额特别巨大、情节特别严重的受贿犯罪,刑事司法都给予了最大限度的宽容,没有判处死刑立即执行,那么,集资诈骗犯罪,司法就没有任何理由不保持基本的克制,避免死刑的适用。薄谷开来案、刘志军案为我们提供了非常好的分析样本。这两个案例,就死刑限制适用问题,完全可能成为刑事司法中的事实上的指导性案例,可以从中提炼并确立“有关司法规则”,[14]为以后的司法裁判,尤其是经济犯罪的死刑适用提供指导。
对于薄谷开来杀人案,法院认为,被告人薄谷开来伙同被告人张晓军采用投毒的方法杀害他人,其行为均已构成故意杀人罪。薄谷开来犯罪情节恶劣,后果严重,且在共同犯罪中起主要作用,系主犯,论罪应当判处死刑。鉴于本案被害人尼尔·伍德对薄谷开来之子薄某某使用威胁言辞,使双方矛盾激化;司法鉴定意见表明,薄谷开来有完全刑事责任能力,但患有精神障碍,对本次作案行为性质和后果的辨认能力完整,控制能力削弱;薄谷开来在归案后向有关部门提供他人违纪违法线索,为有关案件的查处起到了积极作用;薄谷开来当庭认罪、悔罪,故对薄谷开来判处死刑,可不立即执行。⒀不能说,薄谷开来的蓄意杀人行为不属于“罪行极其严重”,但正是源于上述的“事实”与“理由”,法院最终判决认定薄谷开来属于“可不立即执行”的情形。
如果说,薄谷开来案件对于司法的意义,就死刑限制适用来说,也许在于,它将最高人民法院于1999年10月27日所作的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》以及最高人民法院刑三庭2010年4月《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中有关死刑立即执行的适用标准更具体化了,即适用死刑立即执行的标准更严格了。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出:“对于故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。……对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”对于本案,法院判决认定的“鉴于本案被害人尼尔·伍德对薄谷开来之子薄某某使用威胁言辞,使双方矛盾激化”情形,起码形式上尚未达到“被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任”而不判处死刑立即执行的程度。但是,法院仍然认定该案符合“可不立即执行”的死刑适用条件。应当说,这一判决起码从形式上,明显地表达了司法机关对于即便像蓄意故意杀人罪这样的罪行极其严重的犯罪,死刑判决也应当从严的立场:只要存在有可以“宽恕”被告人的理由,都不应当判处死刑立即执行的刑罚。
对于原铁道部长刘志军受贿案,一审法院对刘志军以受贿罪判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。之所以没有判处死刑立即执行,法院认为,刘志军在有关部门调查期间能如实交代犯罪事实,且主动交代了办案机关尚未掌握的部分受贿事实,检察机关及刘志军的辩护律师在庭审中提出依法对其可从轻处罚;案发后刘志军及其家属配合办案机关追缴赃款,其受贿赃款大部分已追缴;刘志军在侦查、起诉、审判期间认罪态度好,有悔罪表现。法院综合考虑全案案情以及刘志军具有的上述法定和酌定从轻处罚情节,认为对刘志军判处死刑,不是必须立即执行,故依法做出上述判决。⒁
刘志军受贿数额达到6400多万,属于数额特别巨大情形,并产生极其恶劣的影响,法院仍然能找到“宽恕”刘志军的“理由”与“依据”,而使刘志军暂时“免于一死”。如果说,刘志军一案所具有的司法意义,就贪贿案件的死刑适用而言,也许会客观上宣告受贿犯罪(但理论上可以不包括索贿)死刑立即执行判决的终结。换句话说,在贪腐现象严重,社会民众对贿赂犯罪民怨极高的情形下,罪行极其严重的刘志军都可以不死,都可以有可以“免死”的理由,以后的贪贿官员,谁还有因为受贿而被判处死刑立即执行的机会?这也许是刘志军案对于中国受贿犯罪死刑司法限制的事实上的贡献。有时,司法中的个案,可能客观上推动着死刑刑事政策的限缩走向。当然,这种结果也许不是此案判决的初衷或者本意。
如前所述,对于集资诈骗犯罪,其法益侵害程度无法与故意杀人、数额特别巨大且有滥用职权的受贿案件相比,其行为人主观责任与故意杀人、受贿犯罪也有重大差异。因此,只要“坚持法益侵害在不法构建中的基础性地位”,[15]那么,即便都是刑法规定有死刑的犯罪,各罪死刑适用的标准也是有重大区别的。“犯罪首先意味着针对某种利益、价值的违反,因此,刑量的大小首先意味着立法者、司法者对某些利益、价值的自觉与强调。”[16]由于法益侵害本身的基本属性所决定,集资诈骗罪应当具有远远高于故意杀人、受贿犯罪的极其严格的死刑标准,甚至其死刑标准应当严格到使死刑只具有立法意义而无司法作用的地步。

五、理应得到宽恕:集资诈骗犯罪不适用死刑的理由
首先,金融的垄断经营导致民间融资的无序与混乱,集资诈骗犯罪的发生,社会本身有一定的责任。我们目前的金融秩序是由政府直接规定商业银行的利率,以几大国有银行为主,限制公民自由进入的一个非市场的国有垄断结构。⒂由于金融市场的垄断经营,使得融资市场产生了许多“逼良为娼”现象,众多集资诈骗犯罪本身就反映出社会本身体制与机制的问题与漏洞。银行尤其是国有银行对金融业的垄断,使得民间资本市场无法有序形成,民营企业难以获得有效融资,不得不进入地下融资市场获得贷款资源或者面向不特定人进行非法集资。在此背景下,将所有的责任让行为人个人承担,且承担的是生命刑的代价,就一定违反罪责刑相适应原则。“人们都向往法治秩序,因为似乎对付犯罪问题就是要将目标对准犯罪的直接起因者——犯罪人。……任何单个犯罪的产生原因都是多方面和复杂的。犯罪预防政策的优点之一就是避免纠缠于犯罪现象和犯罪人,而是着眼于所有导致犯罪发生的致罪因素。”⒃对犯罪的预防如此,对犯罪的死刑规制更应当如此。
其次,参与集资的“被害人”往往有过错或者重大过错。集资诈骗罪中的被害人大多具有贪利甚至投机的心理与动机,[17]并且对高息所产生的风险有认识或者概括认识,属于明知有风险但基于高利息的诱惑而进行的“投资”或者“投机”行为人。其被骗,既有值得同情之处,也有应当苛责之点。就像集资进行期货交易的诈骗案件,因为“商品期货交易,属于高风险、高回报市场。就连专门的投资家、投机家,也一直伴随着稍有疏忽就会一下子丢掉自己资产的风险。因此,一般人将自己养老必不可少的资金投入期货交易,本是荒唐的事情。”[18](p50)如果说行为人的行为属于诈骗,那么被害人有重大过错也是非常明显的。其他的诈骗犯罪没有死刑,集资诈骗案中死刑适用的考量就应当特别慎重。而且,违背被害人意愿占有的盗窃犯罪都废止了死刑,那么作为起码形式上不违背被害人意愿(但被害人意愿表达有瑕疵)占有的诈骗罪,无论是何种性质、何种类型的诈骗罪,适用死刑就是不正当的。
再次,许多“被骗”的集资人,可能都是职业投资人、甚至是风险投资者,司法中证明他们被骗的证据难以达到确实充分的程度。吴英集资诈骗案中,许多“被骗者”并不认为自己被骗,就是一个很好的例证。这些职业投资人或者投机者“不仅借出金额巨大,而且有的还具有辨别借款人的投资项目是否可行、还款能力如何、以及信用声誉的超强能力”,⒄他们保护自己的资产的动机强度与相关措施比一般人要强得多,甚至比判案的法官还强。此时,从证据法上证明他们属于被骗本身就存在证据法上的困难与程序法上的难度,在难有确切证明的情形下,即便不能作有利于被告人的解释,起码可以起到杜绝死刑适用的作用。
又次,集资诈骗案主观罪过与占有目的往往不甚明确,尤其是在集资后进行投资的情形下。现实中,集资诈骗犯罪往往是企业资金链断裂,还不了钱产生巨额亏空而案发,即大多属于从结果推论原因或者犯罪故意的案件。这些案件证明属于非法集资还是集资诈骗本身就面临着证据上的巨大挑战,⒅甚至行为人的行为是基于间接故意的放任,还是源于过于自信的过失,都难以判断。因为许多案件,行为人从事的往往是有商业风险的投资或者投机行为。“因为交易涉及到行情判断这种预测的不准确性,除了运用‘场外交易’这种不经过市场的行为以外,应当说证明诈骗罪十分困难。”[18](p51)哪怕在证据存疑时作有利于被告人解释,在实践中较为困难,⒆但主观罪过的模糊,起码也是刑罚上可以宽恕被告人免于立即执行的理由。
最后,即便考虑金融诈骗犯罪的刑罚之间的平衡,也不应当适用死刑。集资诈骗罪保留死刑“使金融诈骗罪取消死刑的标准不统一”。[11]但是,如果考虑到金融诈骗罪之间的罪刑平衡,司法也应当排除死刑的适用。票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪都废除了死刑,而这些犯罪的后果,完全可能达到甚至超过集资诈骗罪的程度,但这些犯罪并没有将死刑作为刑法适用的刑种。对于集资诈骗罪,千万不可因为“被害人”人数众多,用“以死谢罪”或者“以死赎罪”方式来平息众怒,否则,就会出现一种看似民主、顺从民意“多数决”,却是反法治的司法中“多数人暴政”。“显然多数决的结果,并不总是合乎民主的实质内涵。……这就是为什么民主国家需要宪法:我们让这些不容多数表决的议题,穿上‘宪法’的金钟罩,为多数决原则设下一个禁区。”[10](p208)

六、遵循经济生活的自身逻辑:集资诈骗罪的规范解释限度
经济犯罪有其自身的特殊属性:一方面,包括集资诈骗在内的经济犯罪具有复杂性与抽象性,社会对此类犯罪的容忍度相对较高。这些特点,尽管对这类犯罪的规制与打击不力,但确实反映了这类犯罪的特性与人们对此类犯罪的认识。已有的研究表明,经济犯罪行为所触犯的法律事实,多半牵涉到关系较为复杂的民商法以及经济、财税与贸易等有关法令;同时,更因其违法方式大多为诚实信用原则的滥用,并且非常巧妙地利用经济活动中法规所允许的活动方式,加以精心的设计而成的。因此,大多数的经济犯罪事实均较暴力犯罪为抽象,而在其所侵害的法益中有较抽象的“超个人的财产利益”与“非物质法益”。由于其复杂性与抽象性,又是一种新生的犯罪形态,社会对于经济犯罪的非难与谴责,反较其他的犯罪为弱。因此,不少经济犯罪并没有被当做“犯罪人”来看待,反而被看作“聪明的企业家”,或是“有办法的生意人”,而且他们违犯经济法令的行为,也无损于其在同业间的名气。[19]
另一方面,集资犯罪多发生在投资领域与投机领域,多与商事行为关联,需要司法必须具有商事思维才能正确对待商事领域的犯罪。如果说民事行为与裁判规则体现为对公平原则追求的话,那么,商事行为与裁判规则,则体现效率优先的价值期许。换言之,商事领域倡导创新,允许冒险,强调效率,容忍一定程度的“欺诈”或者“诈骗”是市场经济条件下的商事行为中的无奈选择。商事行为这种特殊性与独特性,一定意义上说是市场经济的必然伴生物。管制或者打击过严,则会使市场失去创新的机制与活力,最终难以有效率的产生。在日本,对欺瞒交易的法律限制逐渐加强,但是,通过法律手段完全制止这种行为是极其困难的。假如诈骗的种子遍布世界,无处不在,那么我们对欺瞒交易的严密无隙的立法,就会成为完全剥夺国民经济活动自由的立法,这种立法与以市场经济为中心的经济制度是不能相容的。在这个意义上说,正是促使社会发展的动力,也就是人们追求幸福的行为,才是欺骗交易暗中滋长的土壤。[18](p51—52)
对于在商事活动中的“欺诈”或者“诈骗”,刑法的规范判断就不能简单化,对于“欺诈”或者“诈骗”,应当作限制或者限缩解释。在以私人自治、合同自由以及营业自由为基础的社会中,如果人们认为某种交易方法具有某种社会效用,那么即使这种交易方法伴随着易于被诈骗罪等犯罪利用的危险,也不能全面禁止采用这种交易方法。最多不过为防患于未然,对采用这种交易方法的交易加以官方限制。为此,在市场经济下,如果顾客愿意付款买货的话,不论该商品是否有使用价值,交易均会成立,不能因为卖掉的商品没有使用价值,立即判断是欺瞒交易。商品的价格由市场上的供需关系决定。如果是这样的话,尽管出售价格奇高并获得暴利,从市场原理看,也不能直接判定为欺瞒销售。[18](p43)因此,不能用一般的生活思维,或者用一般的民法思维或者行政法思维看待商事案件,否则会导致案例审理的结果很大程度上背离了社会公众的普通价值观念,导致具有特殊财产能力和特殊生存环境需求的商人与普通自然人和非商人组织享有同等权利并承担同等义务和责任,表面上的公平造成了实际上的不公平。商事案件的民法或者行政法思维的审理,在维持表面上的社会稳定的同时,却未能促进社会商事经营机制的健康发展,有些案件的审判结果直接扼杀了现代新型产业创新机制。[1]为此,市场经济条件下的商事行为的犯罪判断需要特别慎重,能以“侵权”定性而获得社会效果与司法正义,就不应当以“犯罪”定性。应当以轻刑适用的,就不能杀鸡儆猴动用重刑。商事纠纷的处理不断向刑事手段靠拢,不但会产生巨大的社会负担,而且“它冲击着和谐社会公私权利的均衡比例结构”。[20]如果商事纠纷的处理,不但向刑事手段靠拢,而且还动用了刑罚中的最严厉的死刑加以规制,那么,它更会导致社会制度创新可能性的丧失、社会基本的公平正义观的颠覆与破坏,甚至助长公权力对私权利的恣意、蛮横与褫夺。对于司法,“防公权甚于防诈骗”。
同样,商事活动中的“被害人”认定及其刑法保护应当有特别规则。“被害人”的解释不能泛化而应当从严把握,在此意义上,将诈骗犯罪进行分类型解释与归责的思路与主张,是具有深刻洞见的。学者指出,诈骗应当区分生活领域、市场领域、投资领域与投机领域的不同类型。生活领域的诈骗实行低门槛的入罪规范,实现对被害人的严格保护;市场领域的诈骗,由于有交易则有欺诈,诈骗罪应当收缩化,被害人应当承担一定的注意义务,诈骗罪应当严格标准;投资领域的诈骗,例如资本市场与专业领域,由于本身高风险与高回报的特点与要求,刑法对财产权应当实行弱保护,犯罪的认定应当萎缩化,且尽可能去罪化;法外的投机领域,例如高利贷钱庄等,由于投机行为缺乏合法性,且不公平有罪恶,其被害属于有自陷风险的承诺,不应当用诈骗罪评价。[21]如果某个个案中,集资诈骗罪中的被害人大多基于高利诱惑而被“骗”,则“被害人”应当属于投资者身份或者投机者角色,行为人的行为即便构成集资诈骗罪,刑罚的死刑适用也没有正当性。对于吴英案如此,对于曾成杰案更是如此。

七、人是目的:任何人不应成为刑法达到某种目的的工具
由于集资诈骗往往涉及众多社会公众,而且大多涉案数额特别巨大,一旦处理不好,会引发社会问题,甚至直接影响社会稳定。这也许是集资诈骗罪保留死刑的重要原因。[17]实践中的集资诈骗的死刑适用,也许是基于平息社会波动或者安定社会情绪、软化社会矛盾、甚至掩盖社会问题的一种选择。“尽管让死刑判决服务于被害者利益的企图是糟糕的,但它的确成功提升了死刑的地位,并且成功地将做出死刑判决的时刻与犯罪被害人的满意联系起来。”[22]此时,对犯罪人的死刑适用变成了维持社会稳定的手段与工具,但“人从来不应该作为祭品而牺牲于现实状况”。[23]
人一旦成为刑法适用的工具,刑法的人权保障机能将荡然无存。一方面,对于个人自由的保障,不能谓与法益保护无关,保障机能所强调的自由权,仍不失为保护机能所保护的法益。[24]另一方面,在适用法律解释规范时,“必须判断在什么分界线上我们能够做到法益保护和自由保障的恰当平衡”。[25]学者指出,国家权力的发动不能只求功利或实效,不能只为了满足多数人情感上的快乐。人的自身就是目的,不可把人当成工具,一种追求目的之工具。处罚一个人,甚至处死一个人,不是为了满足社会大众的情感,不是杀鸡儆猴,也不是防卫一个虚拟的集体被害情境。[9](p24、25)因为专注于刑罚可能带来的好处,恰恰会导致忽视惩罚嫌疑犯的正义性。[26]没有正义为基础的刑罚适用,刑法永远都是一种异己的力量,不可能得到民众包括受刑人的认同与尊重。
那种基于集资诈骗罪的“属于涉众犯罪”,且有“高发的趋势”,以及“严重影响社会稳定”的考虑,而“要保持高压态势,有必要保留死刑”[17]的主张、观点以及实践中的死刑判决,是对刑法与死刑功能过度迷信的不切合实际的期待,是重刑主义的集中反映。其实,重刑主义并不能达到其使用重刑所能达到的目的。因为,主张用重典的人看到的是,“重刑可以保护好人,轻刑却会保护坏人,他们看到真相了吗?轻刑会保护坏人这个真相他们看到了,但是重刑可以保护好人这个现象从来没有人看到,否则不会在有许多死刑或无期徒刑的刑罚规定之下,还不断出现乱世用重典的呼声。关键其实不在于刑罚的轻重,而在于处遇方式合理、有效与否。历史证明刑罚加重阻绝不了犯罪,更没有让累犯减少,只会增加社会建造并管理监狱的负担。”[27]
其实,对死刑遏制集资犯罪的期望,本身是政治不自信的表现,也是极度不公平的立法思路与司法路径选择。社会和谐,或者说一部分的利益的保护与保障,包括社会稳定,如果是建立在他人生命权利的不公平剥夺基础上,那么这种和谐与稳定就是残酷的、不人道的,本质上也与和谐、稳定无关。因为这种价值选择上的错位,会使得这种稳定和谐丧失正当性的基础。如果因为涉及人员众多、影响稳定,而使得集资诈骗罪需要死刑,那么,非法吸收公众存款犯罪更需要死刑,因为后者涉及的受害人可能更多,范围可能更广,数额可能更大,波及社会稳定更严重。显然,这种主张是荒谬的。

八、结语:司法限制死刑适用的责任担当
集资诈骗罪的死刑立法,无论立法者基于何种原因的考量与何种因素的算计,而不得不选择保留死刑的存在,但对于司法,绝对不意味着其没有能动的作用与责任。司法适用的正确思路与逻辑应当是,贯彻并体现死刑刑事政策,将集资诈骗罪的死刑作为立法上宣示作用的条文,而对本罪的“数额特别巨大”、“特别重大损失”所集中反映的“罪行极其严重”进行极其严格解释,最终达到司法排除死刑适用的目标与目的,这是经济犯罪死刑刑事政策的必然要求与当然逻辑结果。从这个意义上说,在吴英集资诈骗案由死刑立即执行改判死缓之后,曾成杰因为集资诈骗罪仍然被死刑立即执行,就是一个恶劣的死刑适用先例,它不仅违背经济犯罪刑事政策的基本走向,也违背慎用死刑的基本刑事政策。司法应当有自信、有理由、有能力、也有义务“冷冻”该罪的死刑,进而使得金融诈骗罪的死刑客观上不被适用。这应当是司法的贡献,也是司法的责任。但愿曾成杰是集资诈骗罪死刑的最后一位适用者,更期待将来出台的《刑法修正案(九)》或者刑法典的修订能够顺应历史潮流,及时废止包括本罪在内的经济犯罪的死刑,尽管笔者反对刑法如此的频繁修订或者修正。

【注释与参考文献】
⑴高铭暄教授10年前就明确提出,从国际社会发展与国际公约要求看,我国刑法有必要消减乃至废除立法上对经济犯罪所设的死刑。参见高铭暄:《我国的死刑立法及其发展趋势》,载《法学杂志》2004年第1期。
⑵陈兴良教授认为,刑法的三大价值是公正、谦抑与人道。参见陈兴良:《刑法价值序说》,载《法学》1996年第10期;邱兴隆认为,公正、人道与效益是刑法的基本价值。参见邱兴隆:《死刑的效益之维》,载《法学家》2003年第2期。
⑶参见“薄谷开来、张晓军故意杀人案一审宣判”,http://news.xinhuanet.com/photo/2012—08/20/c_123605502.htm。
⑷参见“刘志军一审被判死缓审判长详解案情及判决原因”,载《羊城晚报》2013年7月9日。
⑸湘西土家族苗族自治州的吉首市三馆公司董事长曾成杰于2011年5月20日被长沙中级人民法院以“集资诈骗罪”判处死刑,2012年2月8日被湖南省高级人民法院二审判决维持死刑。2013年6月14日最高人民法院复核其死刑。7月12日长沙中级人民法院对其秘密执行死刑。参见冯兴元、王力恒、徐青:《湘西企业系列集资事件与曾成杰案调研报告》,载《东方早报》2013年9月17日。
⑹需要说明的是,正是基于这一基本的认识,本文中的死刑,是最狭义上的死刑概念,即是在“死刑立即执行”的意义上使用的,不包括死刑缓期两年执行的情形。
⑺参见白建军:《法律实证研究方法》,北京大学出版社2008年版,第214页;白建军:《死刑适用实证研究》,载《中国社会科学》2006年第5期。
⑻参见高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(中),中国人民公安大学出版社1998年版,第1837页。
⑼《刑法修正案(草案)条文及草案说明》,中国人大网,http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010—08/28/content_1593165.htm。
⑽参见陈泽环:《敬畏生命:阿尔贝尔·施韦泽的哲学和伦理思想研究》,上海人民出版社2013年版,第10页。
⑾陈兴良教授指出,死刑对于解决犯罪问题是否就那么灵验,这个问题难以通过社会实验来加以检测。但有一点是可以肯定的,就是许多经济犯罪与我们的管理体制缺陷之间存在极大关系,应当通过完善管理来防止犯罪的发生,而不是用重刑乃至于死刑作为管理不善的补偿。参见陈兴良:《刑事政策视野中的刑罚结构调整》,载《法学研究》1998年第6期。另可参见林亚刚、何荣功:《论我国经济犯罪废止死刑的必要性与可行性——以国际人权公约和废除死刑的实践为视角》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期;章惠萍:《对我国经济犯罪死刑废除的分析》,载《政治与法律》2007年第3期。
⑿1966年联合国通过的(公民权利与政治权利国际公约)第6条第1、2款规定:“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”“在未废除死刑的国家,判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚,判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚,非经合格法庭最后判决,不得执行。”根据联合国经济与社会理事会1984年5月25日通过的1984/50号决议,即《关于保护死刑犯权利的保障措施》的规定:“在没有废除死刑的国家,只有最严重的罪行可判处死刑,但应理解为死刑的范围只限于蓄意而结果为害命或其他极其严重的罪行。”
⒀参见《薄谷开来、张晓军故意杀人案一审宣判》,http://news.xinhuanet.com/photo/2012—08/20/c 123605502.htm。
⒁参见《刘志军一审被判死缓审判长详解案情及判决原因》,载《羊城晚报》2013年7月9日。
⒂参见盛洪:《刑法为谁定,死刑如何判?》,载中评网http://www.china—review.com。
⒃[澳]亚当·苏通、阿德里恩·切尼、罗伯·怀特:《犯罪预防:原理、观点与实践》,赵赤译,中国政法大学出版社2012年版,第6页。
⒄参见盛洪:《刑法为谁定,死刑如何判?》,载中评网http://www.china—review.com。
⒅比如,非法占有目的的证明,在金融犯罪中有时就十分复杂,也很难证明。参见白建军等:《恶意透支型信用卡诈骗犯罪如何适用法律》,载《人民检察》2011年第16期。
⒆白建军教授指出,无罪与有罪的司法决定不完全取决于案件基本事实是否符合实体定罪条件,它还与刑事诉讼过程中的某种司法潜见有关。司法潜见源于证据信息不对称、实体性暗示、控辩力量对比悬殊、控方对案件的初选等四类背景信息,使司法人员对案件是否有罪的最终结果早有心理准备和预期。司法潜见包括无罪潜见,也包括有罪潜见。由于司法潜见的存在,一些有罪判决是实体定罪条件与有罪潜见的综合产物,因而零无罪率是不可能的。参见白建军:《司法潜见对定罪过程的影响》,载《中国社会科学》2013年第1期。
[1]范健.商事审判独立性研究[J].南京师大学报(社会科学版),2013,(3).
[2][日]长井圆.围绕舆论与误判的死刑存废论[J].张弘,译.外国法译评,1999,(2).
[3]陈兴良.缅怀片面[J].法制资讯,2011,(7).
[4]陈兴良.中国死刑的当代命运[J].中外法学,2005,(5).
[5]高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社,1981:73—74.
[6]邢馨宇,邱兴隆.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价[J].法学研究,2011,(2).
[7]高铭暄.刑法修订建议文集[M].北京:中国人民大学出版社,1997:10.
[8]徐福生.刑事政策学[M].北京:中国民主法制出版社,2006:414.
[9]林东茂.刑法综览[M].台北:一品文化出版社:2009.
[10]张娟芬.杀戮的艰难[M].北京:中国人民大学出版社,2013.
[11]周道鸾.人权保障与死刑限制[J].国家检察官学院学报,2013,(4).
[12]陈新民.德国公法学基础理论(下册)[M].济南:山东人民出版社,2001:368—370.
[13]李念祖.案例宪法三(上)·人权保障的内容[M].台北:三民书局,2006:14—15.
[14]陈兴良.新型受贿罪的司法认定:以刑事指导案例(潘玉梅、陈宁受贿案)为视角[J].南京师大学报(社会科学版),2013,(1).
[15]劳东燕.刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察[J].南京师大学报(社会科学版),2013,(1).
[16]白建军.法律实证研究方法[M].北京:北京大学出版社,2008:346.
[17]黄太云.《刑法修正案(八)》解读(一)[J].人民检察,2011,(6).
[18][日]京藤哲久.欺瞒交易与刑事责任[C]//.西原春夫.日本刑事法的重要问题(第二卷),金光旭,等译.北京:法律出版社,东京:成文堂,2000.
[19]林山田,林东茂,林灿璋.犯罪学[M].台北:三民书局,2008:469、473.
[20]杨鸿雁.和谐社会视野下对传统刑法观念历史局限的考量[J].法学杂志,2008,(3).
[21]高艳东.诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越——吴英案的罪与罚[J].中外法学,2011,(2).
[22][美]齐姆林.美国死刑悖论[M].高维俭,等译.上海:上海三联书店,2008:76.
[23]陈泽环.敬畏生命:阿尔贝尔·施韦泽的哲学和伦理思想研究[M].上海:上海人民出版社,2013:59.
[24]蔡墩铭.现代刑法思潮与刑事立法[M].台北:汉林出版社,1977:93.
[25]林维.刑法司法解释的真实逻辑[J].南京师大学报(社会科学版),2013,(1).
[26][美]弗莱彻.刑法的基本概念[M].蔡爱惠,等译.北京:中国政法大学出版社,2004:38.
[27]许玉秀.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005:47、48.

【作者简介】南京师范大学法学院教授,博士生导师,法学博士,研究方向:刑法学、刑事政策学
【文章来源】《法学论坛》2013年第6期