• 小程序
  • 公众号
  • 手机浏览
  • 登录 注册

恶意透支型信用卡诈骗罪“两次催收”及相关问题研究

发布时间:2016-10-06 浏览:249次

张伟新 于书峰

   【内容提要】随着信用卡使用的日趋普遍,信用卡诈骗犯罪特别是恶意透支型信用卡诈骗罪呈上升趋势。“经发卡银行两次催收后超过3个月不还”的恶意透支型信用卡诈骗在诉讼中存在不少争议。两次催收并非一定以持卡人收到催收信息为条件,也非一定采取书面形式。对于立案后超过3个月未归还透支款的,构成信用卡诈骗罪,但使用虚假资信证明骗领信用卡透支不还的,即使不构成信用卡诈骗罪,也不能以诈骗罪追究刑责,资信证明不属于身份证明,信用卡诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系。结合办理的宋某某信用卡诈骗案件,对恶意透支型信用卡诈骗罪“两次催收”及相关问题进行探讨研究。

   【关键词】信用卡诈骗罪 诈骗罪 恶意透支 有效催收 立案

   随着社会经济生活的日趋活跃,信用卡的使用日趋普遍,随之而来的信用卡诈骗犯罪特别是恶意透支型信用卡诈骗罪呈上升趋势。一些恶意透支型信用卡诈骗罪案件在诉讼中出现不少有争议的问题,有必要进行深入研究。下面笔者以宋某某信用卡诈骗案件为对象对实践中出现的若干问题进行研究。

    一、宋某某信用卡诈骗罪基本案情和争议焦点

   2011年12月19日,犯罪嫌疑人宋某某为偿还樊某某27万元欠款,提供虚假农行借记卡明细对账单,在某建设银行申请信用卡一张。初始额度为50000元,并申请增加专项用于购买汽车的额度350000元,总额度达到400000元。之后交给樊某某。2012年1月4日樊某某使用该信用卡在某汽车贸易公司消费273000元,购买一辆奥迪Q型轿车,后使用该卡支付保险费、税费、银行卡大额分期付款手续费等,共计351910.52元。后樊某某返还宋某某80000元。自2012年3月11日,银行多次拨打宋某某在申办信用卡时留下的手机号码,但该手机一直处于关机状态。银行于同年3月31日向宋某某住处寄发信函催收,随后又多次拨打宋某某手机,但宋一直关机。同年4月5日打通联系人史某某手机,史称其与宋某某联系,宋某某明确表示无能力还款。银行于2012年6月26日向公安机关报案,公安机关于6月28日立案并将其拘留羁押,后逮捕。同年7月17日,在公安机关的压力下,樊某某偿还银行欠款270000元,余款至今未还。

   本案的争议焦点是:一种意见认为,恶性透支型信用卡诈骗罪中的两次催收为有效催收。建行于同年3月31日向宋某某住处寄发信函催收为第一次有效催收,4月5日打通联系人史某某手机为第二次有效催收。以4月5日起计算,距公安机关6月28日立案不到3个月时间,不符合最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中恶意透支“经发卡银行两次催收后超过3个月不还”的规定,因而被告人宋某某不构成信用卡诈骗犯罪,不应追究其刑事责任。另一种意见则认为,《解释》中关于两次催收并非一定采取书面形式和以持卡人接到催收信息为标准,对持卡人故意改变电话联系方式拒不接听催收电话的,应将电话催收视为有效催收。自2012年3月11日起,银行已多次电话催收,但被告人宋某某变更电话却不通知银行,使银行无法将催收信息送达到本人,应视为有效催收,至公安机关6月28日立案已超过3个月。即使按法院认可的第二次有效催收时间4月5日计算,至7月17日,在公安机关追缴下,樊某某替宋某某偿还银行透支款270000元,也超过3个月,且仍有80000元透支款未还。故被告人宋某某行为符合《解释》中关于经两次催收后超过3个月不还的规定,构成信用卡诈骗罪。此外,被告人宋某某在申办信用卡时,使用虚假农行借记卡明细对账单证明自己有经济能力和信誉良好,而且透支的目的就是为了归还自己大笔债务,其虚构事实和非法占有目的十分明显,即使认定宋某某构成信用卡诈骗罪有争议,也可以以诈骗罪追究宋某某的刑事责任。

    二、从宋某某信用卡诈骗案看当前恶意透支型信用卡诈骗案件存在的问题

   宋某某信用卡诈骗案颇具典型意义。《解释》中规定了持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限透支,经发卡银行两次催收后超过3个月仍未归还的,应当认定为“恶意透支”。就恶意透支型信用卡诈骗罪而言,由于有“超过3个月仍不归还”的要求,就产生了“3个月”起始点和截止点如何确定的问题,与之紧密相关的是如何认定“两次催收”,以及经两次催收“立案后超过3个月未还的”是否构成恶意透支等问题。此外,还有用虚假资信证明骗取信用卡并透支不还的,能否以诈骗罪定罪处罚。下面予以分别讨论。

   (一)如何认定恶意透支中的“两次催收”

   依照《解释》规定,需经过发卡银行两次催收后超过3个月未还才可以认定恶意透支。那么银行两次催收的标准是什么?是否必须以持卡人收到催收信息为限。依照建行内部《贷记卡欠款催收作业指导书》,信用卡透支的催收主要为电话催收(包括短信)、信函催收、上门催收、司法催收、委外催收等形式,随着透支期限延长,催收强度依次加强。而《解释》没有规定必须使用哪种催收方式。

   “催收”的要件限定体现了刑法的谦抑性[1]。关于两次催收的认定,有人认为,“对于那些非法占有目的明显的恶意透支行为人,只要银行证明其实施了催收行为,无论持卡人是否收到催收通知,都应当认定为有效催收。”[2]而有人则持相反意见,“对于两次催收的性质应该做实质解释——两次催收应该都是有效性催收,即:第一次催收与第二次催收都应为透支人现实性、确定性的收到,若是其中有一次没有为透支人现实性、确定性收到的,都不是‘两次催收’”[3]。有人则持折中意见,主张“应以持卡人接收到催收信息为原则,以持卡人不能接收或无法接收的单方接收为例外。因为,从保护持卡人利益角度来说,银行应穷尽所有的催收方式;但从银行角度来说,银行不可能不计成本地穷尽所有催收方式。”[4]

   我们认为,如果不分情况,要求催收必须以持卡人接收到催收信息为条件,是片面站在持卡人一方利益上考虑问题,而无视银行的利益,无限加大了银行的责任。只要持卡人愿意,其完全可以切断与银行的联系,要求银行实际通知到持卡人是不现实的。故原则上银行催收应传达于持卡人本人。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的,只要银行有确实证据证明进行了催收,比如按照信用卡协议上的持卡人地址寄送了催收函,或依照信用卡协议上持卡人所留手机号码、电子邮箱发出了催收信息,即可认定催收的效力。《解释》对构成恶意透支设定催收限制条件,目的是敦促银行积极向持卡人主张权利,提示持卡人及时还款,而非动辄由司法机关追究刑事责任。从这一层面考虑,银行催收通知应当实际传达至持卡人。但实践中一些持卡人明显超过还款能力大量透支后恶意逃避银行催收,变更住址、更换联系方式或者拒绝接听银行催收电话,对此类情形仍要求银行有效催收的话,很难追究持卡人刑事责任,银行的权益无法获得保护。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定“行为人逃匿,无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的,如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付,并采用拍照、录像等方式记录的,应当视为“经政府有关部门责令支付”。该条款并没有要求政府责令支付文书必须送达本人。最高人民法院此款解释对我们认定银行催收有借鉴意义。进而我们认为,银行催收并非一定以持卡人收到书面催收通知为有效,甚至不以持卡人收到催收信息为条件。如果因持卡人逃匿或故意切断与发卡银行联系,致银行无法联系上其本人,银行催收函经其同住成年家属签收的,或其家属拒签,但通过录像或拍照形式记录送达情况的,或银行按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函的(有挂号单为证),均视为有效催收。此外,银行与持卡人在办卡时所登记的联系人(一般是持卡人亲友)联系,已明确告知银行对持卡人催收透支款的,也视为有效催收。

   从实际操作看,持卡人申领信用卡时,银行都会要求持卡人签署《信用卡领用协议》,《信用卡领用协议》要求持卡人留下详细的住址和联系方式(手机和固话),并要求持卡人改变住址和联系方式的,应当及时通知银行。持卡人应当遵守此协议。如果其违反协议,就要承担对其不利的后果,包括推定是故意改变住址和联系方式逃避催收。从公正的角度出发,只要有充分证据证明银行以适当形式进行了催收,都应当视为有效催收。但持卡人确有证据证明是因客观原因未收到催收信息的除外。

   关于两次催收是否一定采取书面形式的问题。有人主张,对于催收的形式,应当以书面形式为主,只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下,才可以采用电话催收或者短信催收等方式,且银行应当有证据证明,电话催收或者短信催收确实及于持卡人。否则,不应当认可这种催收的效力[5]。我们认为,从证据的表现形式和证明效果看,书面催收形式无疑是最没有争议的。但从成本及快捷、便利的角度看,电话催收、短信催收、电子邮件催收更具优势,但在证据表现形式和证明效果上差一些。我们认为,在电子科技高速发展的今天,我们没有理由拒绝和否定更快捷、便利的催收方式,而且无论是书面形式催收还是电话、短信、电子邮件催收,对于持卡人接收催收信息,效果是一样的。书面催收不一定就送达到持卡人本人,电话、短信、电子邮件催收也并非不能送达其本人。关键是我们如何使发卡银行的催收更加合理,更加公正,也能够作为证据记录下来。如对于电话催收,考虑到存在占线等其他原因一时未能接通的情况,将一次未接电话视为一次催收是不公平的。可以考虑要求银行在一日内非连续的多次拨打电话,并伴随短信提示。持卡人故意不接电话,或更换号码致使催收电话未能接通,也视为一次催收。而在证据上要求侦查部门提供电信部门的通话记录,而不能仅凭银行自己提供的通话清单证明。笔者还认为,无论是信函催收还是电话催收,两次催收之间需要一定的间隔,给出持卡人筹措资金还款的时间。我们认为合理的间隔应以10日为宜。

   本案中,自2012年3月19日至3月31日,银行7次通过宋某某在申请表上填写的联系电话159×××××139,向宋某某催收但显示关机,3月31日经向其户籍所在地发信函催收,3月31日至4月9日,银行8次通过宋某某在申请表上填写的联系电话159×××××139均显示关机。4月9日通过联系人史某某,获得被告人宋某某另一部手机电话186×××××580与宋某某联系上,开始协商还款之事。对于银行电话催收问题,宋某某辩解其有好几个电话手机,159×××××139已不再使用。而由其亲署的《中国建设银行龙卡信用卡领用协议》明确规定,“甲方在申请表中填写的通讯地址和方式为甲乙双方所提议,任何书面通知只要发往以上地址,均视为送达。甲方如发生工作变动、通讯方式(地址或电话)变更,应于10日内通知乙方更改,否则由此产生的风险、损失和法律责任由甲方承担。”双方有如此约定,宋某某却擅自变更联系方式,并在归案后没有做出合理的解释,应当推定其有故意切断与银行联系,由此逃避银行催收透支款项。故应当认定自3月19日开始的电话催收,均为有效催收。至公安机关6月28日立案侦查,已经超过3个月为归还透支款,其行为符合恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件。对于本案,有一些人认为宋某某不构成恶意透支,其争议焦点主要是在电话催收的效力上。

   (二)立案后超过3个月未归还透支款的,是否构成信用卡诈骗犯罪

   有些案件因对两次催收的认定出现问题,公安机关可能在两次有效催收后未超过3个月立案了。此种情况下,公安机关立案时,持卡人尚不成立恶意透支,因而不构成信用卡诈骗犯罪。但到立案后,一直到移送起诉时,持卡人仍然没有还款,已远远超过了3个月,那么持卡人是否已构成恶意透支,而构成信用卡诈骗犯罪呢?

   关于这个问题,归个人使用型挪用资金罪中也是将“超过3个月不归还”作为定罪条件,因而也同样存在“3个月”截止点如何确定的问题。对此,有人认为,“挪用资金的截止点可以在案发前也可以在案发后,案件的诉讼流程并不影响截止点的认定”[6],而有人则认为:“立案尤其是采取强制措施,前提是犯罪嫌疑人的行为涉嫌构成犯罪,如果在案发前未满3个月,那就意味着行为人根本没有触犯刑法,而侦查机关予以立案,就意味着对一个并没有构成犯罪的行为予以立案。如果认为立案后的侦查、审查起诉阶段也可以计入3个月期限之内,那就意味着行为人是否构成犯罪,需要司法机关边办案边确定,那么立案作为刑事诉讼的启动程序就毫无意义了。不能直接以挪用资金已满3个月未还来认定构成犯罪,而是应该撤案。对此,我们认为,只要司法机关的立案和侦查活动客观上没有影响挪用人归还资金,挪用资金满3个月的时候即构成挪用资金罪,应当追究挪用人刑事责任。就成就“3个月”的条件而言,对挪用资金案件的认识于我们处理恶意透支型信用卡诈骗案件有借鉴意义

   对于恶意透支型信用卡诈骗案件,持卡人对透支款的归还义务不因司法介入而消灭。透支事实发生在先,司法介入在后,司法介入只是对持卡人透支事实进行调查,不会改变透支事实的存在。不少情况下,虽然公安机关已经立案,但未找到持卡人,持卡人甚至不知道有立案这回事。或虽找到持卡人,但对持卡人并没有采取羁押等强制措施,因而不会对持卡人归还透支款造成不利影响。虽然公安机关没有超过3个月就立案,在立案时持卡人尚不成立恶意透支,因而不构成信用卡诈骗犯罪,但立案后,持卡人仍有还款义务,只要公安机关的侦查行为没有对持卡人的还款造成客观影响,经银行两次催收超过3个月未归还的,可以以信用卡诈骗罪依法追究其刑事责任。

   就本案讲,虽然公安机关没有超过3个月就立案,在立案时宋某某尚不构成恶意透支,但立案后,司法机关虽将宋某某羁押,但其聘请了律师做辩护人,与其家人保持联系,司法机关还为其归还透支款提供了一切方便,但其无力还款,且到移送起诉时,宋某某仍没有还清透支款,已符合《解释》中关于恶意透支信用卡经发卡银行两次催收超过3个月未归还的相关规定,宋某某的行为已构成信用卡诈骗犯罪。

   (三)对使用虚假资信证明骗领信用卡而透支不还的行为如何认识,能否以诈骗罪追究其刑事责任

   一些持卡人以真实身份,但使用了向银行提供虚假个人资信证明等手段,骗取银行的信任申领了信用卡,并透支不还,其非法占有银行贷款的主观目的非常明显,但因认定“经两次催收3个月未还”有争议,不好认定其构成恶意透支,对此行为如何认识,又能否以诈骗罪定罪处罚呢?刑法第196条只明确了“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”一种情形能够以信用卡诈骗罪定罪处罚。持卡人在申领信用卡时,未隐瞒真实身份,但伪造收入证明、房产证明等资信能力材料,申领信用卡后肆意透支,挥霍透支款,虽然其非法占有的目的非常明显,但不同于刑法规定的“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”的情形。“身份证明是用于证明申请人主体资格的身份信息,资信证明是用于证明申请人还款能力和还款意愿等信用程度的信息。资信证明不能解释为身份证明”[7]。我们认为,行为人以虚假资信证明骗领信用卡说明可能其具有非法占有目的,但仍需具备经发卡银行两次催收后超过3个月不还的条件,才构成信用卡诈骗罪。在“两次催收后超过3个月不还”成就之前,我们不能绝对排除持卡人会出于某种动机,想尽办法,归还了透支款。

   关于能否以诈骗罪定罪处罚的问题,需要正确界定信用卡诈骗罪与诈骗罪之间的关系。从刑法第196条规定看,信用卡诈骗有四种情形:使用伪造的信用卡的,或者使用以虚假的身份证明骗领到信用卡的;使用作废的信用卡的;冒用他人信用卡的;恶意透支的。对前三种信用卡诈骗犯罪,认为与诈骗罪构成法条竞合关系,争议不大。但恶意透支型信用卡诈骗罪与诈骗罪是否属于法条竞合值得研究。有人认为“恶意透支型信用卡诈骗,不具有普通诈骗罪的基本犯罪过程,恶意透支犯罪行为的发生,仅仅是持卡一方的行为即能构成,不需要受害人或者银行产生错误的认识,至多需要银行的一个催收的行为,这是恶意透支型信用卡诈骗罪的一个最为重要的特点[8]。我们认为,尽管恶意透支信用卡诈骗罪构成犯罪的条件非常特殊,但仍然具备了普通诈骗罪的以虚构事实、隐瞒真相为手段诈骗他人财物的基本特征,只不过采取了刑事推定的办法来判断诈骗犯罪是否成立,即从“经过银行两次催收超过3个月不还”,推定持卡人具有以隐瞒非法占有目的,利用银行授予的信用额度向银行借贷为手段,诈骗银行资金的事实存在。刑法第266条(诈骗罪)明确规定:“本法另有规定的,依照规定”,而刑法第196条规定了信用卡诈骗罪,对使用或利用信用卡进行诈骗犯罪的,规定以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特别形式,与诈骗罪是特别法条与普通法条的关系。对使用或利用信用卡进行诈骗活动的,应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。对因不符合信用卡诈骗犯罪定罪条件不能以信用卡诈骗罪处理的行为,即使符合诈骗罪的犯罪构成,也不能以诈骗罪定罪处罚。行为人构成其他犯罪,比如伪造国家机关公文、印章罪或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的,可以依法追究其刑事责任。

   本案犯罪嫌疑人宋某某因无力偿还他人债务,通过伪造其他银行流水单的手段骗领信用卡,骗取银行的信任,给其办理信用额度为40万元的信用卡,然后大量透支而不归还,其非法占有银行贷款的主观目的非常明确,但如果不能认定其恶意透支,对其骗领信用卡非法占有银行透支款的行为,即使不能以信用卡诈骗罪定罪处罚,也不能以诈骗罪追究其刑事责任。

    三、恶意透支型信用卡诈骗罪司法困境的解决途径

   恶意透支型信用卡诈骗罪是常见的一类金融诈骗犯罪。在司法实践中存在很多有争议的问题,直接影响了司法办案,影响了打击恶意透支型的信用卡诈骗犯罪。我们建议两高应尽快颁布司法解释,对实务界和学术界争议很多的“两次催收”问题,如两次催收是否必须是有效催收、何为有效催收、催收的方式有无限制,两次催收时间的间隔有无要求;以及对透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的,如何确定两次催收。以及因某种原因两次催收后未满3个月立案,至立案后才满3个月的是否构成信用卡犯罪,给予明确的解释,以减少争议,统一司法判案的标准。

   【注释与参考文献】

   [1]樊辅东.恶意透支型信用卡诈骗罪中“催收”问题研究[J].河北法学,2012,(3).

   [2]佚名.恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题研究[EB/OL].法律教育网.

   [3]刘宪权,庄绪龙.“恶意透支”型信用卡诈骗罪若干问题研究[J].当代法学,2011,(1):67.

   [4]王亚明,刘继春.恶意透支型信用卡诈骗罪若干新问题研究[J].刑事司法指南,2012,(2):52.

   [5]肖晚祥.恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题[EB/OL].孙瑞红一洛阳专业刑事辩护律师网.

   [6]肖中华,等.挪用单位资金自首后,满三个月未还的行为如何处理[J].人民检察,2010,(14):44.

   [7]刘涛.《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法,2010,(1):29、31.

   [8]冯娉娉.对恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题的探讨[J].上海公安高等专科学校学报,2011,(2):72.

   作者简介:石家庄市长安区人民检察院检察长,研究方向:检察学;石家庄市长安区人民检察院公诉科科长,研究方向:公诉业务。

恶意透支型信用卡诈骗罪“两次催收”及相关问题研究

发布时间:2016-10-06 浏览:249次

张伟新 于书峰

   【内容提要】随着信用卡使用的日趋普遍,信用卡诈骗犯罪特别是恶意透支型信用卡诈骗罪呈上升趋势。“经发卡银行两次催收后超过3个月不还”的恶意透支型信用卡诈骗在诉讼中存在不少争议。两次催收并非一定以持卡人收到催收信息为条件,也非一定采取书面形式。对于立案后超过3个月未归还透支款的,构成信用卡诈骗罪,但使用虚假资信证明骗领信用卡透支不还的,即使不构成信用卡诈骗罪,也不能以诈骗罪追究刑责,资信证明不属于身份证明,信用卡诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系。结合办理的宋某某信用卡诈骗案件,对恶意透支型信用卡诈骗罪“两次催收”及相关问题进行探讨研究。

   【关键词】信用卡诈骗罪 诈骗罪 恶意透支 有效催收 立案

   随着社会经济生活的日趋活跃,信用卡的使用日趋普遍,随之而来的信用卡诈骗犯罪特别是恶意透支型信用卡诈骗罪呈上升趋势。一些恶意透支型信用卡诈骗罪案件在诉讼中出现不少有争议的问题,有必要进行深入研究。下面笔者以宋某某信用卡诈骗案件为对象对实践中出现的若干问题进行研究。

    一、宋某某信用卡诈骗罪基本案情和争议焦点

   2011年12月19日,犯罪嫌疑人宋某某为偿还樊某某27万元欠款,提供虚假农行借记卡明细对账单,在某建设银行申请信用卡一张。初始额度为50000元,并申请增加专项用于购买汽车的额度350000元,总额度达到400000元。之后交给樊某某。2012年1月4日樊某某使用该信用卡在某汽车贸易公司消费273000元,购买一辆奥迪Q型轿车,后使用该卡支付保险费、税费、银行卡大额分期付款手续费等,共计351910.52元。后樊某某返还宋某某80000元。自2012年3月11日,银行多次拨打宋某某在申办信用卡时留下的手机号码,但该手机一直处于关机状态。银行于同年3月31日向宋某某住处寄发信函催收,随后又多次拨打宋某某手机,但宋一直关机。同年4月5日打通联系人史某某手机,史称其与宋某某联系,宋某某明确表示无能力还款。银行于2012年6月26日向公安机关报案,公安机关于6月28日立案并将其拘留羁押,后逮捕。同年7月17日,在公安机关的压力下,樊某某偿还银行欠款270000元,余款至今未还。

   本案的争议焦点是:一种意见认为,恶性透支型信用卡诈骗罪中的两次催收为有效催收。建行于同年3月31日向宋某某住处寄发信函催收为第一次有效催收,4月5日打通联系人史某某手机为第二次有效催收。以4月5日起计算,距公安机关6月28日立案不到3个月时间,不符合最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中恶意透支“经发卡银行两次催收后超过3个月不还”的规定,因而被告人宋某某不构成信用卡诈骗犯罪,不应追究其刑事责任。另一种意见则认为,《解释》中关于两次催收并非一定采取书面形式和以持卡人接到催收信息为标准,对持卡人故意改变电话联系方式拒不接听催收电话的,应将电话催收视为有效催收。自2012年3月11日起,银行已多次电话催收,但被告人宋某某变更电话却不通知银行,使银行无法将催收信息送达到本人,应视为有效催收,至公安机关6月28日立案已超过3个月。即使按法院认可的第二次有效催收时间4月5日计算,至7月17日,在公安机关追缴下,樊某某替宋某某偿还银行透支款270000元,也超过3个月,且仍有80000元透支款未还。故被告人宋某某行为符合《解释》中关于经两次催收后超过3个月不还的规定,构成信用卡诈骗罪。此外,被告人宋某某在申办信用卡时,使用虚假农行借记卡明细对账单证明自己有经济能力和信誉良好,而且透支的目的就是为了归还自己大笔债务,其虚构事实和非法占有目的十分明显,即使认定宋某某构成信用卡诈骗罪有争议,也可以以诈骗罪追究宋某某的刑事责任。

    二、从宋某某信用卡诈骗案看当前恶意透支型信用卡诈骗案件存在的问题

   宋某某信用卡诈骗案颇具典型意义。《解释》中规定了持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限透支,经发卡银行两次催收后超过3个月仍未归还的,应当认定为“恶意透支”。就恶意透支型信用卡诈骗罪而言,由于有“超过3个月仍不归还”的要求,就产生了“3个月”起始点和截止点如何确定的问题,与之紧密相关的是如何认定“两次催收”,以及经两次催收“立案后超过3个月未还的”是否构成恶意透支等问题。此外,还有用虚假资信证明骗取信用卡并透支不还的,能否以诈骗罪定罪处罚。下面予以分别讨论。

   (一)如何认定恶意透支中的“两次催收”

   依照《解释》规定,需经过发卡银行两次催收后超过3个月未还才可以认定恶意透支。那么银行两次催收的标准是什么?是否必须以持卡人收到催收信息为限。依照建行内部《贷记卡欠款催收作业指导书》,信用卡透支的催收主要为电话催收(包括短信)、信函催收、上门催收、司法催收、委外催收等形式,随着透支期限延长,催收强度依次加强。而《解释》没有规定必须使用哪种催收方式。

   “催收”的要件限定体现了刑法的谦抑性[1]。关于两次催收的认定,有人认为,“对于那些非法占有目的明显的恶意透支行为人,只要银行证明其实施了催收行为,无论持卡人是否收到催收通知,都应当认定为有效催收。”[2]而有人则持相反意见,“对于两次催收的性质应该做实质解释——两次催收应该都是有效性催收,即:第一次催收与第二次催收都应为透支人现实性、确定性的收到,若是其中有一次没有为透支人现实性、确定性收到的,都不是‘两次催收’”[3]。有人则持折中意见,主张“应以持卡人接收到催收信息为原则,以持卡人不能接收或无法接收的单方接收为例外。因为,从保护持卡人利益角度来说,银行应穷尽所有的催收方式;但从银行角度来说,银行不可能不计成本地穷尽所有催收方式。”[4]

   我们认为,如果不分情况,要求催收必须以持卡人接收到催收信息为条件,是片面站在持卡人一方利益上考虑问题,而无视银行的利益,无限加大了银行的责任。只要持卡人愿意,其完全可以切断与银行的联系,要求银行实际通知到持卡人是不现实的。故原则上银行催收应传达于持卡人本人。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的,只要银行有确实证据证明进行了催收,比如按照信用卡协议上的持卡人地址寄送了催收函,或依照信用卡协议上持卡人所留手机号码、电子邮箱发出了催收信息,即可认定催收的效力。《解释》对构成恶意透支设定催收限制条件,目的是敦促银行积极向持卡人主张权利,提示持卡人及时还款,而非动辄由司法机关追究刑事责任。从这一层面考虑,银行催收通知应当实际传达至持卡人。但实践中一些持卡人明显超过还款能力大量透支后恶意逃避银行催收,变更住址、更换联系方式或者拒绝接听银行催收电话,对此类情形仍要求银行有效催收的话,很难追究持卡人刑事责任,银行的权益无法获得保护。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定“行为人逃匿,无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的,如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付,并采用拍照、录像等方式记录的,应当视为“经政府有关部门责令支付”。该条款并没有要求政府责令支付文书必须送达本人。最高人民法院此款解释对我们认定银行催收有借鉴意义。进而我们认为,银行催收并非一定以持卡人收到书面催收通知为有效,甚至不以持卡人收到催收信息为条件。如果因持卡人逃匿或故意切断与发卡银行联系,致银行无法联系上其本人,银行催收函经其同住成年家属签收的,或其家属拒签,但通过录像或拍照形式记录送达情况的,或银行按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函的(有挂号单为证),均视为有效催收。此外,银行与持卡人在办卡时所登记的联系人(一般是持卡人亲友)联系,已明确告知银行对持卡人催收透支款的,也视为有效催收。

   从实际操作看,持卡人申领信用卡时,银行都会要求持卡人签署《信用卡领用协议》,《信用卡领用协议》要求持卡人留下详细的住址和联系方式(手机和固话),并要求持卡人改变住址和联系方式的,应当及时通知银行。持卡人应当遵守此协议。如果其违反协议,就要承担对其不利的后果,包括推定是故意改变住址和联系方式逃避催收。从公正的角度出发,只要有充分证据证明银行以适当形式进行了催收,都应当视为有效催收。但持卡人确有证据证明是因客观原因未收到催收信息的除外。

   关于两次催收是否一定采取书面形式的问题。有人主张,对于催收的形式,应当以书面形式为主,只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下,才可以采用电话催收或者短信催收等方式,且银行应当有证据证明,电话催收或者短信催收确实及于持卡人。否则,不应当认可这种催收的效力[5]。我们认为,从证据的表现形式和证明效果看,书面催收形式无疑是最没有争议的。但从成本及快捷、便利的角度看,电话催收、短信催收、电子邮件催收更具优势,但在证据表现形式和证明效果上差一些。我们认为,在电子科技高速发展的今天,我们没有理由拒绝和否定更快捷、便利的催收方式,而且无论是书面形式催收还是电话、短信、电子邮件催收,对于持卡人接收催收信息,效果是一样的。书面催收不一定就送达到持卡人本人,电话、短信、电子邮件催收也并非不能送达其本人。关键是我们如何使发卡银行的催收更加合理,更加公正,也能够作为证据记录下来。如对于电话催收,考虑到存在占线等其他原因一时未能接通的情况,将一次未接电话视为一次催收是不公平的。可以考虑要求银行在一日内非连续的多次拨打电话,并伴随短信提示。持卡人故意不接电话,或更换号码致使催收电话未能接通,也视为一次催收。而在证据上要求侦查部门提供电信部门的通话记录,而不能仅凭银行自己提供的通话清单证明。笔者还认为,无论是信函催收还是电话催收,两次催收之间需要一定的间隔,给出持卡人筹措资金还款的时间。我们认为合理的间隔应以10日为宜。

   本案中,自2012年3月19日至3月31日,银行7次通过宋某某在申请表上填写的联系电话159×××××139,向宋某某催收但显示关机,3月31日经向其户籍所在地发信函催收,3月31日至4月9日,银行8次通过宋某某在申请表上填写的联系电话159×××××139均显示关机。4月9日通过联系人史某某,获得被告人宋某某另一部手机电话186×××××580与宋某某联系上,开始协商还款之事。对于银行电话催收问题,宋某某辩解其有好几个电话手机,159×××××139已不再使用。而由其亲署的《中国建设银行龙卡信用卡领用协议》明确规定,“甲方在申请表中填写的通讯地址和方式为甲乙双方所提议,任何书面通知只要发往以上地址,均视为送达。甲方如发生工作变动、通讯方式(地址或电话)变更,应于10日内通知乙方更改,否则由此产生的风险、损失和法律责任由甲方承担。”双方有如此约定,宋某某却擅自变更联系方式,并在归案后没有做出合理的解释,应当推定其有故意切断与银行联系,由此逃避银行催收透支款项。故应当认定自3月19日开始的电话催收,均为有效催收。至公安机关6月28日立案侦查,已经超过3个月为归还透支款,其行为符合恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件。对于本案,有一些人认为宋某某不构成恶意透支,其争议焦点主要是在电话催收的效力上。

   (二)立案后超过3个月未归还透支款的,是否构成信用卡诈骗犯罪

   有些案件因对两次催收的认定出现问题,公安机关可能在两次有效催收后未超过3个月立案了。此种情况下,公安机关立案时,持卡人尚不成立恶意透支,因而不构成信用卡诈骗犯罪。但到立案后,一直到移送起诉时,持卡人仍然没有还款,已远远超过了3个月,那么持卡人是否已构成恶意透支,而构成信用卡诈骗犯罪呢?

   关于这个问题,归个人使用型挪用资金罪中也是将“超过3个月不归还”作为定罪条件,因而也同样存在“3个月”截止点如何确定的问题。对此,有人认为,“挪用资金的截止点可以在案发前也可以在案发后,案件的诉讼流程并不影响截止点的认定”[6],而有人则认为:“立案尤其是采取强制措施,前提是犯罪嫌疑人的行为涉嫌构成犯罪,如果在案发前未满3个月,那就意味着行为人根本没有触犯刑法,而侦查机关予以立案,就意味着对一个并没有构成犯罪的行为予以立案。如果认为立案后的侦查、审查起诉阶段也可以计入3个月期限之内,那就意味着行为人是否构成犯罪,需要司法机关边办案边确定,那么立案作为刑事诉讼的启动程序就毫无意义了。不能直接以挪用资金已满3个月未还来认定构成犯罪,而是应该撤案。对此,我们认为,只要司法机关的立案和侦查活动客观上没有影响挪用人归还资金,挪用资金满3个月的时候即构成挪用资金罪,应当追究挪用人刑事责任。就成就“3个月”的条件而言,对挪用资金案件的认识于我们处理恶意透支型信用卡诈骗案件有借鉴意义

   对于恶意透支型信用卡诈骗案件,持卡人对透支款的归还义务不因司法介入而消灭。透支事实发生在先,司法介入在后,司法介入只是对持卡人透支事实进行调查,不会改变透支事实的存在。不少情况下,虽然公安机关已经立案,但未找到持卡人,持卡人甚至不知道有立案这回事。或虽找到持卡人,但对持卡人并没有采取羁押等强制措施,因而不会对持卡人归还透支款造成不利影响。虽然公安机关没有超过3个月就立案,在立案时持卡人尚不成立恶意透支,因而不构成信用卡诈骗犯罪,但立案后,持卡人仍有还款义务,只要公安机关的侦查行为没有对持卡人的还款造成客观影响,经银行两次催收超过3个月未归还的,可以以信用卡诈骗罪依法追究其刑事责任。

   就本案讲,虽然公安机关没有超过3个月就立案,在立案时宋某某尚不构成恶意透支,但立案后,司法机关虽将宋某某羁押,但其聘请了律师做辩护人,与其家人保持联系,司法机关还为其归还透支款提供了一切方便,但其无力还款,且到移送起诉时,宋某某仍没有还清透支款,已符合《解释》中关于恶意透支信用卡经发卡银行两次催收超过3个月未归还的相关规定,宋某某的行为已构成信用卡诈骗犯罪。

   (三)对使用虚假资信证明骗领信用卡而透支不还的行为如何认识,能否以诈骗罪追究其刑事责任

   一些持卡人以真实身份,但使用了向银行提供虚假个人资信证明等手段,骗取银行的信任申领了信用卡,并透支不还,其非法占有银行贷款的主观目的非常明显,但因认定“经两次催收3个月未还”有争议,不好认定其构成恶意透支,对此行为如何认识,又能否以诈骗罪定罪处罚呢?刑法第196条只明确了“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”一种情形能够以信用卡诈骗罪定罪处罚。持卡人在申领信用卡时,未隐瞒真实身份,但伪造收入证明、房产证明等资信能力材料,申领信用卡后肆意透支,挥霍透支款,虽然其非法占有的目的非常明显,但不同于刑法规定的“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”的情形。“身份证明是用于证明申请人主体资格的身份信息,资信证明是用于证明申请人还款能力和还款意愿等信用程度的信息。资信证明不能解释为身份证明”[7]。我们认为,行为人以虚假资信证明骗领信用卡说明可能其具有非法占有目的,但仍需具备经发卡银行两次催收后超过3个月不还的条件,才构成信用卡诈骗罪。在“两次催收后超过3个月不还”成就之前,我们不能绝对排除持卡人会出于某种动机,想尽办法,归还了透支款。

   关于能否以诈骗罪定罪处罚的问题,需要正确界定信用卡诈骗罪与诈骗罪之间的关系。从刑法第196条规定看,信用卡诈骗有四种情形:使用伪造的信用卡的,或者使用以虚假的身份证明骗领到信用卡的;使用作废的信用卡的;冒用他人信用卡的;恶意透支的。对前三种信用卡诈骗犯罪,认为与诈骗罪构成法条竞合关系,争议不大。但恶意透支型信用卡诈骗罪与诈骗罪是否属于法条竞合值得研究。有人认为“恶意透支型信用卡诈骗,不具有普通诈骗罪的基本犯罪过程,恶意透支犯罪行为的发生,仅仅是持卡一方的行为即能构成,不需要受害人或者银行产生错误的认识,至多需要银行的一个催收的行为,这是恶意透支型信用卡诈骗罪的一个最为重要的特点[8]。我们认为,尽管恶意透支信用卡诈骗罪构成犯罪的条件非常特殊,但仍然具备了普通诈骗罪的以虚构事实、隐瞒真相为手段诈骗他人财物的基本特征,只不过采取了刑事推定的办法来判断诈骗犯罪是否成立,即从“经过银行两次催收超过3个月不还”,推定持卡人具有以隐瞒非法占有目的,利用银行授予的信用额度向银行借贷为手段,诈骗银行资金的事实存在。刑法第266条(诈骗罪)明确规定:“本法另有规定的,依照规定”,而刑法第196条规定了信用卡诈骗罪,对使用或利用信用卡进行诈骗犯罪的,规定以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特别形式,与诈骗罪是特别法条与普通法条的关系。对使用或利用信用卡进行诈骗活动的,应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。对因不符合信用卡诈骗犯罪定罪条件不能以信用卡诈骗罪处理的行为,即使符合诈骗罪的犯罪构成,也不能以诈骗罪定罪处罚。行为人构成其他犯罪,比如伪造国家机关公文、印章罪或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的,可以依法追究其刑事责任。

   本案犯罪嫌疑人宋某某因无力偿还他人债务,通过伪造其他银行流水单的手段骗领信用卡,骗取银行的信任,给其办理信用额度为40万元的信用卡,然后大量透支而不归还,其非法占有银行贷款的主观目的非常明确,但如果不能认定其恶意透支,对其骗领信用卡非法占有银行透支款的行为,即使不能以信用卡诈骗罪定罪处罚,也不能以诈骗罪追究其刑事责任。

    三、恶意透支型信用卡诈骗罪司法困境的解决途径

   恶意透支型信用卡诈骗罪是常见的一类金融诈骗犯罪。在司法实践中存在很多有争议的问题,直接影响了司法办案,影响了打击恶意透支型的信用卡诈骗犯罪。我们建议两高应尽快颁布司法解释,对实务界和学术界争议很多的“两次催收”问题,如两次催收是否必须是有效催收、何为有效催收、催收的方式有无限制,两次催收时间的间隔有无要求;以及对透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的,如何确定两次催收。以及因某种原因两次催收后未满3个月立案,至立案后才满3个月的是否构成信用卡犯罪,给予明确的解释,以减少争议,统一司法判案的标准。

   【注释与参考文献】

   [1]樊辅东.恶意透支型信用卡诈骗罪中“催收”问题研究[J].河北法学,2012,(3).

   [2]佚名.恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题研究[EB/OL].法律教育网.

   [3]刘宪权,庄绪龙.“恶意透支”型信用卡诈骗罪若干问题研究[J].当代法学,2011,(1):67.

   [4]王亚明,刘继春.恶意透支型信用卡诈骗罪若干新问题研究[J].刑事司法指南,2012,(2):52.

   [5]肖晚祥.恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题[EB/OL].孙瑞红一洛阳专业刑事辩护律师网.

   [6]肖中华,等.挪用单位资金自首后,满三个月未还的行为如何处理[J].人民检察,2010,(14):44.

   [7]刘涛.《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法,2010,(1):29、31.

   [8]冯娉娉.对恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题的探讨[J].上海公安高等专科学校学报,2011,(2):72.

   作者简介:石家庄市长安区人民检察院检察长,研究方向:检察学;石家庄市长安区人民检察院公诉科科长,研究方向:公诉业务。