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关于未成年人刑事责任年龄问题的整体修法思索

发布时间:2020-10-28 浏览:368次


  • 期刊名称:《预防青少年犯罪研究》 
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  • 期刊年份:2020
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  • 摘要:

    面对时有发生的未成年人暴力犯罪案件,有关降低未成年人刑事责任年龄的争论持续引起学界热议。未成年人刑事责任年龄制度是未成年人刑事司法的基础性制度,具有牵一发而动全身的效果,贸然降低刑事责任年龄下限,不但无法起到遏制未成年人犯罪的作用,还可能导致刑法中刑事责任年龄体系和受害人保护的年龄体系受到冲击,在更大范围上有损于对于未成年被害人的刑事保护力度和保护体系。无论是刑事责任年龄的历史嬗变,还是现实的制度运作,都无法为降低刑事责任年龄的主张提供有力依据。不过,完善收容教养制度,作为未成年人不负刑事责任的替代管束和惩戒措施,以及引入英美法系国家的“恶意补足刑事责任年龄制度”,以调和个案正义与制度稳定性之间的冲突,不失为更合理的解决思路。

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在刑法领域,标志性的刑事案件的出现往往会成为社会舆论关注的热点问题,甚至成为刑事立法的前兆和契机。[1]例如,近些年来,随着未成年人暴力犯罪的时有发生,有关降低未成年人刑事责任年龄的争论也引起了周期性的热议,相关话题已越出刑法专业领域,成为受到普遍关注的公共性议题。有关争议除了理性的学理思考,更有扣动人内心最脆弱心弦的一面,尤其是在有些案件中,犯罪的被侵害对象也同样是未成年人,这更被作为降低未成年人刑事责任年龄的重要情感因素和道德正当性的理由。不可否认,“降低刑事责任年龄—加大打击力度—更好遏制犯罪”是几乎任何人都可以理解的简单线性逻辑,但是理论研究的价值,正是反思与颠覆“常识”。保护未成年人被害者与保障未成年人加害者的身心权益,是未成年人刑事司法制度的两极,也是无法偏废的两个侧面。这是思考未成年人刑事责任年龄制度的逻辑起点,在此基础上,如何既能遏制未成年人犯罪者以保护其他未成年人的身心权益,又能降低制度改革的总成本,这是理论思考的价值和魅力之所在。

一、历史与现实视野中的未成年人刑事责任年龄

从历史上看,我国关于未成年人犯罪的刑事责任年龄是一直处于上行状态的,这种跨越不同历史时代和经济发展水平的历史趋势,说明刑事责任年龄自有其存在和演变规律。

(一)历史视野中的未成年人犯罪年龄:整体上升的刑事责任年龄下限

中国古代受儒家“矜老恤幼”思想以及传统人伦情感的影响,刑事立法对未成年人犯罪多有宽宥和谦抑,设置未成年人刑事责任年龄,是自古以来的传统,这套制度到了唐代就基本完备和定型下来。早在西周事情,就有“七十曰老,八十、九十曰耄,七年曰悼。悼与耄,虽有罪,不加刑”的说法。[2]这里的七年可能是个约数,但是其为未成年人设定刑事责任年龄的做法已经非常明显了。此外,儒家经典也有“三赦之法:一赦曰幼弱,二赦曰老耄,三赦曰蠢愚”的思想[3],对未成年人、身体残疾的人、老年人和精神不正常的人减免刑事责任,其做法与现代刑法可谓一脉相承。

先秦典籍多有遗失,从现存不多的文献中也可以找到有关未成年人刑事责任的规定。李悝在《法经·律减》中有“罪人年十五,罪高三减,罪卑一减”的表述。湖北云梦睡虎地出土的秦墓竹简中,有以身高(六尺)作为承担刑事责任年龄的记载。根据推断,六尺约为古人十四五岁左右的身高,以身高而非年龄为标准,大概是身高标准更加直观且古代户籍制度不完备,难以准确判断年龄所致。汉代的《九章律》中并没有刑事责任年龄的记载,但是在皇帝的诏书中,对此问题可见端倪。如惠帝时,“诏民年七十以上,若不满十岁,有罪当刑者,犯诛死者,上清廷尉与闻,得减死。”[4]两汉时期基本上是以十岁作为刑事责任年龄的标准,不过根据《汉书》等记载,未满十岁只是减轻处罚,并不是要免除处罚。两汉的做法被后世延续,一直到唐代,《唐律疏义》规定:“诸年七十以上,十五以下,及废疾,犯流罪以下,收赎;八十以上,十岁以下,及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请;盗及伤人者,亦收赎;余皆勿论。九十以上,七岁以下,虽有死罪,不加刑;即有人教令,坐其教令者;若有赃应备(赔),受赃者备之。”唐代把刑事责任年龄阶段划分为七岁以上十岁以下,十岁以上十五岁以上,十五岁以上七十岁以下,七十岁以上四个阶段,这与现代刑法已经非常相似了。后世的宋、元、明、清基本延续了唐代的规定。

到了近代清末修律,《大清新刑律》原订草案将未成年人刑事责任年龄起点规定为十六和二十周岁,但是因阻力较大,最后将十二周岁定为刑事责任年龄的起点,十六周岁为完全刑事责任年龄的起点。这种观点对后来中华民国刑法的制定有很大影响。《中华民国刑法》制定的过程中出现了将最低刑事责任年龄定位十三周岁还是十四周岁的激烈争论,先是定为十三岁,后在1935年的修订中最终将其规定为“未满十四岁人行为,不罚”。

中华人民共和国成立后,我国刑事责任年龄起点经历了12周岁、13周岁到14周岁的立法演变。[5]1954年9月30日的《刑法指导原则草案(初稿)》第3条第3款规定:“不满12岁的人,不论犯任何罪,不负刑事责任;但是应当责令他的父母或者监护人,加以管教。”[6]1956年的刑法草案第13稿和1957年刑法草案第22稿将刑事责任年龄起点规定为13周岁。1979年将刑事责任起点年龄规定为14周岁。

可以看出,在大的时间跨度下,我国刑事责任年龄基本是逐步上升的。矜老恤幼的人伦传统、经济发展水平、未成年人参与社会生活的时间等都会对刑事责任年龄构成影响,未成年人犯罪率的变化是其中微不足道的因素,因为不论未成年人犯罪的案件多么耸人听闻和匪夷所思,在犯罪整体分布和社会危害性上,它永远无法和成年人犯罪相提并论。

(二)现实视野中的未成年人刑事责任年龄:刑法与《治安管理处罚法》的衔接配合

我国法律将危害社会的行为区分为“违法”与“犯罪”行为。违法行为给予行政处罚;犯罪行为追究刑事责任。

1.刑法中的刑事责任年龄

刑法第17条中的刑事责任年龄分为三类:其一,完全负刑事责任年龄。已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。其二,相对刑事责任年龄。已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。这八类犯罪涵盖了几十个罪名。其三,完全不负刑事责任年龄。即不满14周岁的未成年人,不负刑事责任。

2.《治安管理处罚法》中的未成年人违法责任年龄和免予执行制度

《治安管理法》第21条规定,未成年人有违反治安管理行为,应当给予行政拘留处罚的,有下列两种情况之一,不执行行政拘留处罚:(1)已满14周岁不满16周岁的;(2)已满16周岁不满18周岁,初次违反治安管理的。

刑事责任年龄是未成年人刑事司法制度的基础,未成年人的其他司法制度,包括收容教养等,都是奠基在刑事责任年龄之上的。对此牵一发而动全身的制度,虽然不能说绝对不能更改,但是也应当充分考虑各种掣肘因素。

二、当前关于未成年人刑事责任年龄是否下调的争议

刑事责任年龄制度是刑法中的一项基本制度。是否应当降低刑事责任年龄,多年来已经出现几轮社会热议。原因都是出现了由未成年人实施的严重暴力犯罪。2015年10月,湖南三名十一岁到十三岁的未成年人用木棍捶打他们的老师的头部,后将老师的尸体藏于床下,抢走老师的现金和手机。[7]2015年,因为同学间的小矛盾,湖南衡阳一名12岁的留守女童用放了鼠药的饮料将两名同学毒死,案发后还多次编造谎言误导侦查。[8]2019年,大连一个13岁男孩将10岁女孩杀害,并抛尸荒野,因未达到法定刑事责任年龄,警方对其进行了3年收容教养。可以预想,只要类似事件不绝,则相关争议不止。

(一)渐成理念之争的未成年人刑事责任年龄下调之争

建议降低刑事责任年龄的理论主要有三点:(1)经济社会发展和信息化等各种因素,使未成年人心智发育和成熟程度出现变化,辨认和控制能力大大增强,低龄早熟情况值得重视,低龄未成年人的犯罪能力实际上已经增强,刑法应当根据经济和社会文明程度的变化,对未成年人的刑事责任年龄进行同步调整。(2)仇视家庭、社会的未成年人时有出现,低龄化、暴力化的恶性犯罪时有出现,这是降低刑事责任年龄的现实基础。刑罚的目的是预防,但是预防目的的实现离不开威慑,降低刑事责任年龄有助于增强对未成年人的威慑,防止个别未成年人利用刑法规制的漏洞而有恃无恐。[9](3)就世界范围来看,很多国家的刑事责任年龄都比我国低。世界各国对刑事责任年龄起点的规定有所不同,有的国家和地区刑事责任年龄的起点较低,如法国为十三周岁,印度、加拿大、希腊、荷兰、匈牙利为十四周岁;英国将未成年人划分为不满十周岁、已满十周岁不满十四周岁和已满十四周岁三个群体,分别给予不同的减免处罚。[10]至于降低的限度,多数建议主张将刑事责任年龄降低到12周岁。

反对降低刑事责任年龄者认为:(1)未成年人犯罪源于家庭原因、社会原因等复杂原因,不单纯是未成年人自身的道德恶,实际上,在很多案件中,未成年犯罪人都有疏于家庭管教、父母关系不和谐等共同特质,尽管本人参与实施犯罪,但是本质上未成年人也是受害者。仅仅通过惩罚未成年犯罪者而遏制犯罪,是一种惰政,且治标不治本。[11](2)不宜因未成年人实施的个别极端恶性案件降低刑事责任年龄。否则再次出现突破下调后的刑事责任年龄的极端案件时,会面临是否再次下调的争议。(3)在世界范围内,我国的未成年人刑事责任年龄处于世界中游位置,目前有很多国家也是采取十四周岁作为刑事责任年龄的下限标准。尽管有的国家的刑事责任年龄下限比我国的低,但是高于我国的国家也非个例。例如,北欧等国普遍规定为十五周岁,西班牙为十六周岁,波兰为十七周岁,巴西为十八周岁。这些国家中有传统发达国家,也有“金砖国家”,经济发展水平并不一致,可见经济发展水平和刑事责任年龄没有必然关系。以国外刑事责任年龄的规定去反推我国规定的合理性的做法,不具有说服力。[12]

笔者认为,不考虑我国刑法的特点、未成年人司法保护的特殊需要,以及未成年人刑事责任年龄的体系性,仅仅从极端个案的特殊处罚要求和域外国家的规定为由,要求降低或者维持我国未成年人刑事责任年龄的做法,很容易沦落为自说自话,这种“公说公有理,婆说婆有理”的自我主张,最终会让相关争论沦为纯粹的理念之争,甚至是无用之争。

(二)降低未成年人犯罪刑事责任年龄的负面效应

笔者认为,简单地直接降低刑事责任年龄的做法,既治标不治本,无法真正解决未成年人犯罪的低龄化问题,也存在着法律体系上的负面效应。一方面,可能会造成刑罚打击半径的直接扩张,但问题却无法在根本上加以解决。未成年人犯罪的低龄化、暴力化、恶性化,一直会有极个别、极少数的案例,不宜简单地基于极端个案而不断考虑是否下调刑事责任年龄。另一方面,更为重要的是,刑事责任年龄与未成年人刑事保护体系中的年龄标准是相连的和一体的,牵一发可能会动全身。简单化地直接下调刑事责任年龄,可能会导致刑法中刑事责任年龄体系和受害人保护的年龄体系受到冲击,在加大对于极个别未成年人实施恶性案件惩戒力度的同时,在更大范围上有损于对于未成年被害人的刑事保护力度和保护体系。例如,可能会引发在强奸罪(奸幼)、猥亵儿童罪、拐卖儿童罪、拐骗儿童罪等与未成年人保护有关的罪名中,同步降低幼女、儿童的年龄标准问题,实际缩小对于未成年人的保护范围。相比较而言,未满14周岁的未成年受害人群体数量远远大于未成年犯罪人数量。简单化地降低刑事责任年龄到12周岁,会导致将“已满12周岁、不满14周岁”的未成年人划分到未成年被害人“保护圈”之外,是个弊大于利的选择。在缺乏广泛统计分析和审慎论证之前,不宜下调刑事责任年龄。

三、未成年人犯罪不负刑事责任时的替代管束和惩戒措施:“收容教养”制度

不知是否有媒体宣传的偏差,很多人都对低龄未成年人犯罪不负刑事责任略有耳闻,却对不负刑事责任的未成年人需要承受的另一项制度,“收容教养”制度知之甚少。收容教养制度的存在,意味着刑法绝不是无牙的老虎,绝不是对不承担刑事责任的未成年人束手无策。用好这项制度,同样可以达到预防未成年人犯罪的效果。刑法第17条第4款规定了“收容教养”制度:“因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”根据通常认识和公安部的相关批复,不满16周岁,包括不满14岁犯罪不负刑事责任的情况。目前,正在审议的《预防未成年人犯罪法(修订草案)》取消“收容教养”的条款,引发媒体和公众关注。

(一)收容教养制度的基本规定

1.收容教养的关押场所、审批机构和执行期限

根据1982年公安部《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》和1997年公安部《关于吉林省公安厅〈关于少年收容教养人员奖惩权限的请示〉的批复》的规定:(1)由政府收容教养的未成年人,收容于少年犯管教所。(2)年龄在14周岁以上的未成年人,由地级市的公安局审批;年龄在14周岁以下的,报请省级公安厅局审批。(3)收容教养期限,一般为1至3年;未成年人在收容教养期间有新的犯罪行为,符合收容教养条件的,合并实际执行期限不得超过4年。

 

2.收容教养的年龄下限,没有明确的法定限制

1979年刑法第14条第4款规定“因不满16岁不处罚的”可以收容教养,对于年龄下限没有限制。1991年《未成年人保护法》第39条将年龄下限限制在“14周岁”。1997年刑法同样没有规定收容教养的年龄下限。1999年《未成年人保护法》修订,删除了“14周岁”作为年龄下限的规定。

1956年最高人民检察院、最高人民法院、内务部、司法部、公安部颁布了《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》、1965年公安部、教育部颁布了《关于加强少年管教所工作的意见》,在当时没有刑法典的情况下,收容教养年龄下限规定为13周岁。1979年刑法颁行后,1982年公安部《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》规定,“遇有犯罪少年不满十四岁等特殊情况”,应当报请省级公安机关审批,也没有限制收容教养的年龄下限,实际执行时的年龄下限是13岁。

(二)收容教养制度的主要不足

收容教养制度作为教育矫治未成年犯罪人的主要手段,其制度价值理应得到充分尊重,但是令人遗憾的是,基于历史与现实的诸多原因,目前的收容教养制度还难堪大任。

1.法律属性不明

关于收容教养制度的法律属性,学术界一直存在争议,而随着收容审查、劳动教养、收容教育等相似制度的废除,收容教养制度何去何从再次引发关注。从实际运行看,收容教养具有惩戒改造、教育矫治、预防犯罪、限制人身自由等属性,[13]故而理论上有刑事处罚、行政处罚、强制措施、保安处分等多种观点。笔者认为,收容教养是一种对未成年人特殊的保安处分措施。刑法第17条第4条明确指明,收容教养制度适用于“不予刑事处罚的”人,这就首先排除了收容教养制度是一种刑事处罚措施,而《治安管理处罚法》和《行政处罚法》,也未见任何关于收容教养的规定,从实际惩罚强度看,收容教养也显著重于行政处罚。劳动教养也不同于强制措施。无论是刑事强制措施研究还是行政强制措施,都具有阶段性、过程性、临时性的特点,是对其他法律制度的保障性法律制度,而收容教养制度是独立的法律制度,收容教养的基础是未成年人犯罪而无法追究刑事责任,前提是未成年人的监护人无力监护或者不适宜监护,而不得不由政府代行管教、矫治之责。另外,“收”代表着收容教养制度的惩罚性,但其落脚点则在“教”和“养”,因此,收容教养与其说是对未成年人的保护,不如说是保护措施。但是,由于缺乏顶层设计,收容教养制度的法律属性依然不明,这直接导致具体规则等诸多法律方面的缺乏。

2.具体规则缺乏

我国《未成年人保护法》等对该制度只有只言片语,许多领域尚处于空白,关于具体适用条件、收教期限、程序规范等都处于模糊之中。例如,刑法规定收容教养的前提是“必要时”,但是何为“必要时”则没有明确,一般理解为“无监护人管教”或者不适宜管教,但是对监护人的管教能力的判断又缺乏客观的标准。而且刑法的规定似乎将收容教养作为监护人管教的一种备份措施,这显然又是对政府责任的一种逃避。

再者,收容教养以多长时间合适,也存在争议。根据公安部1997年《关于对少年收容教养人员提前解除或减少收容教养期限的批准权限问题的批复》的相关规定,收容教养的期限一般为一到三年,特殊情况下可延长至四年。但该批复甚至连行政规章都算不上,明显与《立法法》关于“限制或剥夺人身自由条款必须由法律规定”相冲突。另外,由于缺乏程序评估机制,公安机关的自由裁量权过大,相关决定存在恣意风险。

以上两点只是收容教养制度的众多不足的部分内容,制约着收容教养的实效,进而导致刑法对不承担刑事责任的未成年人缺乏应有的制约。只要收容教养制度真正能发挥对未成年人的管束、训诫、教育、挽救的作用,那么相关降低未成年人刑事责任年龄的呼声自然会慢慢平息下来。

四、两大法系关于刑事责任年龄下限的不同立法模式

面对不断出现的未成年人犯罪恶性案件,彻底重构我国的未成年人刑事责任年龄制度短期内又难以成行,因而有学者另辟蹊径,建议借鉴英美法系国家已经长期施行的恶意补足刑事责任年龄制度,作为极端个案的个别处理措施,[14]不把年龄作为必然出罪条件。

(一)英美法系国家(地区)的“恶意补足刑事责任年龄”原则

恶意补足刑事责任年龄原则(Malice Supplies the Age)发源于英美法系,制度化于17世纪的《英国青少年法》。

1.“恶意补足刑事责任年龄”的出现和影响范围。17世纪《英国青少年法》规定:(1)10周岁以下,不负刑事责任;(2)10周岁以上14周岁以下,推定为无刑事责任能力。但是,如果公诉方有充足、完整、具有信服力的证据能够证明在实施犯罪行为时对其行为具有成熟的认知能力,明知是恶性行为还带着“恶意”去实施该行为,可以推翻不具有刑事责任能力的推定;(3)14周岁以上,承担刑事责任。

英国的前殖民地较多地采用大致相同的表述模式。例如,《印度刑法》《马来西亚刑法典》《新加坡刑法典》都是规定于第83条。美国内布拉斯加州、佐治亚州等州也有类似规定。我国香港地区《少年犯条例》规定,已满10周岁未满14周岁的未成年人,如果控方能证明其对所实施的犯罪行为具有一定的认知能力及判断能力,承担刑事责任。

2.“恶意补足刑事责任年龄”制度的本质。应当强调指出的是,“恶意补足刑事责任年龄”制度,本质上不是一项拉低刑事责任年龄的特殊制度和特殊通道,而是英美法系关于“相对刑事责任年龄阶段”的表述方式。

(二)两大法系国家的“刑事责任年龄”设置模式的差异

大陆法系国家刑法对于“相对刑事责任年龄阶段”的表述方式,基本上是采取两个标准:(1)立法是采取客观标准,即只对刑法明确列举的特定严重暴力犯罪等承担刑事责任。我国也是如此,刑法第17条规定,只对“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”等八类犯罪承担刑事责任。(2)司法是采取一般人标准,即按照社会一般人的标准来要求承担刑事责任。我国也是如此,刑法第17条的规定,是要求所有“已满14周岁不满16周岁的人”,对八类犯罪都要承担刑事责任,无论此部分人是否有实际的辨认能力和控制能力。

英美法系国家的“恶意补足刑事责任年龄原则”作为“相对刑事责任年龄阶段”的表述方式,采取完全不同的两个标准:(1)立法是采取主观标准,不列举规定未成年人要承担刑事责任的罪名的具体范围,公诉方只要证明未成年人在主观上对于犯罪行为有“辨认能力和控制能力”,一律承担刑事责任。(2)司法是采取个人标准即特殊标准,即按照实施犯罪的未成年人的个人情况,来判断是否承担刑事责任。[15]

 

两种表述模式的本质差异,类似于危险驾驶罪中的“醉酒标准”采用的“客观标准”和“一般人标准”:当酒驾者血液酒精含量达到“80毫克/100毫升”以上,一律按照危险驾驶罪论处,而不论个人的实际酒量和是否处于醉酒状态。

综合考虑,目前还是应当坚持在立法上采取客观标准、司法上采取一般标准,暂时不宜直接转变化为立法上采取主观标准、司法上采取个人标准,杜绝出入罪判断上的争议。

五、关于未成年人犯罪法律责任问题的制度建设意见

刑法中犯罪后不负刑事责任的情况,除了未成年人,还有精神病人。刑法第18条规定,对于不负刑事责任的精神病人,应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。目前10余个省份制定了《肇事肇祸精神病人强制医疗办法》,通过“强制医疗”措施预防精神病人再次“肇事、肇祸”。

笔者认为,在不宜下调刑事责任年龄的同时,建议的优先选择,是通过将刑法中的“收容教养”制度予以制度化实施,对于不满16周岁的未成年人实施严重犯罪行为不负刑事责任的,由政府实施“强制收容教养”。

(一)充实和完善未成年人的“收容教养”制度

建议在此次《预防未成年人犯罪法》修订中,恢复和细化“收容教养”制度的条款,快速以制度建设形式回应公众对于未成年人犯罪法律责任的关注;或者,由公安部制定《未成年人收容教养实施办法》等部门规章,经过一定时间的运行检验后,再考虑由全国人大常委会上升为法律。

1.对于刑法中“必要的时候”予以制度化解释。刑法第17条第4款的前半段,规定的是要求“家长或者监护人”的严加管教责任。长期以来,执法实践中对于“必要的时候”,理解为在“家长或者监护人”不能、不愿、不敢“加以管教”的时候,才由政府予以收容教养。这一理解是片面的。

建议将“必要的时候”解释为三种情形:(1)因不满14周岁犯罪不负刑事责任,但是,实施的是刑法第17条第2款规定的八类犯罪行为的;(2)因不满16周岁犯罪不负刑事责任,但是,实施的犯罪行为,应当在该罪名的第二法定刑幅度以上判处刑罚的;(3)实施其他犯罪,因不满16周岁犯罪不负刑事责任,家长或者监护人不能、不愿、不敢加以管教的。

2.下调“收容教养”的年龄下限,实际降低未成年人犯罪的法律责任年龄。收容教养年龄下限为13周岁,没有任何法律予以限制或者明确。建议在《预防未成年人犯罪法(修订草案)》中,或者在公安部制定部门规章时,将年龄下限予以下调,作为未成年人法律责任年龄下调的主要方式。具体年龄,可以规定为“12周岁”,甚至可以规定为是“10周岁”,以解决恶性、严重暴力犯罪“抓捕后即释”的问题。

3.延长“收容教养”的时长期限,加强惩戒力度。如果明确收容教养年龄下限是“12周岁”,则离完全负刑事责任年龄即“16周岁”尚有4年,离法定从宽处罚的年龄上限即“18周岁”还有6年。建议收容教养的期限可以规定为“半年至4年,数个收容教养合并执行的,实际执行期限不超过6年”。当然,如果年龄下限设置为“10周岁”,依此照推,可以规定为“半年至6年”和“不超过8年”。

(二)可以适时适度考虑部分借鉴英美法系的“恶意补足刑事责任年龄”的表述方式

在对未成年人犯罪的年龄分布情况进行充分数据统计、分析和全面论证、审慎研究后,可以考虑在坚持“客观标准”的基础上,适度引入“主观标准”,在坚持“一般人标准”的基础上适度引入“特殊标准”,部分借鉴英美法系的“相对刑事责任年龄阶段”表述方式,针对个别未成年人实施“严重暴力犯罪”的极端恶性案件,个别化地降低刑事责任,建立特殊刑事惩罚制度。

笔者建议,可以考虑采用两种方式在刑法中予以设置:(1)第一种模式是:在刑法第17条第2款后增加一款,规定为:“已满12周岁不满14周岁,实施前款规定的八类犯罪,如果有充足证据证明行为人能够认识和辨认所实施行为的性质和后果的,应当负刑事责任”。(2)第二种模式是:同样是在刑法第17条第2款后增加一款,但是规定为:“已满12周岁不满14周岁,故意杀人的,如果有充足证据证明行为人能够认识和辨认所实施行为的性质和后果的,应当负刑事责任”。

关于严重犯罪适度降低刑事责任年龄的范围选择,总体来看,笔者认为,按照第二种模式设置更能在突出面对严重未成年人犯罪案件的同时,兼顾各个方面的反应:即对于“故意杀人”的未成年人,如果“有充足证据证明行为人能够认识和辨认所实施行为的性质和后果的”,依法追究刑事责任。

(三)《治安管理处罚法》相关条文的同步修订

建议《治安管理法》第21条规定的不执行行政拘留处罚两种情况,考虑同步予以调整:未成年人有违反治安管理行为,应当给予行政拘留处罚,有下列两种情况之一,不执行行政拘留处罚:(1)已满14周岁不满16周岁的,初次违反治安管理的;(2)已满16周岁不满18周岁,情节较轻的。

(责任编辑/郭开元)



【注释】

作者简介:于志强,浙江理工大学法政学院副教授,法学博士。

[1] 李怀胜:《刑事立法的国家立场》,中国政法大学出版社2015年版,第58页。

[2] 张晋藩:《中国法制史》,中国政法大学出版社1999年版,第39页。

[3] 《周礼.秋官司寇第五》。

[4] 张晋藩:《中国法制史》,中国政法大学出版社1999年版,第39页。

[5] 肖姗姗:《建国70年未成年人刑事立法回溯与展望》,载《深圳大学学报》2019年第2期。

[6] 高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法文献资料精选》,法律出版社2007年版,第229页。

[7] 陆士祯、陈丽英:《论当前我国儿童的生存与发展—盘点2015年一系列重大恶性儿童事件》,载《中国青年社会科学》2016年第2期。

[8] 李欣:《衡阳12岁女童毒杀两同学买鼠药掺可乐编谣言嫁祸于人》,载《楚天都市报》2015年6月17日。

[9] 周荣华:《犯罪低龄化视角的刑罚》,载《北京青年政治学院学报》2007年第3期。

[10] 张普定:《相对负刑事责任年龄的未成年人刑事责任探究》,载《太原师范学院学报》2007年第4期。

[11] 金鑫:《刑事责任年龄与未成年人权益保护研究》,载《预防青少年犯罪研究》2018年第4期。

[12] 陈国猛:《未成年人网络犯罪的结构分析与预防策略》,载《中国刑事法杂志》2017年第2期。

[13] 李晓瑜:《我国收容教养制度之检视与重构》,载《预防青少年犯罪研究》2020年第2期。

[14] 张颖鸿、李振林:《恶意补足年龄规则本土化适用论》,载《中国青年研究》2018年第10期。

[15] 俞元恺:《英美法系“恶意补足刑事责任年龄”的本质与借鉴可能—关于当前降低刑事责任年龄争议的回应》,载《预防青少年犯罪研究》2020年第1期。

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    面对时有发生的未成年人暴力犯罪案件,有关降低未成年人刑事责任年龄的争论持续引起学界热议。未成年人刑事责任年龄制度是未成年人刑事司法的基础性制度,具有牵一发而动全身的效果,贸然降低刑事责任年龄下限,不但无法起到遏制未成年人犯罪的作用,还可能导致刑法中刑事责任年龄体系和受害人保护的年龄体系受到冲击,在更大范围上有损于对于未成年被害人的刑事保护力度和保护体系。无论是刑事责任年龄的历史嬗变,还是现实的制度运作,都无法为降低刑事责任年龄的主张提供有力依据。不过,完善收容教养制度,作为未成年人不负刑事责任的替代管束和惩戒措施,以及引入英美法系国家的“恶意补足刑事责任年龄制度”,以调和个案正义与制度稳定性之间的冲突,不失为更合理的解决思路。

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在刑法领域,标志性的刑事案件的出现往往会成为社会舆论关注的热点问题,甚至成为刑事立法的前兆和契机。[1]例如,近些年来,随着未成年人暴力犯罪的时有发生,有关降低未成年人刑事责任年龄的争论也引起了周期性的热议,相关话题已越出刑法专业领域,成为受到普遍关注的公共性议题。有关争议除了理性的学理思考,更有扣动人内心最脆弱心弦的一面,尤其是在有些案件中,犯罪的被侵害对象也同样是未成年人,这更被作为降低未成年人刑事责任年龄的重要情感因素和道德正当性的理由。不可否认,“降低刑事责任年龄—加大打击力度—更好遏制犯罪”是几乎任何人都可以理解的简单线性逻辑,但是理论研究的价值,正是反思与颠覆“常识”。保护未成年人被害者与保障未成年人加害者的身心权益,是未成年人刑事司法制度的两极,也是无法偏废的两个侧面。这是思考未成年人刑事责任年龄制度的逻辑起点,在此基础上,如何既能遏制未成年人犯罪者以保护其他未成年人的身心权益,又能降低制度改革的总成本,这是理论思考的价值和魅力之所在。

一、历史与现实视野中的未成年人刑事责任年龄

从历史上看,我国关于未成年人犯罪的刑事责任年龄是一直处于上行状态的,这种跨越不同历史时代和经济发展水平的历史趋势,说明刑事责任年龄自有其存在和演变规律。

(一)历史视野中的未成年人犯罪年龄:整体上升的刑事责任年龄下限

中国古代受儒家“矜老恤幼”思想以及传统人伦情感的影响,刑事立法对未成年人犯罪多有宽宥和谦抑,设置未成年人刑事责任年龄,是自古以来的传统,这套制度到了唐代就基本完备和定型下来。早在西周事情,就有“七十曰老,八十、九十曰耄,七年曰悼。悼与耄,虽有罪,不加刑”的说法。[2]这里的七年可能是个约数,但是其为未成年人设定刑事责任年龄的做法已经非常明显了。此外,儒家经典也有“三赦之法:一赦曰幼弱,二赦曰老耄,三赦曰蠢愚”的思想[3],对未成年人、身体残疾的人、老年人和精神不正常的人减免刑事责任,其做法与现代刑法可谓一脉相承。

先秦典籍多有遗失,从现存不多的文献中也可以找到有关未成年人刑事责任的规定。李悝在《法经·律减》中有“罪人年十五,罪高三减,罪卑一减”的表述。湖北云梦睡虎地出土的秦墓竹简中,有以身高(六尺)作为承担刑事责任年龄的记载。根据推断,六尺约为古人十四五岁左右的身高,以身高而非年龄为标准,大概是身高标准更加直观且古代户籍制度不完备,难以准确判断年龄所致。汉代的《九章律》中并没有刑事责任年龄的记载,但是在皇帝的诏书中,对此问题可见端倪。如惠帝时,“诏民年七十以上,若不满十岁,有罪当刑者,犯诛死者,上清廷尉与闻,得减死。”[4]两汉时期基本上是以十岁作为刑事责任年龄的标准,不过根据《汉书》等记载,未满十岁只是减轻处罚,并不是要免除处罚。两汉的做法被后世延续,一直到唐代,《唐律疏义》规定:“诸年七十以上,十五以下,及废疾,犯流罪以下,收赎;八十以上,十岁以下,及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请;盗及伤人者,亦收赎;余皆勿论。九十以上,七岁以下,虽有死罪,不加刑;即有人教令,坐其教令者;若有赃应备(赔),受赃者备之。”唐代把刑事责任年龄阶段划分为七岁以上十岁以下,十岁以上十五岁以上,十五岁以上七十岁以下,七十岁以上四个阶段,这与现代刑法已经非常相似了。后世的宋、元、明、清基本延续了唐代的规定。

到了近代清末修律,《大清新刑律》原订草案将未成年人刑事责任年龄起点规定为十六和二十周岁,但是因阻力较大,最后将十二周岁定为刑事责任年龄的起点,十六周岁为完全刑事责任年龄的起点。这种观点对后来中华民国刑法的制定有很大影响。《中华民国刑法》制定的过程中出现了将最低刑事责任年龄定位十三周岁还是十四周岁的激烈争论,先是定为十三岁,后在1935年的修订中最终将其规定为“未满十四岁人行为,不罚”。

中华人民共和国成立后,我国刑事责任年龄起点经历了12周岁、13周岁到14周岁的立法演变。[5]1954年9月30日的《刑法指导原则草案(初稿)》第3条第3款规定:“不满12岁的人,不论犯任何罪,不负刑事责任;但是应当责令他的父母或者监护人,加以管教。”[6]1956年的刑法草案第13稿和1957年刑法草案第22稿将刑事责任年龄起点规定为13周岁。1979年将刑事责任起点年龄规定为14周岁。

可以看出,在大的时间跨度下,我国刑事责任年龄基本是逐步上升的。矜老恤幼的人伦传统、经济发展水平、未成年人参与社会生活的时间等都会对刑事责任年龄构成影响,未成年人犯罪率的变化是其中微不足道的因素,因为不论未成年人犯罪的案件多么耸人听闻和匪夷所思,在犯罪整体分布和社会危害性上,它永远无法和成年人犯罪相提并论。

(二)现实视野中的未成年人刑事责任年龄:刑法与《治安管理处罚法》的衔接配合

我国法律将危害社会的行为区分为“违法”与“犯罪”行为。违法行为给予行政处罚;犯罪行为追究刑事责任。

1.刑法中的刑事责任年龄

刑法第17条中的刑事责任年龄分为三类:其一,完全负刑事责任年龄。已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。其二,相对刑事责任年龄。已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。这八类犯罪涵盖了几十个罪名。其三,完全不负刑事责任年龄。即不满14周岁的未成年人,不负刑事责任。

2.《治安管理处罚法》中的未成年人违法责任年龄和免予执行制度

《治安管理法》第21条规定,未成年人有违反治安管理行为,应当给予行政拘留处罚的,有下列两种情况之一,不执行行政拘留处罚:(1)已满14周岁不满16周岁的;(2)已满16周岁不满18周岁,初次违反治安管理的。

刑事责任年龄是未成年人刑事司法制度的基础,未成年人的其他司法制度,包括收容教养等,都是奠基在刑事责任年龄之上的。对此牵一发而动全身的制度,虽然不能说绝对不能更改,但是也应当充分考虑各种掣肘因素。

二、当前关于未成年人刑事责任年龄是否下调的争议

刑事责任年龄制度是刑法中的一项基本制度。是否应当降低刑事责任年龄,多年来已经出现几轮社会热议。原因都是出现了由未成年人实施的严重暴力犯罪。2015年10月,湖南三名十一岁到十三岁的未成年人用木棍捶打他们的老师的头部,后将老师的尸体藏于床下,抢走老师的现金和手机。[7]2015年,因为同学间的小矛盾,湖南衡阳一名12岁的留守女童用放了鼠药的饮料将两名同学毒死,案发后还多次编造谎言误导侦查。[8]2019年,大连一个13岁男孩将10岁女孩杀害,并抛尸荒野,因未达到法定刑事责任年龄,警方对其进行了3年收容教养。可以预想,只要类似事件不绝,则相关争议不止。

(一)渐成理念之争的未成年人刑事责任年龄下调之争

建议降低刑事责任年龄的理论主要有三点:(1)经济社会发展和信息化等各种因素,使未成年人心智发育和成熟程度出现变化,辨认和控制能力大大增强,低龄早熟情况值得重视,低龄未成年人的犯罪能力实际上已经增强,刑法应当根据经济和社会文明程度的变化,对未成年人的刑事责任年龄进行同步调整。(2)仇视家庭、社会的未成年人时有出现,低龄化、暴力化的恶性犯罪时有出现,这是降低刑事责任年龄的现实基础。刑罚的目的是预防,但是预防目的的实现离不开威慑,降低刑事责任年龄有助于增强对未成年人的威慑,防止个别未成年人利用刑法规制的漏洞而有恃无恐。[9](3)就世界范围来看,很多国家的刑事责任年龄都比我国低。世界各国对刑事责任年龄起点的规定有所不同,有的国家和地区刑事责任年龄的起点较低,如法国为十三周岁,印度、加拿大、希腊、荷兰、匈牙利为十四周岁;英国将未成年人划分为不满十周岁、已满十周岁不满十四周岁和已满十四周岁三个群体,分别给予不同的减免处罚。[10]至于降低的限度,多数建议主张将刑事责任年龄降低到12周岁。

反对降低刑事责任年龄者认为:(1)未成年人犯罪源于家庭原因、社会原因等复杂原因,不单纯是未成年人自身的道德恶,实际上,在很多案件中,未成年犯罪人都有疏于家庭管教、父母关系不和谐等共同特质,尽管本人参与实施犯罪,但是本质上未成年人也是受害者。仅仅通过惩罚未成年犯罪者而遏制犯罪,是一种惰政,且治标不治本。[11](2)不宜因未成年人实施的个别极端恶性案件降低刑事责任年龄。否则再次出现突破下调后的刑事责任年龄的极端案件时,会面临是否再次下调的争议。(3)在世界范围内,我国的未成年人刑事责任年龄处于世界中游位置,目前有很多国家也是采取十四周岁作为刑事责任年龄的下限标准。尽管有的国家的刑事责任年龄下限比我国的低,但是高于我国的国家也非个例。例如,北欧等国普遍规定为十五周岁,西班牙为十六周岁,波兰为十七周岁,巴西为十八周岁。这些国家中有传统发达国家,也有“金砖国家”,经济发展水平并不一致,可见经济发展水平和刑事责任年龄没有必然关系。以国外刑事责任年龄的规定去反推我国规定的合理性的做法,不具有说服力。[12]

笔者认为,不考虑我国刑法的特点、未成年人司法保护的特殊需要,以及未成年人刑事责任年龄的体系性,仅仅从极端个案的特殊处罚要求和域外国家的规定为由,要求降低或者维持我国未成年人刑事责任年龄的做法,很容易沦落为自说自话,这种“公说公有理,婆说婆有理”的自我主张,最终会让相关争论沦为纯粹的理念之争,甚至是无用之争。

(二)降低未成年人犯罪刑事责任年龄的负面效应

笔者认为,简单地直接降低刑事责任年龄的做法,既治标不治本,无法真正解决未成年人犯罪的低龄化问题,也存在着法律体系上的负面效应。一方面,可能会造成刑罚打击半径的直接扩张,但问题却无法在根本上加以解决。未成年人犯罪的低龄化、暴力化、恶性化,一直会有极个别、极少数的案例,不宜简单地基于极端个案而不断考虑是否下调刑事责任年龄。另一方面,更为重要的是,刑事责任年龄与未成年人刑事保护体系中的年龄标准是相连的和一体的,牵一发可能会动全身。简单化地直接下调刑事责任年龄,可能会导致刑法中刑事责任年龄体系和受害人保护的年龄体系受到冲击,在加大对于极个别未成年人实施恶性案件惩戒力度的同时,在更大范围上有损于对于未成年被害人的刑事保护力度和保护体系。例如,可能会引发在强奸罪(奸幼)、猥亵儿童罪、拐卖儿童罪、拐骗儿童罪等与未成年人保护有关的罪名中,同步降低幼女、儿童的年龄标准问题,实际缩小对于未成年人的保护范围。相比较而言,未满14周岁的未成年受害人群体数量远远大于未成年犯罪人数量。简单化地降低刑事责任年龄到12周岁,会导致将“已满12周岁、不满14周岁”的未成年人划分到未成年被害人“保护圈”之外,是个弊大于利的选择。在缺乏广泛统计分析和审慎论证之前,不宜下调刑事责任年龄。

三、未成年人犯罪不负刑事责任时的替代管束和惩戒措施:“收容教养”制度

不知是否有媒体宣传的偏差,很多人都对低龄未成年人犯罪不负刑事责任略有耳闻,却对不负刑事责任的未成年人需要承受的另一项制度,“收容教养”制度知之甚少。收容教养制度的存在,意味着刑法绝不是无牙的老虎,绝不是对不承担刑事责任的未成年人束手无策。用好这项制度,同样可以达到预防未成年人犯罪的效果。刑法第17条第4款规定了“收容教养”制度:“因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”根据通常认识和公安部的相关批复,不满16周岁,包括不满14岁犯罪不负刑事责任的情况。目前,正在审议的《预防未成年人犯罪法(修订草案)》取消“收容教养”的条款,引发媒体和公众关注。

(一)收容教养制度的基本规定

1.收容教养的关押场所、审批机构和执行期限

根据1982年公安部《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》和1997年公安部《关于吉林省公安厅〈关于少年收容教养人员奖惩权限的请示〉的批复》的规定:(1)由政府收容教养的未成年人,收容于少年犯管教所。(2)年龄在14周岁以上的未成年人,由地级市的公安局审批;年龄在14周岁以下的,报请省级公安厅局审批。(3)收容教养期限,一般为1至3年;未成年人在收容教养期间有新的犯罪行为,符合收容教养条件的,合并实际执行期限不得超过4年。

 

2.收容教养的年龄下限,没有明确的法定限制

1979年刑法第14条第4款规定“因不满16岁不处罚的”可以收容教养,对于年龄下限没有限制。1991年《未成年人保护法》第39条将年龄下限限制在“14周岁”。1997年刑法同样没有规定收容教养的年龄下限。1999年《未成年人保护法》修订,删除了“14周岁”作为年龄下限的规定。

1956年最高人民检察院、最高人民法院、内务部、司法部、公安部颁布了《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》、1965年公安部、教育部颁布了《关于加强少年管教所工作的意见》,在当时没有刑法典的情况下,收容教养年龄下限规定为13周岁。1979年刑法颁行后,1982年公安部《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》规定,“遇有犯罪少年不满十四岁等特殊情况”,应当报请省级公安机关审批,也没有限制收容教养的年龄下限,实际执行时的年龄下限是13岁。

(二)收容教养制度的主要不足

收容教养制度作为教育矫治未成年犯罪人的主要手段,其制度价值理应得到充分尊重,但是令人遗憾的是,基于历史与现实的诸多原因,目前的收容教养制度还难堪大任。

1.法律属性不明

关于收容教养制度的法律属性,学术界一直存在争议,而随着收容审查、劳动教养、收容教育等相似制度的废除,收容教养制度何去何从再次引发关注。从实际运行看,收容教养具有惩戒改造、教育矫治、预防犯罪、限制人身自由等属性,[13]故而理论上有刑事处罚、行政处罚、强制措施、保安处分等多种观点。笔者认为,收容教养是一种对未成年人特殊的保安处分措施。刑法第17条第4条明确指明,收容教养制度适用于“不予刑事处罚的”人,这就首先排除了收容教养制度是一种刑事处罚措施,而《治安管理处罚法》和《行政处罚法》,也未见任何关于收容教养的规定,从实际惩罚强度看,收容教养也显著重于行政处罚。劳动教养也不同于强制措施。无论是刑事强制措施研究还是行政强制措施,都具有阶段性、过程性、临时性的特点,是对其他法律制度的保障性法律制度,而收容教养制度是独立的法律制度,收容教养的基础是未成年人犯罪而无法追究刑事责任,前提是未成年人的监护人无力监护或者不适宜监护,而不得不由政府代行管教、矫治之责。另外,“收”代表着收容教养制度的惩罚性,但其落脚点则在“教”和“养”,因此,收容教养与其说是对未成年人的保护,不如说是保护措施。但是,由于缺乏顶层设计,收容教养制度的法律属性依然不明,这直接导致具体规则等诸多法律方面的缺乏。

2.具体规则缺乏

我国《未成年人保护法》等对该制度只有只言片语,许多领域尚处于空白,关于具体适用条件、收教期限、程序规范等都处于模糊之中。例如,刑法规定收容教养的前提是“必要时”,但是何为“必要时”则没有明确,一般理解为“无监护人管教”或者不适宜管教,但是对监护人的管教能力的判断又缺乏客观的标准。而且刑法的规定似乎将收容教养作为监护人管教的一种备份措施,这显然又是对政府责任的一种逃避。

再者,收容教养以多长时间合适,也存在争议。根据公安部1997年《关于对少年收容教养人员提前解除或减少收容教养期限的批准权限问题的批复》的相关规定,收容教养的期限一般为一到三年,特殊情况下可延长至四年。但该批复甚至连行政规章都算不上,明显与《立法法》关于“限制或剥夺人身自由条款必须由法律规定”相冲突。另外,由于缺乏程序评估机制,公安机关的自由裁量权过大,相关决定存在恣意风险。

以上两点只是收容教养制度的众多不足的部分内容,制约着收容教养的实效,进而导致刑法对不承担刑事责任的未成年人缺乏应有的制约。只要收容教养制度真正能发挥对未成年人的管束、训诫、教育、挽救的作用,那么相关降低未成年人刑事责任年龄的呼声自然会慢慢平息下来。

四、两大法系关于刑事责任年龄下限的不同立法模式

面对不断出现的未成年人犯罪恶性案件,彻底重构我国的未成年人刑事责任年龄制度短期内又难以成行,因而有学者另辟蹊径,建议借鉴英美法系国家已经长期施行的恶意补足刑事责任年龄制度,作为极端个案的个别处理措施,[14]不把年龄作为必然出罪条件。

(一)英美法系国家(地区)的“恶意补足刑事责任年龄”原则

恶意补足刑事责任年龄原则(Malice Supplies the Age)发源于英美法系,制度化于17世纪的《英国青少年法》。

1.“恶意补足刑事责任年龄”的出现和影响范围。17世纪《英国青少年法》规定:(1)10周岁以下,不负刑事责任;(2)10周岁以上14周岁以下,推定为无刑事责任能力。但是,如果公诉方有充足、完整、具有信服力的证据能够证明在实施犯罪行为时对其行为具有成熟的认知能力,明知是恶性行为还带着“恶意”去实施该行为,可以推翻不具有刑事责任能力的推定;(3)14周岁以上,承担刑事责任。

英国的前殖民地较多地采用大致相同的表述模式。例如,《印度刑法》《马来西亚刑法典》《新加坡刑法典》都是规定于第83条。美国内布拉斯加州、佐治亚州等州也有类似规定。我国香港地区《少年犯条例》规定,已满10周岁未满14周岁的未成年人,如果控方能证明其对所实施的犯罪行为具有一定的认知能力及判断能力,承担刑事责任。

2.“恶意补足刑事责任年龄”制度的本质。应当强调指出的是,“恶意补足刑事责任年龄”制度,本质上不是一项拉低刑事责任年龄的特殊制度和特殊通道,而是英美法系关于“相对刑事责任年龄阶段”的表述方式。

(二)两大法系国家的“刑事责任年龄”设置模式的差异

大陆法系国家刑法对于“相对刑事责任年龄阶段”的表述方式,基本上是采取两个标准:(1)立法是采取客观标准,即只对刑法明确列举的特定严重暴力犯罪等承担刑事责任。我国也是如此,刑法第17条规定,只对“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”等八类犯罪承担刑事责任。(2)司法是采取一般人标准,即按照社会一般人的标准来要求承担刑事责任。我国也是如此,刑法第17条的规定,是要求所有“已满14周岁不满16周岁的人”,对八类犯罪都要承担刑事责任,无论此部分人是否有实际的辨认能力和控制能力。

英美法系国家的“恶意补足刑事责任年龄原则”作为“相对刑事责任年龄阶段”的表述方式,采取完全不同的两个标准:(1)立法是采取主观标准,不列举规定未成年人要承担刑事责任的罪名的具体范围,公诉方只要证明未成年人在主观上对于犯罪行为有“辨认能力和控制能力”,一律承担刑事责任。(2)司法是采取个人标准即特殊标准,即按照实施犯罪的未成年人的个人情况,来判断是否承担刑事责任。[15]

 

两种表述模式的本质差异,类似于危险驾驶罪中的“醉酒标准”采用的“客观标准”和“一般人标准”:当酒驾者血液酒精含量达到“80毫克/100毫升”以上,一律按照危险驾驶罪论处,而不论个人的实际酒量和是否处于醉酒状态。

综合考虑,目前还是应当坚持在立法上采取客观标准、司法上采取一般标准,暂时不宜直接转变化为立法上采取主观标准、司法上采取个人标准,杜绝出入罪判断上的争议。

五、关于未成年人犯罪法律责任问题的制度建设意见

刑法中犯罪后不负刑事责任的情况,除了未成年人,还有精神病人。刑法第18条规定,对于不负刑事责任的精神病人,应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。目前10余个省份制定了《肇事肇祸精神病人强制医疗办法》,通过“强制医疗”措施预防精神病人再次“肇事、肇祸”。

笔者认为,在不宜下调刑事责任年龄的同时,建议的优先选择,是通过将刑法中的“收容教养”制度予以制度化实施,对于不满16周岁的未成年人实施严重犯罪行为不负刑事责任的,由政府实施“强制收容教养”。

(一)充实和完善未成年人的“收容教养”制度

建议在此次《预防未成年人犯罪法》修订中,恢复和细化“收容教养”制度的条款,快速以制度建设形式回应公众对于未成年人犯罪法律责任的关注;或者,由公安部制定《未成年人收容教养实施办法》等部门规章,经过一定时间的运行检验后,再考虑由全国人大常委会上升为法律。

1.对于刑法中“必要的时候”予以制度化解释。刑法第17条第4款的前半段,规定的是要求“家长或者监护人”的严加管教责任。长期以来,执法实践中对于“必要的时候”,理解为在“家长或者监护人”不能、不愿、不敢“加以管教”的时候,才由政府予以收容教养。这一理解是片面的。

建议将“必要的时候”解释为三种情形:(1)因不满14周岁犯罪不负刑事责任,但是,实施的是刑法第17条第2款规定的八类犯罪行为的;(2)因不满16周岁犯罪不负刑事责任,但是,实施的犯罪行为,应当在该罪名的第二法定刑幅度以上判处刑罚的;(3)实施其他犯罪,因不满16周岁犯罪不负刑事责任,家长或者监护人不能、不愿、不敢加以管教的。

2.下调“收容教养”的年龄下限,实际降低未成年人犯罪的法律责任年龄。收容教养年龄下限为13周岁,没有任何法律予以限制或者明确。建议在《预防未成年人犯罪法(修订草案)》中,或者在公安部制定部门规章时,将年龄下限予以下调,作为未成年人法律责任年龄下调的主要方式。具体年龄,可以规定为“12周岁”,甚至可以规定为是“10周岁”,以解决恶性、严重暴力犯罪“抓捕后即释”的问题。

3.延长“收容教养”的时长期限,加强惩戒力度。如果明确收容教养年龄下限是“12周岁”,则离完全负刑事责任年龄即“16周岁”尚有4年,离法定从宽处罚的年龄上限即“18周岁”还有6年。建议收容教养的期限可以规定为“半年至4年,数个收容教养合并执行的,实际执行期限不超过6年”。当然,如果年龄下限设置为“10周岁”,依此照推,可以规定为“半年至6年”和“不超过8年”。

(二)可以适时适度考虑部分借鉴英美法系的“恶意补足刑事责任年龄”的表述方式

在对未成年人犯罪的年龄分布情况进行充分数据统计、分析和全面论证、审慎研究后,可以考虑在坚持“客观标准”的基础上,适度引入“主观标准”,在坚持“一般人标准”的基础上适度引入“特殊标准”,部分借鉴英美法系的“相对刑事责任年龄阶段”表述方式,针对个别未成年人实施“严重暴力犯罪”的极端恶性案件,个别化地降低刑事责任,建立特殊刑事惩罚制度。

笔者建议,可以考虑采用两种方式在刑法中予以设置:(1)第一种模式是:在刑法第17条第2款后增加一款,规定为:“已满12周岁不满14周岁,实施前款规定的八类犯罪,如果有充足证据证明行为人能够认识和辨认所实施行为的性质和后果的,应当负刑事责任”。(2)第二种模式是:同样是在刑法第17条第2款后增加一款,但是规定为:“已满12周岁不满14周岁,故意杀人的,如果有充足证据证明行为人能够认识和辨认所实施行为的性质和后果的,应当负刑事责任”。

关于严重犯罪适度降低刑事责任年龄的范围选择,总体来看,笔者认为,按照第二种模式设置更能在突出面对严重未成年人犯罪案件的同时,兼顾各个方面的反应:即对于“故意杀人”的未成年人,如果“有充足证据证明行为人能够认识和辨认所实施行为的性质和后果的”,依法追究刑事责任。

(三)《治安管理处罚法》相关条文的同步修订

建议《治安管理法》第21条规定的不执行行政拘留处罚两种情况,考虑同步予以调整:未成年人有违反治安管理行为,应当给予行政拘留处罚,有下列两种情况之一,不执行行政拘留处罚:(1)已满14周岁不满16周岁的,初次违反治安管理的;(2)已满16周岁不满18周岁,情节较轻的。

(责任编辑/郭开元)



【注释】

作者简介:于志强,浙江理工大学法政学院副教授,法学博士。

[1] 李怀胜:《刑事立法的国家立场》,中国政法大学出版社2015年版,第58页。

[2] 张晋藩:《中国法制史》,中国政法大学出版社1999年版,第39页。

[3] 《周礼.秋官司寇第五》。

[4] 张晋藩:《中国法制史》,中国政法大学出版社1999年版,第39页。

[5] 肖姗姗:《建国70年未成年人刑事立法回溯与展望》,载《深圳大学学报》2019年第2期。

[6] 高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法文献资料精选》,法律出版社2007年版,第229页。

[7] 陆士祯、陈丽英:《论当前我国儿童的生存与发展—盘点2015年一系列重大恶性儿童事件》,载《中国青年社会科学》2016年第2期。

[8] 李欣:《衡阳12岁女童毒杀两同学买鼠药掺可乐编谣言嫁祸于人》,载《楚天都市报》2015年6月17日。

[9] 周荣华:《犯罪低龄化视角的刑罚》,载《北京青年政治学院学报》2007年第3期。

[10] 张普定:《相对负刑事责任年龄的未成年人刑事责任探究》,载《太原师范学院学报》2007年第4期。

[11] 金鑫:《刑事责任年龄与未成年人权益保护研究》,载《预防青少年犯罪研究》2018年第4期。

[12] 陈国猛:《未成年人网络犯罪的结构分析与预防策略》,载《中国刑事法杂志》2017年第2期。

[13] 李晓瑜:《我国收容教养制度之检视与重构》,载《预防青少年犯罪研究》2020年第2期。

[14] 张颖鸿、李振林:《恶意补足年龄规则本土化适用论》,载《中国青年研究》2018年第10期。

[15] 俞元恺:《英美法系“恶意补足刑事责任年龄”的本质与借鉴可能—关于当前降低刑事责任年龄争议的回应》,载《预防青少年犯罪研究》2020年第1期。

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