条文内容

第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

司法解释

最高人民法院《关于适用第二百二十五条第二款有关问题的批复》（2016年6月24日施行 法释〔2016〕13号）

河南省高级人民法院：

你院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款有关问题的请示收悉。经研究，批复如下：

一、对于最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十三条裁定不予核准，发回第二审人民法院重新审判的案件，无论此前第二审人民法院是否曾以原判决事实不清楚或者证据不足为由发回重新审判，原则上不得再发回第一审人民法院重新审判；有特殊情况确需发回第一审人民法院重新审判的，需报请最高人民法院批准。

二、对于最高人民法院裁定不予核准死刑，发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院根据案件特殊情况，又发回第一审人民法院重新审判的，第一审人民法院作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。

此复。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2013年1月1日施行 法释〔2012〕21号）

第三百二十八条 原判事实不清、证据不足，第二审人民法院发回重新审判的案件，原审人民法院重新作出判决后，被告人上诉或者人民检察院抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决、裁定，不得再发回重新审判。

第三百三十条 第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。

第三百三十一条 第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的刑事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。

第三百三十二条 第二审期间，第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据自愿、合法的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。

第三百三十三条 对第二审自诉案件，必要时可以调解，当事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销；当事人自行和解的，应当裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决、裁定。

第三百三十四条 第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。

第三百三十五条 第二审人民法院可以委托第一审人民法院代为宣判，并向当事人送达第二审判决书、裁定书。第一审人民法院应当在代为宣判后五日内将宣判笔录送交第二审人民法院，并在送达完毕后及时将送达回证送交第二审人民法院。

（2013年1月1日废止）最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（1998年9月8日施行 法释〔1998〕23号）

第二百四十八条　案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。

第二百四十九条　审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查。如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需就附带民事诉讼部分作出处理。如果第一审判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉、抗诉。

第二百六十条　第二审人民法院审理刑事附带民事上诉、抗诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误需依法改判的，应当一并改判。

（2013年1月1日废止）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年1月19日施行）

46．对于人民检察院抗诉的案件，经第二审人民法院审查后，认为应当判处被告人死刑的，按照刑事诉讼法第一百八十九条的规定处理，即第二审人民法院认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；认为原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判或者发回重审。其中，对于第二审人民法院直接改判死刑的案件，无论该案件的死刑核准权是否下放，都应当报请最高人民法院核准。

指导文件

最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（2010年12月28日施行 法发〔2010〕61号）

为进一步规范上下级人民法院之间的审判业务关系，明确监督指导的范围与程序，保障各级人民法院依法独立行使审判权，根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国人民法院组织法》等相关法律规定，结合审判工作实际，制定本意见。

第一条 最高人民法院监督指导地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作。上级人民法院监督指导下级人民法院的审判业务工作。监督指导的范围、方式和程序应当符合法律规定。

第二条 各级人民法院在法律规定范围内履行各自职责，依法独立行使审判权。

第三条 基层人民法院和中级人民法院对于已经受理的下列第一审案件，必要时可以根据相关法律规定，书面报请上一级人民法院审理：

（1）重大、疑难、复杂案件；

（2）新类型案件；

（3）具有普遍法律适用意义的案件；

（4）有管辖权的人民法院不宜行使审判权的案件。

第四条 上级人民法院对下级人民法院提出的移送审理请求，应当及时决定是否由自己审理，并下达同意移送决定书或者不同意移送决定书。

第五条 上级人民法院认为下级人民法院管辖的第一审案件，属于本意见第三条所列类型，有必要由自己审理的，可以决定提级管辖。

第六条 第一审人民法院已经查清事实的案件，第二审人民法院原则上不得以事实不清、证据不足为由发回重审。

第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。

第七条 第二审人民法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。

第八条 最高人民法院通过审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。

第九条 高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。

高级人民法院制定审判业务文件，应当经审判委员会讨论通过。最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的，应当责令其纠正。

第十条 中级人民法院通过审理案件、总结审判经验、组织法官培训等形式，对基层人民法院的审判业务工作进行指导。

第十一条 本意见自公布之日起施行。

最高人民法院办公厅《关于实施<法院刑事诉讼文书样式>若干问题的解答》（2001年6月15日施行 法办〔2001〕155号）

6.问：在案件由来和审理经过段，对指定管辖或者延期审理、简易程序转入普通程序等情形，应否具体表述？

答：应当具体表述，以客观反映案件的审理过程。

10.问：对被告人一人或者多人多次犯同种罪的，事实和证据可否归纳表述?

答：控辩双方没有争议并且经庭审查证属实的同种数罪，事实和证据部分可以按犯罪的时间、地点、手段、对象等归纳表述。

实务指南

一、第二审人民法院审理上诉、抗诉案件，应当如何裁判

根据本条并结合其他相关规定，二审人民法院审理上诉、抗诉案件后，应当作出以下处理结果：

1.裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。这适用于原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的情形。

2.改判。这适用于三种情形：一是原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误的情形。二是原判决认定事实没有错误，适用法律也正确，但量刑不当的情形。三是原判决事实不清楚或者证据不足，二审人民法院经审理可以查清的情形。此种情形也可以发回，但如果能够查清事实、证据的，一般应直接改判，不予发回。

3.裁定撤销原判，发回重审。这适用于两种情形：一是原判决事实不清楚或者证据不足，二审人民法院经审理不能够查清事实的情形。二是二审人民法院发现一审人民法院的审理有刑事诉讼法第二百二十七条规定、违反诉讼程序的情形之一的。二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。

4.判决宣告无罪。被告人死亡，根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。

5.裁定终止审理。被告人死亡，审查后认为构成犯罪的，应当裁定终止审理。

6.如因限制发回重审而应当作出判决、裁定的，应当根据《解释》第二百四十一条的相关规定依法处理。

案例精选

最高人民法院公报2014年第5期 上海市嘉定区人民检察院诉丁利康受贿案

【摘要】

国有医疗机构中，从事医疗数据统计、传输、维护等信息管理工作的事业编制人员，其统计、传输、维护的信息和数据系国有医疗机构对医疗业务进行管理、监督、决策的重要依据，属于医保信息，工作内容具有公务性质，该人员系国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。该类人员利用从事信息管理的职务便利，非法收受医药营销人员财物，向其提供本医疗机构药品使用情况统计数据等信息，为相关药品生产、销售企业以不正当手段销售药品提供便利的行为，应当依照《中华人民共和国》第三百八十五条第一款的规定，以定罪处罚。

【基本案情】

起诉书指控：被告人丁利康在担任上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心办公室信息管理员期间，利用其负责构建、维护计算机网络及日常信息统计工作等职务便利，于2006年至2011年间，分别收受许荣、张汉球、吴银兵等人给予的好处费共计人民币（以下币种相同）4．9万余元。具体如下：1．2006年至2011年，陆续收受非洛地平片、伤湿止痛膏等医药销售代表许荣给予的好处费共计27600元；2．2007年下半年至2011年的3、4月，陆续收受浙江海力生公司医药销售代表张汉球给予的好处费共计20000元左右；3．2008年至2010年，先后3次收受电脑设备供应商上海银兵贸易有限公司负责人吴银兵给予的礼券、消费卡，价值共计2000元。上海市嘉定区人民检察院于2011年5月17日收到上海市人民检察院反贪局关于本市医疗系统贿赂案件线索通报后，发现上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心信息管理员丁利康有受贿嫌疑，于2011年5月18日开展初查。2011年5月23日上午，嘉定区马陆镇社区卫生服务中心找丁利康谈话时，丁利康主动向单位组织交代其收受有关医药代表贿赂的犯罪事实，同日下午，丁利康经通知在接受检察机关调查谈话时，亦如实供述了上述犯罪事实。机关认为，被告人丁利康身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计4．9万余元，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款之规定，应当以受贿罪追究刑事责任。被告人丁利康具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。依法提请审判。

被告人丁利康辩称，其收受张汉球的好处费共为18 000余元；吴银兵给予其礼券、消费卡，部分是出于其平时帮助吴银兵咨询电脑使用中的问题等原因。对公诉机关指控的其余犯罪事实、证据等均无异议，请求法院对其从轻处罚。

上海市嘉定区人民法院一审查明：被告人丁利康在担任上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心办公室信息管理员期间，利用负责构建、维护计算机网络及日常信息统计工作的便利，于2006年至2011年间收受非洛地平片、伤湿止痛膏等医药销售代表许荣给予的好处费27 600元，2007年下半年至2011年3、4月间收受浙江海力生制药公司医药销售代表张汉球给予的好处费18000余元，并向上述医药销售代表提供医院药品使用情况；2008年至 2010年间，收受电脑设备供应商上海银兵贸易有限公司负责人吴银兵给予的价值20000元的礼券、消费卡。2011年5月23日，丁利康在单位领导找其谈话时主动交代了其收受有关医药代表贿赂的犯罪事实。当日，丁利康经通知在接受检察机关调查谈话时，亦如实供述了上述犯罪事实。一审审理过程中，丁利康退赔5万元。

以上事实，有经庭审举证、质证的许荣、张汉球、吴银兵的证言，上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心提供的组织机构代码证、《年度考核登记表》、《聘用合同书》、《岗位证明》、《信息科系统管理员岗位职责》、丁利康所属的用户名为ding-dong3800@163．com邮箱发送的相关邮件、农业银行卡具体交易明细、上海市嘉定区人民检察院出具的证明以及原审被告人丁利康的供述等证据证实，足以认定。

本案一审主要争议焦点是：被告人丁利康的行为如何定性。

上海市嘉定区人民法院一审认为：

国家工作人员的本质特征是行使职权、从事公务，即代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。被告人丁利康原系上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心办公室信息管理员，具有构建、维护计算机网络及日常信息统计工作职责，其向医药代表提供该院相关药品使用情况，系利用了不具有职权内容的工作便利，不具有从事公务的性质，对其不应以国家工作人员论，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。对于其收受电脑设备供应商给予的价值2000元的礼券、消费卡的行为，本院结合其非法收受他人好处费共计4．7万余元的事实，在量刑时一并予以体现。公诉机关提出丁利康具有自首情节，退出了赃款，可以从轻处罚的意见，合法有据，法院予以支持。

据此，上海市嘉定区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2012年12月21日判决如下：

一、被告人丁利康犯非国家工作人员受贿罪，判处一年九个月，一年九个月；

二、违法所得予以没收。

上海市嘉定区人民检察院以原判定性错误，从而导致适用法律错误，量刑明显不当为由，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。二审审理期间，法院为丁利康指定辩护人郑菊萍，系上海市国和律师事务所律师。

上海市嘉定区人民检察院抗诉理由如下：上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心系国有事业单位，丁利康系该单位事业编制人员。丁利康作为办公室信息管理员，其工作职责具备技术和管理相结合的双重特征，其中丁利康对医院内用药数据等信息管理、监控、保密的职责实质上是履行对公共事务的管理、监督职责。故丁利康具有从事公务的行为，一审判决仅注意到信息管理工作技术属性的一面，忽略了其公共事务管理属性的另一面。医药销售代表之所以给丁利康钱财，系在于丁提供的相关用药数据，可使医药销售代表在市场竞争中获得优势地位，本质上属于通过非正当手段获取经济利益。丁利康利用医院赋予的职权提供相关用药数据，收受钱款，为医药销售代表谋取利益，符合受贿罪的本质。上海市人民检察院第二分院当庭补充出示、宣读了证人吕颖的证言，认为上海市嘉定区人民检察院抗诉正确，应予支持。现有证据证实丁利康作为国有事业单位办公室信息管理员，其工作职责除了计算机和网络管理等技术服务外，还具有协助中心相关部门进行医疗信息管理、统计以及保证上述数据信息安全等工作职责，其所从事的工作是医院、医保部门监管工作的基础，具备公务性质，其收受医药销售代表钱款的行为符合受贿罪的构成要件。一审法院认为丁利康利用了不具职权内容的工作便利，不具有从事公务的性质，从而认定其行为构成非国家工作人员受贿罪，属于定性错误，导致适用法律及量刑不当。建议法院依法纠正。

一审被告人丁利康对一审判决不持异议。指定辩护人认为，丁利康系利用工作便利，将与其工作间接有关的信息提供给医药销售代表，一审判决定性非国家工作人员受贿罪正确。丁利康没有主动索贿，因法制观念淡薄而接受好处费，且有自首、退赃情节，悔罪表现好，请求法院对丁利康从轻处罚并宣告缓刑。

上海市第二中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

上海市第二中级人民法院二审认为：

一审被告人丁利康是国有事业单位上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心的事业编制人员。丁利康作为办公室信息管理员，工作职责包括监控信息数据库使用情况、管理用户权限、协助相关部门进行医保数据的统计、传输等信息管理工作，并对数据的真实性、准确性和安全性负责。这些信息是国有事业单位医院对医疗业务进行管理、监督、决策的重要依据。丁利康管理、监控医院用药数据等医保信息，是履行公共事务管理、监督等职责，从事的活动具有公务性质，故其应以国家工作人员论。丁利康身为国有事业单位中从事公务的国家工作人员，利用信息管理的职权，私自向药商提供数据，收受钱款，符合受贿罪钱权交易的特征，其还利用具有单位电脑采购建议权的职务便利，在计算机网络日常维护管理工作中，收取电脑设备供应商的礼券、消费卡，相关金额应与前述收取医药销售代表的贿赂款累计，一并以受贿罪论处。原判认定丁利康收受贿赂的行为及数额正确，但定性错误，导致适用法律及量刑不当，依法应予纠正。抗诉机关及上海市人民检察院第二分院的意见正确。丁利康自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，案发后又退出赃款，具有悔罪表现，采纳指定辩护人提出对丁从轻处罚并宣告缓刑的意见。

据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，于2013年5月17日判决如下：

一、维持上海市嘉定区人民法院（2012）嘉刑初字第1117号刑事判决的第二项，即违法所得予以没收；

二、撤销上海市嘉定区人民法院（2012）嘉刑初字第1117号刑事判决的第一项，即被告人丁利康犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月；

三、原审被告人丁利康犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

本判决为终审判决。

余某某职务侵占案（2010）汉刑再终字第1号

【裁判要点】

原判虽因认定罪名错误致量刑不当，但因本案系余某某申诉引起的再审，其申诉的目的是认为其无罪，而不是为了加重处罚，为保障当事人申诉的权利，依据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第八条第一款“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚”的规定，以及余某某依据原有生效判决所处有期徒刑的刑罚已经执行完毕的事实，对于量刑部分维持原审判决的处罚。

余某某职务侵占案

原公诉机关潜江市人民检察院。

原审被告人余某某。2000年5月因犯被潜江市人民法院判处有期徒刑八年，2004年10月23日刑满释放。

辩护人程龙洲，湖北楚天律师事务所律师。

潜江市人民检察院指控原审被告人余某某犯职务侵占罪一案，潜江市人民法院于2000年5月20日作出（2000）潜刑初字第056号刑事判决。该判决发生法律效力后交付执行，余某某于2004年10月23日刑满释放，于2006年1月15日向潜江市人民法院提出申诉，该院于2006年6月26日作出（2006）潜刑监字第03号驳回申诉通知书，驳回了余某某的申诉。余某某仍不服，向湖北省高级人民法院申诉，该院于2006年12月5日作出（2006）鄂刑立交函字第28号函，将此案交本院审查。本院于2007年10月29日作出（2007）汉刑监字第7号再审决定，决定由潜江市人民法院再审。潜江市人民法院于2008年4月7日作出（2007）潜刑再初字第07号刑事裁定，撤销该院（2000）潜刑初字第056号判决，并于同年4月9日向原公诉机关送达该裁定书及移送管辖决定书，原公诉机关不同意接收案件。本院于2010年3月26日作出（2010）汉刑监字第1号再审决定，依法提审潜江市人民法院（2007）潜刑再初字第07号刑事裁定，并于2010年4月26日作出（2010）汉刑监字第1号刑事裁定，撤销潜江市人民法院（2007）潜刑再初字第07号刑事裁定。于2010年5月8日作出（2010）汉刑监字第2号再审决定，提审了本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明，1996年12月25日，余某某利用其任海南江海石油机械联合工贸公司（以下简称江海公司）总经理的职务之便，通过北京实友特帮科技贸易公司（以下简称北京公司）为江海公司代理进口1510597.25美元的离子膜、电解槽业务时，余某某与北京公司商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10.5元人民币，而其要求北京公司分别按1美元兑换11.8元和11.9元人民币的比价开具增值税发票，从而增加了江海公司应付货款人民币209万元。尔后，余某某私刻一枚北京公司的公章，在中国银行海口市龙珠办事处以该公司的名义私自开设一个账户。1996年12月25日，余某某将江海公司的人民币209万元汇入此账户，据为已有。

1997年4月至5月间，余某某利用其任江海公司总经理的职务之便，通过广东省江门市南城贸易公司（以下简称广东公司）在为江海公司代理进口431497.67美元的电解槽配件业务中，余某某与广东公司商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10元人民币，而其要求广东公司按1美元兑换11.9元人民币的比价开具增值税发票，从而增加了江海公司应付货款人民币819845.74元。尔后，余某某私刻一枚江海公司的公章，在中国银行海口龙华办事处以该公司的名义私自开设了一个账户。广东公司按照余某某要求，分别于1997年4月22日和5月5日先后两次将江海公司多付的货款共计人民币819845.74元汇入此账户，余某某将此款据为己有。

1994年6月，余某某利用其任江海公司总经理的职务之便，用江海公司已作废的公章在海口科技城市信用社南航营业部私自开设了一个账户，将其收到的海南兴安实业股份有限公司因向江海公司借款人民币500万元而支付的利息款人民币59万元中的31万元汇入此账户，据为己有。

案发后，检察机关追缴赃款102808美元、人民币771280元，存单一张计款人民币377000元，共计折合人民币1978156.46元，已返还江汉石油管理局监察处。2000年4月，潜江市人民法院依法将余某某分别用私刻或作废的公章在海南发展银行科技支行以江海公司、北京公司名义的存款共计人民币2006833.61元予以冻结。

认定以上事实的证据有：（1）江汉石油管理局江字（1992）399号文件，证明该局于1992年11月2日聘用余某某为江海公司总经理的事实；（2）证人文某某、罗某某、陈某某、唐某某、倪某某等人的证言，均证明了1993年至1997年江汉石油管理局对江海公司实行全员承包的管理方式的事实；（3）证人陈某某1的证言及余某某于1996年9月10日发给陈某某1的传真件，证明了余某某通过北京公司在为江海公司代理进口1510597.25美元离子膜、电解槽业务中，双方商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10.5元人民币，而余某某要求北京公司按1美元分别兑换11.8元和11.9元人民币的比价开具增值税发票的事实；（4）中国银行海口市龙珠办事处进账单等原始复印件，证明1996年12月25日江海公司汇款人民币209万元到该办事处北京公司账上的事实；（5）证人吴某某的证言及余某某于1997年2月7日发给广东公司经理徐子健的传真件，证明了余某某通过广东公司在为江海公司代理进口431497.67美元电解槽配件业务中，双方商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10元人民币，而余某某要求广东公司按1美元兑换11.9元人民币的比价开具增值税发票的事实；（6）广东公司的财物凭证等原始复印件，证明该公司收到江海公司货款人民币5134823.34元后，将其中的人民币819845.74元汇到中国银行海口市龙华办事处江海公司账户上的事实；（7）证人王某的证言，证明了海南兴安实业股份有限公司向江海公司借款人民币500万元后，于1994年4月份左右分两次付利息款共计人民币31万元的事实；（8）海口科技城市信用社进账单等原始复印件，证明1994年6月6日海南兴安实业股份有限公司汇款人民币31万元到江海公司在该信用社账户上的事实；（9）证人沈某某的证言和江汉石油管理局审计处1997年11月18日出具的“关于对江海公司财务收支情况的审计报告”，证明余某某在调离江海公司后，将上述3笔公款共计人民币321万余元未交出的事实；（10）潜江市公安局潜公刑鉴字第4号印章印文鉴定书，证明了余某某在中国银行海口市龙珠办事处开户所用的北京公司的公章，与北京公司正式使用的公章，不是同一枚公章；余某某在中国银行海口市龙华办事处和海口科技城市信用社开户所用的江海公司的公章，与江海公司正式使用的公章，不是同一枚公章的事实；（11）余某某对上述事实亦作了供述，所供述的主要事实与相关证据所证明的事实基本一致。以上证据均经庭审质证，予以核实。

一审法院认为，余某某身为企业聘任干部，利用职务之便，侵占本公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。潜江市人民检察院指控成立。余某某及其辩护人的辩护意见均不能成立。一审法院依法冻结的余某某分别用私刻或作废的公章在海南发展银行科技支行以江海公司、北京公司名义的存款共计人民币2006833.61元，应依法追缴返还江汉石油管理局人民币1241689.28元，余款人民币755144.33元依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第五十九条第一款、第六十四条及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，判决：一、被告人余某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年5月20日起至2007年4月23日止），并处人民币865144.33元。二、依法追缴余某某分别用私刻或作废的公章在海南发展银行科技支行以江海公司、北京公司名义的存款中的人民币1241689.28元，返还江汉石油管理局。

原审被告人余某某申诉和辩护人称，一、原判决认定事实不清，据以定罪量刑的证据不确定，不充分，主要证据之间存在矛盾。根据江汉石油管理局江字（1994）27号文件第4条规定，“对公司经理实行重奖重罚”，“完成承包指标任务，承包经理的工资水平可多于员工的3倍。超额完成上交利润，按上交额的50%增加经理和员工的工资，其中50%发给承包经理，完不成承包指标任务，按所欠比例扣减全体员工工资；经营亏损的，全部由公司全体员工赔偿，其中经理赔偿50%”，在承包期间，公司每年完成人民币60万元基数利润，累计超额人民币1600万元，余某某以公司的名义留置人民币3219845.74万元，按承包人、职工、公司25%、25%、50%的比例，留置在应分享比例之内。当合法利益受到侵害时，在应分享的比例之内以公司的名义留置人民币321万元，系采取的自我保护措施，并没有侵占公司财产的主观故意。二、原判认定犯罪主体不符，适用法律错误。公诉机关认为余某某的行为构成职务侵占罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定判处。原审法院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定判决。江海公司是国有企业，法人代表是余某某，而法院故意回避了余某某是国有企业法人代表的真实身份，张冠李戴，混淆了犯罪主体。全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（97废止）第十条的犯罪主体也不包括国有企业法人代表，主体不符，因而适用法律错误。综上所述，余某某认为其行为不构成犯罪，请求再审宣告其无罪。三、原审审判程序和本院再审程序违法。因本案涉案金额达三百多万元，按其涉案罪名和金额可能判处无期以上刑罚，应由中级人民法院进行一审，潜江市人民法院无管辖权，本案应由湖北省汉江中级人民法院进行一审。因此，潜江市人民法院一审本案和湖北省汉江中级人民法院再审提审本案，程序违法。

再审时，余某某为证明其无罪，提供了以下证据材料：

1、1993年江海公司承包经济责任制，证明该责任制是余某某与江汉石油管理局所签，承包期间江海公司缴包干利润人民币60万元，实行超收全留，欠收自补。

2、1995年经济责任制。

3、1996年经济责任制，均证明江汉石油管理局对余某某是经理风险抵押承包经营。

4、江汉石油管理局江字（1994）27号文件，证明该文件适用于江海公司，完成承包任务后，经理的工资可高于员工工资的3倍，超额上缴利润按上缴额的50%增加经理和员工工资，其中50%发给承包经理。

5、潜江市人民检察院对陈某某1的调查笔录，证明余某某上缴江汉石油管理局人民币60万元后，可得留利分成工资。

6、杨继山所写江海公司1994年至1997年上缴情况，证明江海公司1994年至1996年每年的人民币60万元承包利润已足额上缴。

7、陈某某的调查笔录。

8、李自新的调查笔录，证明江海公司的承包任务每年都已完成。

9、潜江市人民检察院涉案款暂扣收据，证明所涉人民币1978156.46元系余某某承包期间上缴人民币60万元后的利润，按1993年至1996年的承包责任责任制的规定，其中有余某某应得工资人民币494539元另加一般职工的3倍工资。

10、潜江市人民检察院《关于余某某兑现赃款情况的说明》，证明余某某承包期间，上缴人民币60万元后的利润人民币2006833.61元。按1993年至1996年承包责任制的规定，此款中余某某应分成工资人民币501709元另加一般职工的3倍工资。

11、文某某的调查笔录，证明余某某在其记忆中不错，对江海公司以文件为准，按合同和责任制执行。

12、江汉石油管理局江字（1992）282号文件，证明该文件适用本案，江海公司是承包经营，超额盈利全留，按5：2：3的比例建立三金，上不封顶，下不保底，由承包单位自主安排使用。

针对余某某在再审中提供的证据材料，本院认为，其所提供的证据材料均来源于原一审卷宗，并非新证据。其中证据材料1、2、3、4、5、6、7、8、11、12，其内容能证明江汉石油管理局对江海公司全员承包，余某某是江海公司总经理的事实，证据来源合法，与本案具有关联性，予以采信。证据材料9、10，是公诉机关在侦查过程中对涉案赃款收缴和兑现的说明，与本案虽具有关联性，但不能证明其主张合法占有和不构成犯罪的事实。

经再审查明，原一审认定的事实，有一审中经过法庭举证、认证、质证的证据证实，本院予以确认。

另查明，余某某于1981年9月毕业分配至江汉石油管理局工作，按企业干部身份管理，于1992年11月2日被江汉石油管理局任命为江海公司总经理。以上事实有中共江汉石油管理局委员会组织部提供的干部履历表、干部考核表、任职文件和江汉石油管理局干部处出具的身份证明书等证据证明。

江海公司是江汉石油管理局在海南省开办的企业，于1990年1月6日在海南省工商行政管理局登记注册，取得企业法人营业执照，经济性质属国有经济。以上事实有江海公司的企业法人营业执照复印件、有证人陈某某、李某某、倪某某证言及余某某的供述予以证实。

还查明，江汉石油管理局对江海公司实行承包经济责任制，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，按公司注册资金核定包干基数利润，超收全留，欠收自补，工资与效益挂钩的承包经济责任制。江海公司对江汉石油管理局包干利润人民币60万元。工资（奖金）与实现利润挂钩。完成包干利润，可发放局核定的职工全部固定工资和奖金；发生亏损，除不得全部奖金外，并视亏损程度，扣减固定工资；超额（或欠交）利润，按超利（或减利）金额的15%增加（或扣减）职工奖金。江汉石油管理局规定对公司承包经营实行经理负责制，人、财、物，产、供、销由经理全面负责和决定。对公司承包经理实行重奖重罚。完成承包指标任务，承包经理的工资水平比公司员工可高出3倍，公司员工的工资可高于局内职工工资水平；超额完成上交投资利润，按上交额的50%增加承包经理和公司员工的工资，其中50%发给承包经理。对完不成承包指标任务的按所欠比例扣减公司全体员工工资，经营亏损的，全部由公司全体员工赔偿，其中承包经理赔偿50%。余某某在任经理期间，江海公司每年完成上交利润人民币60万元，余某某每年已领取基本工资。以上事实有江海公司与江汉石油管理局签定的承包经济责任制，江汉石油管理局文件江字（1994）27号、余某某的供述予以证实。

关于余某某和辩护人提出原审判决事实不清，依据不确定、不充分，其所占有的人民币3219845.74元是应得报酬，其行为不构成犯罪的辩解。本院认为，余某某作为国有公司负责人，利用职务之便，采取私刻公章、私开公司账户的形式占有江海公司人民币3219845.74元事实，有物证、书证、鉴定结论、证人证言及其供述予以证实，证据确实充分，足以认定。因江海公司属江汉石油管理局开办的国有企业，汉汉石油管理局对江海公司采取经济责任承包制形式进行管理，承包的方式为江海公司全员承包，而非余某某个人承包，承包所得并非余某某个人所有，而是江海公司所有。余某某辩解其完成承包任务，应得承包利润人民币400余万元，留置人民币321万余元，只是自我保护，与事实和法律规定不符。因此，余某某和辩护人所提的该项申诉理由不成立。

关于余某某和辩护人还提出余某某不是职务侵占罪主体，原审判决适用法律错误，认定犯罪主体错误的申诉理由。本院认为，余某某所在的江海公司经济性质是国有经济，其身份系该公司总经理，属国有公司、企业中从事公务的人员，应依照《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，以国家工作人员论。故余某某申诉其不是职务侵占罪主体，不构成职务侵占罪的理由成立。

关于余某某和辩护人认为原审程序和本院再审程序违法，现再审应由湖北省汉江中级人民法院按一审程序审理的申诉理由。本院认为，因原公诉机关没有以其涉嫌提起公诉，而以余某某涉嫌职务侵占罪提起公诉，原审法院审判时也以职务侵占罪对其定罪量刑，原审判决宣判和生效后，公诉机关均没有抗诉。本案因余某某不服潜江市人民法院（2000）潜刑初字第056号生效的刑事判决申诉而再审，潜江市人民法院已是第一审法院。其向本院申请再审，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条的规定提审本案，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审判决、裁定。因此，原审审判管辖虽有不当，因公诉机关没有抗诉或重新起诉，余某某在再审程序中要求本院按一审审判程序审理本案，没有法律依据。

综上所述，本院认为，江海公司是江汉石油管理局开办的国有公司，余某某是江汉石油管理局任命的该公司总经理，属在国有公司、企业中从事公务的人员，其利用职务之便，以非法占有为目的，侵占国有企业财产数额巨大，其行为已构成贪污罪。原公诉机关指控和原审判决认定余某某行为构成职务侵占罪罪名错误。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（二）项规定，对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。本案原审认定余某某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但认定江海公司性质和余某某身份不清，导致适用法律错误，认定罪名不当，本院予以纠正。原判虽因认定罪名错误致量刑不当，但因本案系余某某申诉引起的再审，其申诉的目的是认为其无罪，而不是为了加重处罚，为保障当事人申诉的权利，依据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第八条第一款“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚”的规定，以及余某某依据原有生效判决所处有期徒刑的刑罚已经执行完毕的事实，对于量刑部分维持原审判决的处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第二百七十一条第二款、第三百八十二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第二百零六条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第八条第一款之规定，判决如下：

一、撤销潜江市人民法院（2000）潜刑初字第056号刑事判决中对被告人余某某的定罪部分，维持对被告人余某某的量刑部分。

二、被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年5月20日起至2007年4月23日止），并处没收财产人民币865144.23元。

三、依法追缴被告人余某某在海南发展银行科技支行以海南江海石油机械联合工贸公司、北京实友特帮科技贸易公司名义的存款中的人民币1241689.28元，返还江汉石油管理局。

本判决为终审判决。

案例精选

最高人民法院公报2014年第5期 上海市嘉定区人民检察院诉丁利康受贿案

【摘要】

国有医疗机构中，从事医疗数据统计、传输、维护等信息管理工作的事业编制人员，其统计、传输、维护的信息和数据系国有医疗机构对医疗业务进行管理、监督、决策的重要依据，属于医保信息，工作内容具有公务性质，该人员系国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。该类人员利用从事信息管理的职务便利，非法收受医药营销人员财物，向其提供本医疗机构药品使用情况统计数据等信息，为相关药品生产、销售企业以不正当手段销售药品提供便利的行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，以受贿罪定罪处罚。

【基本案情】

起诉书指控：被告人丁利康在担任上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心办公室信息管理员期间，利用其负责构建、维护计算机网络及日常信息统计工作等职务便利，于2006年至2011年间，分别收受许荣、张汉球、吴银兵等人给予的好处费共计人民币（以下币种相同）4．9万余元。具体如下：1．2006年至2011年，陆续收受非洛地平片、伤湿止痛膏等医药销售代表许荣给予的好处费共计27600元；2．2007年下半年至2011年的3、4月，陆续收受浙江海力生公司医药销售代表张汉球给予的好处费共计20000元左右；3．2008年至2010年，先后3次收受电脑设备供应商上海银兵贸易有限公司负责人吴银兵给予的礼券、消费卡，价值共计2000元。上海市嘉定区人民检察院于2011年5月17日收到上海市人民检察院反贪局关于本市医疗系统贿赂案件线索通报后，发现上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心信息管理员丁利康有受贿嫌疑，于2011年5月18日开展初查。2011年5月23日上午，嘉定区马陆镇社区卫生服务中心找丁利康谈话时，丁利康主动向单位组织交代其收受有关医药代表贿赂的犯罪事实，同日下午，丁利康经通知在接受检察机关调查谈话时，亦如实供述了上述犯罪事实。公诉机关认为，被告人丁利康身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计4．9万余元，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款之规定，应当以受贿罪追究刑事责任。被告人丁利康具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。依法提请审判。

被告人丁利康辩称，其收受张汉球的好处费共为18 000余元；吴银兵给予其礼券、消费卡，部分是出于其平时帮助吴银兵咨询电脑使用中的问题等原因。对公诉机关指控的其余犯罪事实、证据等均无异议，请求法院对其从轻处罚。

上海市嘉定区人民法院一审查明：被告人丁利康在担任上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心办公室信息管理员期间，利用负责构建、维护计算机网络及日常信息统计工作的便利，于2006年至2011年间收受非洛地平片、伤湿止痛膏等医药销售代表许荣给予的好处费27 600元，2007年下半年至2011年3、4月间收受浙江海力生制药公司医药销售代表张汉球给予的好处费18000余元，并向上述医药销售代表提供医院药品使用情况；2008年至 2010年间，收受电脑设备供应商上海银兵贸易有限公司负责人吴银兵给予的价值20000元的礼券、消费卡。2011年5月23日，丁利康在单位领导找其谈话时主动交代了其收受有关医药代表贿赂的犯罪事实。当日，丁利康经通知在接受检察机关调查谈话时，亦如实供述了上述犯罪事实。一审审理过程中，丁利康退赔5万元。

以上事实，有经庭审举证、质证的证人许荣、张汉球、吴银兵的证言，上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心提供的组织机构代码证、《年度考核登记表》、《聘用合同书》、《岗位证明》、《信息科系统管理员岗位职责》、丁利康所属的用户名为ding-dong3800@163．com邮箱发送的相关邮件、农业银行卡具体交易明细、上海市嘉定区人民检察院出具的证明以及原审被告人丁利康的供述等证据证实，足以认定。

本案一审主要争议焦点是：被告人丁利康的行为如何定性。

上海市嘉定区人民法院一审认为：

国家工作人员的本质特征是行使职权、从事公务，即代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。被告人丁利康原系上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心办公室信息管理员，具有构建、维护计算机网络及日常信息统计工作职责，其向医药代表提供该院相关药品使用情况，系利用了不具有职权内容的工作便利，不具有从事公务的性质，对其不应以国家工作人员论，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。对于其收受电脑设备供应商给予的价值2000元的礼券、消费卡的行为，本院结合其非法收受他人好处费共计4．7万余元的事实，在量刑时一并予以体现。公诉机关提出丁利康具有自首情节，退出了赃款，可以从轻处罚的意见，合法有据，法院予以支持。

据此，上海市嘉定区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2012年12月21日判决如下：

一、被告人丁利康犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月；

二、违法所得予以没收。

上海市嘉定区人民检察院以原判定性错误，从而导致适用法律错误，量刑明显不当为由，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。二审审理期间，法院为丁利康指定辩护人郑菊萍，系上海市国和律师事务所律师。

上海市嘉定区人民检察院抗诉理由如下：上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心系国有事业单位，丁利康系该单位事业编制人员。丁利康作为办公室信息管理员，其工作职责具备技术和管理相结合的双重特征，其中丁利康对医院内用药数据等信息管理、监控、保密的职责实质上是履行对公共事务的管理、监督职责。故丁利康具有从事公务的行为，一审判决仅注意到信息管理工作技术属性的一面，忽略了其公共事务管理属性的另一面。医药销售代表之所以给丁利康钱财，系在于丁提供的相关用药数据，可使医药销售代表在市场竞争中获得优势地位，本质上属于通过非正当手段获取经济利益。丁利康利用医院赋予的职权提供相关用药数据，收受钱款，为医药销售代表谋取利益，符合受贿罪的本质。上海市人民检察院第二分院当庭补充出示、宣读了证人吕颖的证言，认为上海市嘉定区人民检察院抗诉正确，应予支持。现有证据证实丁利康作为国有事业单位办公室信息管理员，其工作职责除了计算机和网络管理等技术服务外，还具有协助中心相关部门进行医疗信息管理、统计以及保证上述数据信息安全等工作职责，其所从事的工作是医院、医保部门监管工作的基础，具备公务性质，其收受医药销售代表钱款的行为符合受贿罪的构成要件。一审法院认为丁利康利用了不具职权内容的工作便利，不具有从事公务的性质，从而认定其行为构成非国家工作人员受贿罪，属于定性错误，导致适用法律及量刑不当。建议法院依法纠正。

一审被告人丁利康对一审判决不持异议。指定辩护人认为，丁利康系利用工作便利，将与其工作间接有关的信息提供给医药销售代表，一审判决定性非国家工作人员受贿罪正确。丁利康没有主动索贿，因法制观念淡薄而接受好处费，且有自首、退赃情节，悔罪表现好，请求法院对丁利康从轻处罚并宣告缓刑。

上海市第二中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

上海市第二中级人民法院二审认为：

一审被告人丁利康是国有事业单位上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心的事业编制人员。丁利康作为办公室信息管理员，工作职责包括监控信息数据库使用情况、管理用户权限、协助相关部门进行医保数据的统计、传输等信息管理工作，并对数据的真实性、准确性和安全性负责。这些信息是国有事业单位医院对医疗业务进行管理、监督、决策的重要依据。丁利康管理、监控医院用药数据等医保信息，是履行公共事务管理、监督等职责，从事的活动具有公务性质，故其应以国家工作人员论。丁利康身为国有事业单位中从事公务的国家工作人员，利用信息管理的职权，私自向药商提供数据，收受钱款，符合受贿罪钱权交易的特征，其还利用具有单位电脑采购建议权的职务便利，在计算机网络日常维护管理工作中，收取电脑设备供应商的礼券、消费卡，相关金额应与前述收取医药销售代表的贿赂款累计，一并以受贿罪论处。原判认定丁利康收受贿赂的行为及数额正确，但定性错误，导致适用法律及量刑不当，依法应予纠正。抗诉机关及上海市人民检察院第二分院的意见正确。丁利康自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，案发后又退出赃款，具有悔罪表现，采纳指定辩护人提出对丁从轻处罚并宣告缓刑的意见。

据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，于2013年5月17日判决如下：

一、维持上海市嘉定区人民法院（2012）嘉刑初字第1117号刑事判决的第二项，即违法所得予以没收；

二、撤销上海市嘉定区人民法院（2012）嘉刑初字第1117号刑事判决的第一项，即被告人丁利康犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月；

三、原审被告人丁利康犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

本判决为终审判决。

余某某职务侵占案（2010）汉刑再终字第1号

【裁判要点】

原判虽因认定罪名错误致量刑不当，但因本案系余某某申诉引起的再审，其申诉的目的是认为其无罪，而不是为了加重处罚，为保障当事人申诉的权利，依据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第八条第一款“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚”的规定，以及余某某依据原有生效判决所处有期徒刑的刑罚已经执行完毕的事实，对于量刑部分维持原审判决的处罚。

余某某职务侵占案

原公诉机关潜江市人民检察院。

原审被告人余某某。2000年5月因犯职务侵占罪被潜江市人民法院判处有期徒刑八年，2004年10月23日刑满释放。

辩护人程龙洲，湖北楚天律师事务所律师。

潜江市人民检察院指控原审被告人余某某犯职务侵占罪一案，潜江市人民法院于2000年5月20日作出（2000）潜刑初字第056号刑事判决。该判决发生法律效力后交付执行，余某某于2004年10月23日刑满释放，于2006年1月15日向潜江市人民法院提出申诉，该院于2006年6月26日作出（2006）潜刑监字第03号驳回申诉通知书，驳回了余某某的申诉。余某某仍不服，向湖北省高级人民法院申诉，该院于2006年12月5日作出（2006）鄂刑立交函字第28号函，将此案交本院审查。本院于2007年10月29日作出（2007）汉刑监字第7号再审决定，决定由潜江市人民法院再审。潜江市人民法院于2008年4月7日作出（2007）潜刑再初字第07号刑事裁定，撤销该院（2000）潜刑初字第056号判决，并于同年4月9日向原公诉机关送达该裁定书及移送管辖决定书，原公诉机关不同意接收案件。本院于2010年3月26日作出（2010）汉刑监字第1号再审决定，依法提审潜江市人民法院（2007）潜刑再初字第07号刑事裁定，并于2010年4月26日作出（2010）汉刑监字第1号刑事裁定，撤销潜江市人民法院（2007）潜刑再初字第07号刑事裁定。于2010年5月8日作出（2010）汉刑监字第2号再审决定，提审了本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明，1996年12月25日，余某某利用其任海南江海石油机械联合工贸公司（以下简称江海公司）总经理的职务之便，通过北京实友特帮科技贸易公司（以下简称北京公司）为江海公司代理进口1510597.25美元的离子膜、电解槽业务时，余某某与北京公司商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10.5元人民币，而其要求北京公司分别按1美元兑换11.8元和11.9元人民币的比价开具增值税发票，从而增加了江海公司应付货款人民币209万元。尔后，余某某私刻一枚北京公司的公章，在中国银行海口市龙珠办事处以该公司的名义私自开设一个账户。1996年12月25日，余某某将江海公司的人民币209万元汇入此账户，据为已有。

1997年4月至5月间，余某某利用其任江海公司总经理的职务之便，通过广东省江门市南城贸易公司（以下简称广东公司）在为江海公司代理进口431497.67美元的电解槽配件业务中，余某某与广东公司商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10元人民币，而其要求广东公司按1美元兑换11.9元人民币的比价开具增值税发票，从而增加了江海公司应付货款人民币819845.74元。尔后，余某某私刻一枚江海公司的公章，在中国银行海口龙华办事处以该公司的名义私自开设了一个账户。广东公司按照余某某要求，分别于1997年4月22日和5月5日先后两次将江海公司多付的货款共计人民币819845.74元汇入此账户，余某某将此款据为己有。

1994年6月，余某某利用其任江海公司总经理的职务之便，用江海公司已作废的公章在海口科技城市信用社南航营业部私自开设了一个账户，将其收到的海南兴安实业股份有限公司因向江海公司借款人民币500万元而支付的利息款人民币59万元中的31万元汇入此账户，据为己有。

案发后，检察机关追缴赃款102808美元、人民币771280元，存单一张计款人民币377000元，共计折合人民币1978156.46元，已返还江汉石油管理局监察处。2000年4月，潜江市人民法院依法将余某某分别用私刻或作废的公章在海南发展银行科技支行以江海公司、北京公司名义的存款共计人民币2006833.61元予以冻结。

认定以上事实的证据有：（1）江汉石油管理局江字（1992）399号文件，证明该局于1992年11月2日聘用余某某为江海公司总经理的事实；（2）证人文某某、罗某某、陈某某、唐某某、倪某某等人的证言，均证明了1993年至1997年江汉石油管理局对江海公司实行全员承包的管理方式的事实；（3）证人陈某某1的证言及余某某于1996年9月10日发给陈某某1的传真件，证明了余某某通过北京公司在为江海公司代理进口1510597.25美元离子膜、电解槽业务中，双方商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10.5元人民币，而余某某要求北京公司按1美元分别兑换11.8元和11.9元人民币的比价开具增值税发票的事实；（4）中国银行海口市龙珠办事处进账单等原始复印件，证明1996年12月25日江海公司汇款人民币209万元到该办事处北京公司账上的事实；（5）证人吴某某的证言及余某某于1997年2月7日发给广东公司经理徐子健的传真件，证明了余某某通过广东公司在为江海公司代理进口431497.67美元电解槽配件业务中，双方商定美元兑换人民币的比价为1美元兑换10元人民币，而余某某要求广东公司按1美元兑换11.9元人民币的比价开具增值税发票的事实；（6）广东公司的财物凭证等原始复印件，证明该公司收到江海公司货款人民币5134823.34元后，将其中的人民币819845.74元汇到中国银行海口市龙华办事处江海公司账户上的事实；（7）证人王某的证言，证明了海南兴安实业股份有限公司向江海公司借款人民币500万元后，于1994年4月份左右分两次付利息款共计人民币31万元的事实；（8）海口科技城市信用社进账单等原始复印件，证明1994年6月6日海南兴安实业股份有限公司汇款人民币31万元到江海公司在该信用社账户上的事实；（9）证人沈某某的证言和江汉石油管理局审计处1997年11月18日出具的“关于对江海公司财务收支情况的审计报告”，证明余某某在调离江海公司后，将上述3笔公款共计人民币321万余元未交出的事实；（10）潜江市公安局潜公刑鉴字第4号印章印文鉴定书，证明了余某某在中国银行海口市龙珠办事处开户所用的北京公司的公章，与北京公司正式使用的公章，不是同一枚公章；余某某在中国银行海口市龙华办事处和海口科技城市信用社开户所用的江海公司的公章，与江海公司正式使用的公章，不是同一枚公章的事实；（11）余某某对上述事实亦作了供述，所供述的主要事实与相关证据所证明的事实基本一致。以上证据均经庭审质证，予以核实。

一审法院认为，余某某身为企业聘任干部，利用职务之便，侵占本公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。潜江市人民检察院指控成立。余某某及其辩护人的辩护意见均不能成立。一审法院依法冻结的余某某分别用私刻或作废的公章在海南发展银行科技支行以江海公司、北京公司名义的存款共计人民币2006833.61元，应依法追缴返还江汉石油管理局人民币1241689.28元，余款人民币755144.33元依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第五十九条第一款、第六十四条及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，判决：一、被告人余某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年5月20日起至2007年4月23日止），并处没收财产人民币865144.33元。二、依法追缴余某某分别用私刻或作废的公章在海南发展银行科技支行以江海公司、北京公司名义的存款中的人民币1241689.28元，返还江汉石油管理局。

原审被告人余某某申诉和辩护人称，一、原判决认定事实不清，据以定罪量刑的证据不确定，不充分，主要证据之间存在矛盾。根据江汉石油管理局江字（1994）27号文件第4条规定，“对公司经理实行重奖重罚”，“完成承包指标任务，承包经理的工资水平可多于员工的3倍。超额完成上交利润，按上交额的50%增加经理和员工的工资，其中50%发给承包经理，完不成承包指标任务，按所欠比例扣减全体员工工资；经营亏损的，全部由公司全体员工赔偿，其中经理赔偿50%”，在承包期间，公司每年完成人民币60万元基数利润，累计超额人民币1600万元，余某某以公司的名义留置人民币3219845.74万元，按承包人、职工、公司25%、25%、50%的比例，留置在应分享比例之内。当合法利益受到侵害时，在应分享的比例之内以公司的名义留置人民币321万元，系采取的自我保护措施，并没有侵占公司财产的主观故意。二、原判认定犯罪主体不符，适用法律错误。公诉机关认为余某某的行为构成职务侵占罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定判处。原审法院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定判决。江海公司是国有企业，法人代表是余某某，而法院故意回避了余某某是国有企业法人代表的真实身份，张冠李戴，混淆了犯罪主体。全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（97废止）第十条的犯罪主体也不包括国有企业法人代表，主体不符，因而适用法律错误。综上所述，余某某认为其行为不构成犯罪，请求再审宣告其无罪。三、原审审判程序和本院再审程序违法。因本案涉案金额达三百多万元，按其涉案罪名和金额可能判处无期以上刑罚，应由中级人民法院进行一审，潜江市人民法院无管辖权，本案应由湖北省汉江中级人民法院进行一审。因此，潜江市人民法院一审本案和湖北省汉江中级人民法院再审提审本案，程序违法。

再审时，余某某为证明其无罪，提供了以下证据材料：

1、1993年江海公司承包经济责任制，证明该责任制是余某某与江汉石油管理局所签，承包期间江海公司缴包干利润人民币60万元，实行超收全留，欠收自补。

2、1995年经济责任制。

3、1996年经济责任制，均证明江汉石油管理局对余某某是经理风险抵押承包经营。

4、江汉石油管理局江字（1994）27号文件，证明该文件适用于江海公司，完成承包任务后，经理的工资可高于员工工资的3倍，超额上缴利润按上缴额的50%增加经理和员工工资，其中50%发给承包经理。

5、潜江市人民检察院对陈某某1的调查笔录，证明余某某上缴江汉石油管理局人民币60万元后，可得留利分成工资。

6、杨继山所写江海公司1994年至1997年上缴情况，证明江海公司1994年至1996年每年的人民币60万元承包利润已足额上缴。

7、陈某某的调查笔录。

8、李自新的调查笔录，证明江海公司的承包任务每年都已完成。

9、潜江市人民检察院涉案款暂扣收据，证明所涉人民币1978156.46元系余某某承包期间上缴人民币60万元后的利润，按1993年至1996年的承包责任责任制的规定，其中有余某某应得工资人民币494539元另加一般职工的3倍工资。

10、潜江市人民检察院《关于余某某兑现赃款情况的说明》，证明余某某承包期间，上缴人民币60万元后的利润人民币2006833.61元。按1993年至1996年承包责任制的规定，此款中余某某应分成工资人民币501709元另加一般职工的3倍工资。

11、文某某的调查笔录，证明余某某在其记忆中不错，对江海公司以文件为准，按合同和责任制执行。

12、江汉石油管理局江字（1992）282号文件，证明该文件适用本案，江海公司是承包经营，超额盈利全留，按5：2：3的比例建立三金，上不封顶，下不保底，由承包单位自主安排使用。

针对余某某在再审中提供的证据材料，本院认为，其所提供的证据材料均来源于原一审卷宗，并非新证据。其中证据材料1、2、3、4、5、6、7、8、11、12，其内容能证明江汉石油管理局对江海公司全员承包，余某某是江海公司总经理的事实，证据来源合法，与本案具有关联性，予以采信。证据材料9、10，是公诉机关在侦查过程中对涉案赃款收缴和兑现的说明，与本案虽具有关联性，但不能证明其主张合法占有和不构成犯罪的事实。

经再审查明，原一审认定的事实，有一审中经过法庭举证、认证、质证的证据证实，本院予以确认。

另查明，余某某于1981年9月毕业分配至江汉石油管理局工作，按企业干部身份管理，于1992年11月2日被江汉石油管理局任命为江海公司总经理。以上事实有中共江汉石油管理局委员会组织部提供的干部履历表、干部考核表、任职文件和江汉石油管理局干部处出具的身份证明书等证据证明。

江海公司是江汉石油管理局在海南省开办的企业，于1990年1月6日在海南省工商行政管理局登记注册，取得企业法人营业执照，经济性质属国有经济。以上事实有江海公司的企业法人营业执照复印件、有证人陈某某、李某某、倪某某证言及余某某的供述予以证实。

还查明，江汉石油管理局对江海公司实行承包经济责任制，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，按公司注册资金核定包干基数利润，超收全留，欠收自补，工资与效益挂钩的承包经济责任制。江海公司对江汉石油管理局包干利润人民币60万元。工资（奖金）与实现利润挂钩。完成包干利润，可发放局核定的职工全部固定工资和奖金；发生亏损，除不得全部奖金外，并视亏损程度，扣减固定工资；超额（或欠交）利润，按超利（或减利）金额的15%增加（或扣减）职工奖金。江汉石油管理局规定对公司承包经营实行经理负责制，人、财、物，产、供、销由经理全面负责和决定。对公司承包经理实行重奖重罚。完成承包指标任务，承包经理的工资水平比公司员工可高出3倍，公司员工的工资可高于局内职工工资水平；超额完成上交投资利润，按上交额的50%增加承包经理和公司员工的工资，其中50%发给承包经理。对完不成承包指标任务的按所欠比例扣减公司全体员工工资，经营亏损的，全部由公司全体员工赔偿，其中承包经理赔偿50%。余某某在任经理期间，江海公司每年完成上交利润人民币60万元，余某某每年已领取基本工资。以上事实有江海公司与江汉石油管理局签定的承包经济责任制，江汉石油管理局文件江字（1994）27号、余某某的供述予以证实。

关于余某某和辩护人提出原审判决事实不清，依据不确定、不充分，其所占有的人民币3219845.74元是应得报酬，其行为不构成犯罪的辩解。本院认为，余某某作为国有公司负责人，利用职务之便，采取私刻公章、私开公司账户的形式占有江海公司人民币3219845.74元事实，有物证、书证、鉴定结论、证人证言及其供述予以证实，证据确实充分，足以认定。因江海公司属江汉石油管理局开办的国有企业，汉汉石油管理局对江海公司采取经济责任承包制形式进行管理，承包的方式为江海公司全员承包，而非余某某个人承包，承包所得并非余某某个人所有，而是江海公司所有。余某某辩解其完成承包任务，应得承包利润人民币400余万元，留置人民币321万余元，只是自我保护，与事实和法律规定不符。因此，余某某和辩护人所提的该项申诉理由不成立。

关于余某某和辩护人还提出余某某不是职务侵占罪主体，原审判决适用法律错误，认定犯罪主体错误的申诉理由。本院认为，余某某所在的江海公司经济性质是国有经济，其身份系该公司总经理，属国有公司、企业中从事公务的人员，应依照《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，以国家工作人员论。故余某某申诉其不是职务侵占罪主体，不构成职务侵占罪的理由成立。

关于余某某和辩护人认为原审程序和本院再审程序违法，现再审应由湖北省汉江中级人民法院按一审程序审理的申诉理由。本院认为，因原公诉机关没有以其涉嫌贪污罪提起公诉，而以余某某涉嫌职务侵占罪提起公诉，原审法院审判时也以职务侵占罪对其定罪量刑，原审判决宣判和生效后，公诉机关均没有抗诉。本案因余某某不服潜江市人民法院（2000）潜刑初字第056号生效的刑事判决申诉而再审，潜江市人民法院已是第一审法院。其向本院申请再审，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条的规定提审本案，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审判决、裁定。因此，原审审判管辖虽有不当，因公诉机关没有抗诉或重新起诉，余某某在再审程序中要求本院按一审审判程序审理本案，没有法律依据。

综上所述，本院认为，江海公司是江汉石油管理局开办的国有公司，余某某是江汉石油管理局任命的该公司总经理，属在国有公司、企业中从事公务的人员，其利用职务之便，以非法占有为目的，侵占国有企业财产数额巨大，其行为已构成贪污罪。原公诉机关指控和原审判决认定余某某行为构成职务侵占罪罪名错误。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（二）项规定，对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。本案原审认定余某某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但认定江海公司性质和余某某身份不清，导致适用法律错误，认定罪名不当，本院予以纠正。原判虽因认定罪名错误致量刑不当，但因本案系余某某申诉引起的再审，其申诉的目的是认为其无罪，而不是为了加重处罚，为保障当事人申诉的权利，依据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第八条第一款“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚”的规定，以及余某某依据原有生效判决所处有期徒刑的刑罚已经执行完毕的事实，对于量刑部分维持原审判决的处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第二百七十一条第二款、第三百八十二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第二百零六条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第八条第一款之规定，判决如下：

一、撤销潜江市人民法院（2000）潜刑初字第056号刑事判决中对被告人余某某的定罪部分，维持对被告人余某某的量刑部分。

二、被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年5月20日起至2007年4月23日止），并处没收财产人民币865144.23元。

三、依法追缴被告人余某某在海南发展银行科技支行以海南江海石油机械联合工贸公司、北京实友特帮科技贸易公司名义的存款中的人民币1241689.28元，返还江汉石油管理局。

本判决为终审判决。