条文内容

第三百五十八条 组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下，并处；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者。

组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

 

罪名精析

释义阐明

本条第4款是关于协助组织他人卖淫的犯罪和刑罚的规定。“协助组织他人卖淫”，是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助行为的。这里所规定的“招募”，是指协助组织卖淫者招雇、征招、招聘、募集人员，但本身并不参与组织卖淫活动的行为；“运送”，是指为组织卖淫者通过提供交通工具接送、输送所招募的人员的行为。为组织卖淫者招募、运送人员，在有的情况下，招募、运送者可能只拿到几百元、上千元的所谓“人头费”、“介绍费”，但正是这些招募、运送行为，为卖淫场所输送了大量的卖淫人员，使这种非法活动得以发展延续。因此，《修正案（八）》将这两种行为增加规定为犯罪予以打击。“其他协助组织他人卖淫行为”，是指在组织他人卖淫的活动中，起协助、帮助作用的其他行为，如为“老鸨”充当打手，为组织卖淫活动看门望哨等。协助组织他人卖淫的活动，也是组织他人卖淫活动的一个环节，但其行为的性质、所起的作用与组织卖淫者具有很大的不同，不宜笼统地以的共犯处理，所以本条对协助组织他人卖淫的行为单独规定了刑罚，即处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。在定罪时，对这种犯罪应作为一个独立的罪名认定。

 

构成要件

一、概念及其构成

，是指协助他人组织妇女包括男性卖淫，即为他人实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件、排除障碍的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。组织卖淫罪是一种严重的犯罪行为，而协助组织卖淫虽不是组织他人卖淫，但却在组织他人卖淫的犯罪活动中起了重要作用。特别是有些协助者的行为手段恶劣，造成的后果特别严重。因而对协助组织他人卖淫的行为予以惩处，有利于震慑这类犯罪分子，维护社会治安。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为实施了对组织他人卖淫犯罪活动起协助作用的犯罪行为。 

首先，行为人是在协助他人实施组织卖淫犯罪。被协助的人是实施犯罪行为的人，如果被协助人的行为不构成犯罪，则为其提供帮助的人也不应构成犯罪。协助行为从属于犯罪实行行为；同时，行为人协助他人实施的是组织卖淫罪。如果行为人帮助他人实施的是其他犯罪，则不构成协助组织卖淫罪，而可能构成其他犯罪的共犯。 

其次，协助组织卖淫罪的行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为。所谓组织卖淫罪的帮助行为是指在多人共同实施组织卖淫犯罪活动中，为实行犯顺利地实行犯罪创造条件的行为，比如为组织卖淫犯罪行为人充当打手、保镖、管帐人员等等。司法实践中认定协助组织卖淫的犯罪即组织卖淫罪的帮助犯时，一定要注意将其与在其同犯罪中起次要作用的相区别。起帮助作用的从犯和起次要作用的从犯在中的地位与相比都是次要、从属的地位。但是，起次要作用的从犯是具体参与实施了本法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员，只是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻；而帮助犯是没有具体参与实施本法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员，在组织卖淫犯罪中，构成要件的实行行为是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。组织卖淫罪中的帮助犯即协助组织卖淫的人员是指没有具体参与实施上述行为而只是为他人实施上述行为提供物质上的、体力上的或者精神上帮助的行为人员，如充当爪牙、望风放哨等行为就是典型的协助组织卖淫行为。与之不同的是，组织卖淫罪共犯中起次要作用的从犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的组织、策划、指挥，在一定程度上参与了实行行为但危害相对较轻的人员，比如组织卖淫集团中实施“拉皮条”、网罗卖淫人员等行为，但次数较少、危害较轻的人员就属于从犯。对于组织卖淫犯罪中的从犯，由于法律并没有将之单独规定为一罪，因此应根据本法总则的规定，以组织卖淫罪定罪处刑，但应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（三）主体要件

本罪的主体是一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有的自然人均可构成本罪，可以是一个人，也可以是很多人。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为具有协助组织他人卖淫的“协助故意”。即行为人明知自己是在进行协助组织他人卖淫的犯罪活动，而为组织他人卖淫犯罪提供帮助，创造条件，并希望或放任危害结果的发生。动机如何不影响本罪构成。

 

认定要义

一、罪与非罪的认定

在查处组织卖淫案件时，公安机关往往不仅抓捕组织卖淫者和协助组织卖淫者，对一般协助卖淫行为性质不明显的人员也一并抓获。对此类人员应具体情况具体分析，不能一概而论地都予以定罪处罚。如果行为人协助卖淫行为性质明显的，不论其从事何种协助行为，均应以协助卖淫罪定罪处罚但对协助卖淫行为性质不明显的，则不轻易定罪处罚。区分协助卖淫行为性质是否明显，主要看三个方面:

一是从其工作场所来区分。如果是在隐蔽场 所，非合法经营场所，则不存在协助行为性质不明显的问题。这是前提条件。行为人明知是非法场所，仍然实施协助行为，不能认定为协助性质不明显因此，在会所、洗浴中心等合法经营场所，是认定协助行为性质不明显的首要条件。

二是以从事工作性质来区分。充当保镖、打手、管账等工作的，从其平时工作中就应发现组织卖淫犯罪活动而从事一般性的服务工作，如打扫卫生，迎宾、一般结账等一般性服务工作的，就不一定能在主观上具有协助组织卖淫的故意。

三是从所获取的利益来区分。这是认定行为人与组织卖淫者关系密切程度的重要方法之一。仅领取正常的一般性薪酬的，与领取高额工资者，明显不同。

上述三个方面结合起来，确定协助行为性质是否明显在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所从事一般服务工作，仅领取正常薪酬，协助组织卖淫行为性质不明显的，不认定为协助组织卖淫罪。

二、划清本罪与其他罪的界限

（1）划清本罪与组织卖淫罪的界限刑法单独规定了协助组织卖淫罪，表明这类行为有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不再适用刑法关于从犯的处罚原则。因此，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而帮助招募、运送人员或者有充当保镖、打手、管账人等协助组织他人卖淫行为的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。

（2）划清本罪与包庇罪的界限旅游业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信的，广义上也是一种包庇行为，但对这种“情节严重”的行为，根据《刑法》第362条规定，应按《刑法》第310条规定的包庇罪定罪处罚。二者的主要区别在于事前是否有同谋。如果事前有同谋的，应定为协助组织卖淫罪的共犯；如果事前没有同谋，而纯系在组织卖淫犯罪完成之后的一种帮助行为，则应定为包庇罪，而不能定协助组织卖淫罪。

 

（京）立案标准

（一）在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

1.招募、运送卖淫人员累计达10人以上的；2.招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的；3.协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；4.非法获利人民币50万元以上的；5.造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；6.其他情节严重的情形。

 

（冀）立案标准

（一）在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

1.招募、运送卖淫人员累计达10人以上的；2.招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的；3.协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；4.非法获利人民币50万元以上的；5.造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；6.其他情节严重的情形。

 

立案标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》的规定，在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。

 

量刑标准

依照《刑法》第358条第3款规定，犯协助组织卖淫罪的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金该款规定的“情节严重”，是本罪的加重处罚情节，司法实践中，一般是指：

（1）招募、运送卖淫人员人数较多的；

（2）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、患有严重性病的人数较多的；

（3）造成被组织卖淫者自残自杀或者其他严重后果的；

（4）具有其他应当定为协助组织他人卖淫情节严重的情形。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释（2017年7月25日 法释〔2017〕13号）

第四条 明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。

在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。

第五条 协助组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”：

（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；

（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；

（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；

（四）非法获利人民币五十万元以上的；

（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

（六）其他情节严重的情形。

……

第七条 根据刑法第三百五十八条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处。

第十条 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。

根据刑法第三百五十八条第二款的规定，组织、强迫未成年人卖淫的，应当从重处罚。

第十三条 犯组织、强迫、的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。

最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定（2017年4月27日 公通字〔2017〕12号）

十二、将《立案追诉标准（一）》第77条修改为：〔协助组织卖淫案（刑法第358条第四款）〕在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。

 

证据规格

第三百五十八条第四款 证据规格

协助组织卖淫罪

一、主体方面的证据：

（一）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。

包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等，主要是证明行为人的姓名(曾用名)、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业(或职务)、住所地(或居所地)等证据材料，如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等。

对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。

（二）证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

二、主观方面的证据

（一）本罪在主观方面是故意犯罪，即行为人明知其他犯罪分子在进行组织他人卖的犯罪活动而故意予以协助。如果行为人对组织他人卖淫者及自己帮助犯的身份明知，不构成犯罪。本罪的犯罪目的是多种多样，不一定是为了营利。

三、客观方面的证据

（一）本罪在客观方面表现为为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的行为。这里所说的“协助”是指帮助组织者组织他人卖淫。这种“协助”行为可以发生在组织他人卖淫活动的各个环节，表现形式也多种多样。例如，有的为组织他人卖淫者充当保镖，为其看家护院，把门放风，以逃避公安机关惩处；有的为组织他人卖淫者充当管账人，为其收钱管账。这些行为与直接组织他人卖淫的行为构成了组织他人卖淫犯罪活动的整体，是组织他人卖淫的共同犯罪中起埔助作用的帮助行为。

四、犯罪客体方面

本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚和社会治安管理秩序。组织卖淫罪是一种严重的犯罪行为，而协助组织卖淫虽不是组织他人卖淫．但却在组织他人卖淫的犯罪活动中起了重要作用。特别是有些协助者的行为手段恶劣，造成的后果特别严重。因而对协助组织他人卖淫的行为予以惩处，有利于震慑这类犯罪分子，维护社会治安。

 

地方规定

江西省刑事立案量刑标准（2019.12.5更新）

协助组织卖淫罪(刑法第358条第四款)【28】

（一）在组织卖淫的犯罪活动中，帮助招募、运送、培训人员3人以上，或者充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

1.招募、运送卖淫人员累计达10人以上的；

2.招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的；

3.协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；

4.非法获利人民币50万元以上的；

5.造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；

6.其他情节严重的情形。

 

实务指南

孙华璞：组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪什么关系？

作者：孙华璞，最高人民法院审判委员会委员

载于《人民法院报》2017年6月7日

节选“涉及组织卖淫罪六个争论问题的倾向意见”部分的内容

共同组织卖淫罪的构成理论，为解决有关组织卖淫罪的争论奠定了坚实的法理基础。从司法实践的情况看，涉及组织卖淫罪的争论可归纳为以下六个问题。

一、组织卖淫罪的从犯不是协助组织卖淫罪

司法实践中有观点认为，组织卖淫共犯中的从犯就是协助组织卖淫罪。这种观点是极其错误的。

因为：一是组织卖淫罪共犯中的从犯与协助组织卖淫罪是两种不同的罪，各有其独立的犯罪构成要件。这两种罪的界限清晰，不管是理论上，还是实践中，都不能混淆。二是组织卖淫共犯的从犯应当按照组织卖淫罪定性，并按照他们在共同犯罪中起的作用和刑法第二十七条规定处刑，而决不能把组织卖淫共同犯罪中的从犯，作为协助组织卖淫罪定性处罚。

二、事先通谋不一定都能构成共同组织卖淫罪

司法实践中有观点认为，协助组织卖淫者在事先都会与组织卖淫者通谋，并且都知道组织者在从事组织卖淫的犯罪活动；所以只要他们在事先进行了通谋，就应当按照共同组织卖淫罪定罪。这种观点也是值得研究的。

因为：一是如果协助卖淫者与组织卖淫者通谋后，在主观上已经就组织卖淫形成共同故意，并且都以积极的行为追求这种结果的发生的，应当按照共同组织卖淫罪定罪。二是如果协助卖淫者与组织卖淫者进行通谋时，并未就组织卖淫形成共同故意的，可以按照协助组织卖淫罪处理。因为，虽然协助组织卖淫者明知他人在从事组织卖淫活动，但是他并没有参与组织卖淫活动并从中牟取非法利益。根据共同犯罪理论的“否定说”，这种直接故意与间接故意结合的犯罪，不能构成共同组织卖淫罪。因此，虽然协助组织卖淫者与组织卖淫者在事前都有意思联络，但能否构成共同组织卖淫罪。要根据主客观相一致有原则和案件的实际情况而定。

三、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪都会有主犯、从犯之分

司法实践中有观点认为，组织卖淫罪只有主犯、没有从犯，而协助组织卖淫罪只有从犯、没有主犯。这种观点也是错误的。

因为：一是任何一种犯罪，都可能存在一人犯罪和数人共同犯罪的两种不同形态。在数人共同犯罪形态中，如果犯罪分子在犯罪过程中发挥的作用不完全相同，处于决定或者指挥地位起着主要作用的是主犯，处于被指挥或者起着次要、辅助作用的是从犯。二是组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是两种不同的犯罪，都存在一人单独犯罪与数人共同犯罪的形态。只要是数人共同犯罪，除都是主犯或者共同正犯的情况外，也都应当有主犯、从犯之分。三是每一共同犯罪人是主犯、从犯，应当根据他们在共同组织卖淫或者协助组织卖淫犯罪活动中起的作用，并按照刑法第一编第二章第三节的相关法律确定。

四、不存在适用特别法优于普通法的问题

司法实践中有观点认为，因为协助组织卖淫与组织卖淫是两种不同的犯罪，那么如果犯罪人实施了招募、运送等其他协助组织卖淫的犯罪行为，就会同时符合协助组织卖淫与组织卖淫两种罪的构成要件。在这样情形下，应当按照“法条竞合”或者“想象数罪”的法律适用原则，定性为组织卖淫罪定性。这种观点也是值得研究的。

因为：一是协助组织卖淫罪属于直接故意犯罪，其主观上具有把卖淫者提供给组织卖淫者，并从组织者那里取得小费或者好处费的目的。二是客观上实施了招募、运送等协助组织卖淫行为，即把卖淫者提供给组织卖淫者或者提供其他服务保障行为。至于组织者是否安排卖淫者是否与嫖客发生关系，并从中牟取多少非法利益，他既不关心，也没有参与。三是不存在法条竞合问题，这两种犯罪是两种不同的故意、两种不同的行为，各有其独立的犯罪构成，边界比较清晰。因此，如果仅是实施了招募、运送等其他协助组织卖淫行为的，只能按照协助组织卖淫罪定性。哪种认为应当按照想象数罪适用从一从重原则，还是按照法条竞合适用特别法优于普通法原则定罪处刑的观点是值得商榷的。

五、应当按照牵连犯罪的原则定性为组织卖淫罪定

司法实践中有观点认为，因为，招募、运送等协助组织卖淫的行为是一种独立的犯罪，那么如果组织卖淫者既实施了招募、运送等协助组织卖淫的行为，又实施了安排卖淫者与嫖客发生关系、并从中牟取非法利益的行为时，那么就应当定协助组织卖淫和组织卖淫两种罪，并按照数罪并罚原则处罚。这种观点也是值得商榷的。

因为：一是组织卖淫罪应当属于结合犯。刑法第三百五十八条第一款组织他人卖淫罪，虽然系简单罪状，但是应当既包括安排卖淫者与嫖客发生关系，从中牟取非法利益的行为，也应当包括协助组织卖淫的行为。如“通过纠集、控制……或者以雇佣、招募、容留等手段组织诱骗他人卖淫”。因此，犯罪人同时实施协助组织卖淫与组织卖淫两种犯罪行为的，应当按照组织卖淫罪一罪定罪，而不能定为数罪。正如同以暴力、胁迫等手段抢夺财物的，只能定一罪，而不能定伤害罪、两罪一样。

二是如果组织卖淫罪的客观构成要件仅指的是，“安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益”，那么招募、运送等其他协助卖淫的行为也可以单独成罪。即便这样，那么也应当根据牵连犯罪从一从重的原则定性为组织卖淫罪；而不能认为构成协助组织卖淫和组织卖淫两个罪，并适用数罪并罚原则处理。

三是应当按照牵连犯罪原理处理更为合理。鉴于协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，而组织卖淫罪并不必须以协助组织卖淫行为为必要条件。否则，如果仅有安排卖淫者与嫖客发生关系从中取利的行为，而没有实施协助卖淫行为时，就不符合组织卖淫罪的犯罪构成，无法定组织卖淫罪了。因此，组织卖淫罪应当仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益的行为。当犯罪人同时实施了组织卖淫与协助组织卖淫两个行为时，鉴于他所追求的是同一犯罪目的，所以可以考虑根据牵连犯罪的处断原则，按照组织卖淫罪一罪定性处罚，而不存在数罪并罚的问题。

六、组织者雇佣的在卖淫场所实施协助卖淫行为的人，应当按照协助组织卖淫罪定罪

司法实践中有观点认为，在卖淫场所工作的人，明明知道自己在从事卖淫工作，应当按照协助组织卖淫罪定罪。实际上，这种观点也不完全正确。

因为：一是如果在卖淫场所工作的人与组织卖淫者形成了组织卖淫的共同故意，并直接从组织卖淫活动中分红的、牟取非法利益的。应当按照组织卖淫罪处理。

二是如果在卖淫场所工作的人员没有与组织卖淫者或者雇佣人形成组织卖淫的共同故意，也没有从组织卖淫活动中分红。仅是按照或者老板的安排，从事保卫、保洁、保障等服务性工作，并只是从老板哪里领取固定工资的，从理论上都已经构成协助组织卖淫罪。但是为缩小对这类犯罪的打击面，从政策上应当从宽掌握。即除对哪些按照老板特殊授意、专门办理特殊的事项，在组织卖淫或者在协助组织卖淫中发挥重要作用的，应当按照协助组织卖淫罪定性处罚。其他情节显著轻微的人，可以给予行政处罚。

三是在宾馆、酒店、歌舞厅等非专门从事卖淫场所工作的人，虽然知道该场所有卖淫行为，但是仅领取固定工资的，一般也不应当按照协助卖淫罪处理。

综上所述，在处理组织卖淫罪与协助组织卖淫罪相关争论的问题时，必须要掌握好以下三个关键问题：

一是只要是数人在主观上已经形成共同组织卖淫的故意，并且在客观上实施了共同组织卖淫的行为，不论是主犯、从犯，还是实行犯、帮助犯，都应当按照共同组织卖淫罪定性处罚，决不能根据分工或者作用的不同而分别定罪。

二是组织卖淫罪的共同故意，应当以否定说为理论依据，只要是协助组织卖淫者与组织卖淫者没有就从安排卖淫者与嫖客发生性关系中牟取非法利益的问题形成共同故意，而只是属于明知危害可能发生，放任结果放生，并且没有从组织卖淫行为中牟取非法利益的，就不能按照共同组织卖淫罪定性处罚。

三是组织卖淫罪应当从狭义上理解。虽然刑法第三百五十八条对组织卖淫罪的规定属于简单罪状，但是应当对其作限制解释。即仅指的是安排卖淫者与嫖客发生关系，并从中牟取非法利益的行为，而不包括其他协助卖淫或者容留卖淫的行为。因为，如果把协助卖淫与容留卖淫都包括到客观要件之中，那么当缺少其中一个要件时，就可能会导致犯罪构成要件的不符。所以，如果作狭义解释，按照牵连犯罪处理，不会出现障碍。

如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪

在组织卖淫案件中，组织行为是一个比较复杂的过程，涉及方方面面的管理，加上被组织人员众多，依靠单个人的行为很难完成，绝大多数组织卖淫犯罪都是由犯罪团伙完成的。在组织者与被组织者之间往往有着明确的分工，他们往往有自己特定的职责，如有老板、经理、经理助理、领班、服务生、技师、收银、记账、保镖、打手等复杂的角色分工，各自发挥着不同的角色作用。由于组织卖淫罪比协助组织卖淫罪罪行更重，因此，在具体案件中，如何区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是司法实践中经常遇到的问题。有观点认为，协助组织卖淫罪是从组织卖淫犯罪中分离出来的一个罪名，在区分两罪时可将组织卖淫活动作为一个整体看待，将起主要作用的人认定为组织卖淫罪，对于起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。在实践中，仅将首要分子认定为组织卖淫罪，而对于参与管理的均认定为协助组织卖淫罪的现象并不少见。我们认为，这种观点和做法是对法律规定的误读。从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名与罪状分析，两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的，因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准，而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。

关于组织卖淫与协助组织卖淫的含义，最高人民法院、最高人民检察院1992年联合印发的《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）第二条、第三条分别明确，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为，协助组织卖淫是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为，如充当保镖、打手、管账人等。要准确《两高解答》第三条中的“帮助作用”，必须结合刑法总则的相关规定。刑法第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。根据当前刑法理论界和实务界的一般理解，“次要作用”和“辅助作用”在具体认定时的分别是，前者本质上是一种主行为，而后者是辅行为。虽然关于“辅助作用”的表述在刑事领域不尽相同，刑法第三百五十八条使用的是“协助”，第二十七条使用的是“辅助”，而《两高解答》使用的是“帮助”，但在本质的含义上并无不同，均明显有别于实行行为的“次要作用”。基于这一分析，将协助组织卖淫行为理解为帮助犯，应当是准确、科学的。帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的，二者的根本区别在于，帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言，帮助所实施的行为不能是组织行为，否则应当以组织卖淫罪论处。

综上，在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的，于组织卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯，从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的犯罪行为也是组织行为，即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派，是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫安排住处，为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的，则都不构成织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》对协助组织卖淫罪的罪状作了一定修改，把以往的“协助组织他人卖淫的，处……”修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处……”其中所列举的具体协助组织卖淫行为，与上述对协助组织卖淫的理解和认定标准基本是一致的。在具体案件中，组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者，其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者，应当以协助组织卖淫罪论处。本案被告人蔡轶作为新天龙休闲浴场的经营者，其行为构成组织卖淫罪自不待言。被告人戴月强虽系蔡轶所雇佣，且由蔡轶招募卖淫女，但戴月强直接参与卖淫事项，并参与制定卖淫场所规则，且系组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫的管理者，因此，其行为属于组织卖淫行为，构成组织卖淫罪。

协助组织卖淫和组织卖淫罪的区别

摘录于：《刑法【分则】及配套规定新释新解》（张军主编）

协助组织卖淫罪的行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为。所谓组织卖淫罪的帮助行为是指在多人共同实施组织卖淫犯罪活动中，为实行犯顺利地实行犯罪创造条件的行为，比如为组织卖淫犯罪行为人充当打手、保镖、管账人等。司法实践中认定协助组织卖淫的犯罪分子即组织卖淫罪的帮助犯时，一定要注意将其与在共同犯罪中起次要作用的从犯相区别。起帮助作用的从犯和次要作用的从犯在共同犯罪中的地位与主犯相比都处于次要、从属的地位。但是，起次要作用的从犯是具体参与实施了刑法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员，只是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻；而帮助犯是没有具体参与实施刑法分则规定的构成要件客观方面的实行行为的人员。在组织卖淫犯罪中，构成要件的实行行为是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。组织卖淫罪中的帮助犯即协助组织卖淫的人员是指没有具体参与实施上述行为而只是为他人实施上述行为提供物质上的、体力上和精神上帮助的行为的人员，如充当爪牙，望风放哨等行为就是典型的协助组织卖淫行为。与之不同的是，组织卖淫罪共犯中起次要作用的从犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的组织、策划、指挥，在一定程度上参与了实行行为但危害相对较轻的人员，比如组织卖淫集团中实施“拉皮条”、网罗卖淫人员等行为，但次数较小，危害较轻的人员就属于从犯。对于组织卖淫犯罪中的从犯，由于法律并没有将之单独规定为一罪，因此应根据刑法总则的规定，以组织卖淫罪定罪处刑，但应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

 

案例精选

《刑事审判参考》第870号案例 郑小明等组织卖淫、协助组织卖淫案

【摘要】

如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪？

如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”？

本案中区分组织卖淫罪与容留卖淫罪，关键在于判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动，其行为是否具有组织性。在处理此类案件实践中，应当根据刑法规定、刑事政策，结合案件具体情况，综合认定行为人协助组织卖淫的行为是否属于“情节严重”，不能“唯数量论”。

郑小明等组织卖淫、协助组织卖淫案

被告人郑小明，男，1973年10月10日出生，无业。1993年12月23日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，2000年10月9日刑满释放，2011年5月24日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。　

被告人肖翔，女，1985年2月28日出生，无业。2010年10月12日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被。

福建省霞浦县人民检察院以被告人郑小明犯组织卖淫罪、被告人肖翔犯协助组织卖淫罪，向霞浦县人民法院提起。

被告人郑小明辩称，其行为属于容留妇女卖淫，不构成组织卖淫罪；被告人肖翔对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出，肖翔认罪态度好，作用较小，请求予以从轻处罚并适用。

霞浦县人民法院经审理查明：自2010年8月下旬始，被告人郑小明租用霞浦县松城街道南洋新村南区217号房间开设“新不了情”按摩店，接收严某、朱某、单某、谌某、廖某等卖淫女，提供食宿，并安排严某等人在该店内或者前往宾馆等处卖淫。郑小明按次向严某等卖淫女抽成人民币（以下币种同）30元至100元不等，共非法获利2000元。郑小明还雇佣被告人肖翔在其店里为严某等卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资。同年9月11日23时许，公安人员在“新不了情”按摩店内抓获肖翔及严某等卖淫女，缴获避孕套等卖淫工具。2011年9月23日，郑小明向公安机关投案。　

霞浦县人民法院认为，被告人郑小明提供场所，组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪；被告人肖翔协助郑小明组织他人卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪。经查，郑小明招募多名卖淫女到其经营的“新不了情”按摩店从事卖淫活动，提供食宿，并与卖淫女约定了卖淫收入的分成，且大部分的卖淫费用均由郑小明收取，再依约定分发给相关卖淫女，郑与卖淫女之间形成管理与被管理的关系。综合相关事实，郑小明的行为完全符合组织卖淫罪的构成要件，因此，关于郑小明提出其仅构成容留卖淫罪的辩解无法律和事实根据，不予采纳。郑小明投案后，拒不交代已查明的主要犯罪事实，依法不成立自首。肖翔到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚，但不符合判处缓刑的条件。据此，霞浦县人民法院以被告人郑小明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万五千元；以被告人肖翔犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。

宣判后，被告人郑小明及其辩护人以原判定性错误，其行为应当构成容留卖淫罪为由提出上诉。　

福建省宁德市中级人民法院经审理认为，被告人郑小明以容留等手段组织多人卖淫，其行为构成组织卖淫罪；被告人肖翔通过为郑小明代收嫖资等行为协助组织他人卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪。关于郑小明及其辩护人所提原判定性错误，应当认定其行为构成容留卖淫罪的上诉意见，经查，组织他人卖淫，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段同时控制多人卖淫的行为，郑小明的行为具有明显的组织性，在组织卖淫过程中实施的容留卖淫行为，应当视为组织行为的具体表现，而不仅仅认定为容留卖淫罪，故该辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，宁德市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪？

2.如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”？

三、裁判理由　

（一）组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分

组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，容留卖淫罪，是指为他人卖淫提供场所或其他便利条件的行为。两罪属于同类客体犯罪，在犯罪构成要件特征上有诸多相似之处。如犯罪客观方面，两罪均可表现为容留，都有为他人卖淫提供场所或者条件的行为，手段上有重合之处。但两者的法定刑相差较大：组织卖淫罪为五年以上有期徒刑，情节特别严重的可判处无期徒刑乃至；容留卖淫罪为五年以下有期徒刑、或者，情节严重的可判处五年以上有期徒刑。因此，有必要作严格区分，确保罪责刑相适应。区分组织卖淫罪与容留卖淫罪，关键在于判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动，其行为是否具有组织性。所谓“组织”，就是安排分散的人或者物，使这些人或者物具有一定的系统性、整体性，表现方式为组织、策划、指挥。具体到组织卖淫罪，“组织”是指对卖淫人员加以安排、调度，使卖淫活动有组织、有计划地进行。组织卖淫罪法定刑之所以更重，在于其组织行为所带来的社会危害程度更大。具体而言，将分散的卖淫活动聚集起来，更容易实施犯罪、妨碍侦查，还容易衍生其他犯罪，具有更大的社会危害性。在组织卖淫犯罪中，行为人与卖淫人员之间形成管理与被管理的关系，卖淫人员的人身、财产或者卖淫活动受控于行为人.接受行为人安排、调度以及分配卖淫所得。如果行为人仅为卖淫人员提供场所，对其卖淫活动没有进行管理、控制，则不属于组织行为，应当定性为容留卖淫。具体到本案，被告人郑小明的行为具有明显的组织性，构成组织卖淫罪。理由如下：第一，郑小明组织卖淫活动。虽然卖淫女均系经人介绍到“新不了情”按摩店卖淫，但郑小明除了提供卖淫场所外，还确定了较为固定的卖淫区域，容留多名卖淫女卖淫，并提供食宿，雇佣被告人肖翔为卖淫女做饭、打扫卫生及代收嫖资，对人员分工进行了明确安排，使卖淫活动具有系统性、整体性。第二，郑小明控制卖淫活动。具体表现在对卖淫活动统一安排、调度，并确立利润提成比例，统一收取卖淫女店内卖淫所得，再按提成比例发放钱款。卖淫女的卖淫活动均受控于郑小明，双方形成了管理与被管理、领导与服从的关系。第三，郑小明组织卖淫的人数多，数量稳定。值得强调的是，虽然郑小明在组织卖淫过程中，对被组织的严某等人有容留行为，但应当视为组织行为的方式之一，可以作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。因此，一审、二审法院认定郑小明构成组织卖淫罪是正确的。　

（二）协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定

协助组织卖淫罪，是指在组织卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等，行为人系组织卖淫共同犯罪中的帮助犯，即起辅助作用的从犯。帮助犯不实施安排、调度卖淫活动的组织行为，仅为组织卖淫行为提供帮助，如果行为人实施的是安排、调度卖淫活动的实行行为，即便是起次要作用的从犯，也应当按照组织卖淫罪的从犯定罪处罚。为了量刑均衡及强化评价，全国人大常委会1991年9月4日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（已废止）将协助组织卖淫行为从组织卖淫行为中分离出来，规定了独立的法定刑；最高人民法院1997年12月16日出台的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》又明确了独立的罪名——协助组织卖淫罪；2011年2月25日颁布的刑法修正案（八）对协助组织卖淫罪的罪状作了更为明确的规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金：情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，法律及司法解释均未予明确。在司法实践中，部分地方法院参照最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》，现已废止）关于引诱、容留、介绍卖淫罪“情节严重”规定的认定标准，即将三次以上（包括本数）引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”，将协助组织他人卖淫三人次以上的情形认定为“情节严重”。我们认为，在处理此类案件实践中，应当根据刑法规定、刑事政策，结合案件具体情况，综合认定行为人协助组织卖淫的行为是否属于“情节严重”，不能“唯数量论”。具体理由如下：　

1.这是由协助组织卖淫罪的特性决定的。协助组织卖淫的行为，是组织卖淫共同犯罪中实施协助活动的行为，行为人系组织卖淫共同犯罪中起辅助作用的从犯，组织卖淫罪是协助组织卖淫罪存在的前提。组织卖淫罪的本质特征在于组织性，即控制多人进行卖淫，组织多人（次）卖淫。因此，多人（次）卖淫是组织卖淫罪的基本构成要件，自然也是协助组织卖淫罪的构成要件。如果将协助组织多人、多次卖淫的行为认定为“情节严重”，那么所有构成协助组织卖淫罪的行为都属于“情节严重”，应当在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。这就必然导致协助组织卖淫罪的起点刑与组织卖淫罪相同，既严重违反了主、从犯区别对待、分别处罚的原则，又违背了两罪区别处罚的立法本意。　

2.这是由协助组织卖淫罪的特点决定的。虽然《解答》明确将三次以上（包括本数）引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”，但《解答》的重刑设置有着特殊的时代背景。如果无视社会形势的发展变化，机械照搬、适用《解答》规定的认定标准，将协助组织多人、多次卖淫的行为作为“情节严重”加重处罚，不符合宽严相济刑事政策，也不能适应现实情况的变化。从实践查处的情况看，无论是组织卖淫、容留卖淫还是协助组织卖淫，人民法院最后认定该类案件的卖淫人次，动辄数十次，甚至上千次。如果将协助组织三人（次）以上卖淫认定为“情节严重”，势必造成打击面过大，导致罪刑严重失衡。

基于上述考虑，我们认为，对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，不能将人次作为量刑的唯一标准，应当结合案情、综合考虑各种因素进行认定。既要考虑协助组织卖淫的次数、人数以及对社会造成的客观危害程度，又要考虑作案手段、持续时间、发挥作用、犯罪后果、社会影响等情节，特别是审查有无协助组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫、有无协助组织患有严重性病或者精神病的人员卖淫、有无多种协助组织行为等特殊情节以及是否曾因协助组织卖淫受过行政处罚等。值得一提的是，协助组织卖淫的行为虽然系组织卖淫共同犯罪中的帮助犯，是起辅助作用的从犯，但仍然有主要帮助犯和次要帮助犯的区别。因此，从理论上讲，独立定罪后仍然应当区分主、从犯，对于在协助组织卖淫活动中起重要作用的行为人，应当认定为主犯，在综合评价其行为社会危害性的基础上判断是否构成“情节严重”。

本案中，被告人肖翔受雇于组织者郑小明，为郑小明代收嫖资的行为构成协助组织卖淫罪；但其为卖淫女做饭、打扫卫生与组织卖淫的关联性不大，不应纳入刑法评价。肖翔虽然多次协助收取嫖资，为组织卖淫提供服务，但肖翔参与犯罪时间不长，协助组织卖淫的手段、发挥的作用一般，更多的是为卖淫女的生活提供服务，亦未造成恶劣的社会影响，不应认定其犯罪“情节严重”。一审、二审法院未认定肖翔的行为“情节严重”，在五年以下有期徒刑幅度内量刑是准确的。

 

《刑事审判参考》第722号 王剑平等组织卖淫、耿劲松等协助组织卖淫案

【摘要】

如何认定组织卖淫罪的“情节严重”、“情节特别严重”以及协助组织卖淫罪的“情节严重”？

根据我国刑法第三百五十八条第一款、第二款的规定，组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。然而，该条中“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准，我国尚未有法律或司法解释加以具体明确。在司法实践中，目前多半是参照1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）的相关规定。我们认为，在办理组织卖淫类案件时，对《解答》内容不能机械照搬，对《解答》规定的“多人多次”情节也不能机械适用。该道理同样适用于引诱、容留、介绍卖淫罪等罪名的相关司法解释的适用。对于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的认定，应当综合考虑行为人组织卖淫的手段、后果，在共同犯罪中的地位、作用，有无强迫、强奸行为，有无对被组织卖淫者造成严重后果等情节，同时结合组织卖淫的规模、人次，对行为人作出罪责刑相适应的判决。

王剑平等组织卖淫、耿劲松等协助组织卖淫案

一、基本案情

被告人王剑平，男，1962年6月22日出生，原系浙江省杭州市玉皇山庄休闲中心承包人。2008年3月因犯被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2010年2月11日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。

被告人陈冲平、李艳、李宏菊、耿劲松、彭爱平、何水连等基本情况略。

浙江省杭州市人民检察院以被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊犯组织卖淫罪，被告人耿劲松、彭爱平、何水连犯协助组织卖淫罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

杭州市中级人民法院经审理查明：

2006年6月，被告人王剑平从王永明处承包杭州市玉皇山庄休闲娱乐中心桑拿部。为谋取非法利益，王剑平以经营桑拿、按摩等服务项目的名义，组织“按摩小姐”向客人卖淫，以此吸引客源，提高收益。为此，王剑平聘请被告人陈冲平担任该中心桑拿部总经理，负责组织管理该桑拿部全部事务；先后聘请了“黄红”、“陈沽”、“何倩”、“青青”、“李倩”（均另案处理）及被告人李艳、李宏菊担任经理或主管，负责招募、培训及管理“按摩小姐”；还通过广告招聘了被告人何水连、耿劲松、彭爱平和张秀琼（已不起诉）等人负责为卖淫活动计时、收银、播放淫秽录像等事务。王剑平制定了“全套服务”的流程和收费标准以及一系列的规章制度：“全套服务”收费人民币（以下币种均为人民币）450元、500元，卖淫女每做一个提成230元、250元；每个卖淫女须向休闲中心交纳5000元的押金，做满三个月才可以退还；卖淫女统一着装和食宿，外出要请假，不请假要罚款，还定期对卖淫女进行体检。此外，为了逃避公安机关检查，王剑平在桑拿部各包厢内安装了遥控报警灯，并将遥控开关交由耿劲松、彭爱平两人专门负责。

2006年9月至2010年1月4日，王剑平会同陈冲平采用在报纸等平面或者电子媒体上刊登招聘广告等方式先后招募杨某、胡某千、左某凤、王某琳、王某娜、郭某丽、隆某梅、徐某洋、刘某芳等60余名卖淫女，组织卖淫10000余次，得款560万元以上。其中，李艳参与组织卖淫2100余次，李宏菊参与组织卖淫890余次。

另查明，李艳于2009年1月受聘担任桑拿部经理，李宏菊于2009年8月受聘担任桑拿部主管，负责招募、管理、培训卖淫女；何水连于2008年2月受聘担任桑拿部收银员，负责收费、记录卖淫人次和制作卖淫收益日报表；耿劲松于2008年12月受聘担任桑拿部吧台服务员，彭爱平于2009年8月受聘担任桑拿部吧台服务员，为卖淫计时、开具收费凭证、播放淫秽录像及遇有执法部门检查开启遥控报警灯。

杭州市中级人民法院认为，被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊为谋牟取非法利益，招募、雇用多名妇女从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪。其中，被告人王剑平的犯罪情节特别严重，被告人陈冲平、李艳、李宏菊的犯罪情节严重。被告人耿劲松、彭爱平、何水连在被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊组织卖淫活动中起协助作用，其行为均已构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。鉴于被告人何水连从事的工作系协助组织卖淫行为的外围工作，犯罪情节较轻，且何水连具有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第一项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款之规定，判决如下：

被告人王剑平犯组织卖淫罪，判处无期徒刑，终身，并处没收个人全部财产；被告人陈冲平犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元（其他被告人的判决情况略）。

宣判后，被告人王剑平等均提出上诉。

浙江省高级人民法院经二审审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何认定组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”

2.如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”

三、裁判理由

（一）关于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的认定

根据我国刑法第三百五十八条第一款、第二款的规定，组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。然而，该条中“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准，我国尚未有法律或司法解释加以具体明确。在司法实践中，目前多半是参照1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）的相关规定。参照《解答》相关条款，组织卖淫可以理解为“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”，其中的“多人”是指“三”以上的数（含本数）。组织卖淫罪中的“情节特别严重”，主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的、组织他人卖淫手段特别恶劣的、对被组织卖淫者造成特别严重后果的、组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的等。

从现有判例来看，一些法院在审理组织卖淫案件时，往往只是关注被组织卖淫者的人数和卖淫次数，将这两项指标作为评价组织卖淫罪社会危害性大小的主要标准，而忽略其他量刑情节的作用，形成“唯数量论”。按照本案所在省审判实践中掌握的标准，构成组织卖淫罪“情节严重”的一般是指组织他人卖淫10—20人次，其余情形虽然包括组织未满14周岁幼女卖淫、组织明知有性病的人卖淫、组织精神病患者卖淫等，但往往将组织卖淫的人次作为是否构成“情节严重”的主要评价标准。然而，从实践中查处的情况看，法院最后认定该类案件的组织卖淫人次，动辄成百上千次，甚至达到万次，往往大大超过10—20人次的“情节严重”的标准。虽然从刑法对数额犯设置法定刑的一般原则分析，每上升一个法定刑档次，涉案数额会上升3倍或者5倍。但如按照这一原则，现有的组织卖淫犯罪被告人多半都能认定为“情节特别严重”。如此就会带来很大的实践问题：组织卖淫罪中“情节特别严重”的起点刑为无期徒刑，在一个组织卖淫案件当中，老板、总经理、主管、领班等人实施组织行为，无疑要对全部罪行承担刑事责任，如均在无期徒刑以上刑罚量刑，显然量刑过重。而且，老板是出资者，作用一般大于总经理和主管等人。如果仅因人数、次数众多而没有造成其他严重后果，就对老板判处死刑，容易造成罪刑不相适应；如果对老板判处无期徒刑，则与其余被判处无期徒刑的经理、主管等人相比，无法体现出行为人作用、地位的不同，容易造成罪刑不均衡。

组织卖淫罪是一种侵犯社会治安管理秩序和良好社会风尚的犯罪，其重刑设置有着特殊的时代背景。随着社会形势的发展变化，在立法没有变动的情况下，人民法院应当妥善把握量刑情节的适用，以适应现实情况的变化，实现裁判法律效果与社会效果的统一。我们认为，对于组织卖淫罪中“情节严重”和“情节特别严重”的认定，既要看到组织卖淫的次数、人数对社会造成的危害，又不能将规模、人次作为量刑的唯一标准，而应综合考虑各种因素，包括组织卖淫的手段、后果，行为人在共同犯罪中的地位、作用，有无组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫，有无组织患有严重性病的卖淫者卖淫，有无强奸被组织的卖淫者，有无对被组织的卖淫者造成严重后果等，加以综合分析判断。其中，对犯罪“情节特别严重”的被告人适用死刑，应当特别慎重。只有罪行极其严重，如手段极其恶劣，造成被组织卖淫者伤残甚至死亡等，社会影响极坏的，才考虑适用死刑。

另外，从法律适用层面看，新修订的刑法在附则第四百五十二条规定，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。根据1997年3月25日最高人民法院颁布的《关于认真学习贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第五条的规定，对最高人民法院原作出的，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定的司法解释，如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。《解答》是在1997年刑法修订之前发布的，根据上述规定，在没有新的司法解释出台之前，人民法院可以参照执行。从具体的实务操作层面看，《解答》只规定了“组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的”属于犯罪“情节特别严重”，没有具体区分“情节严重”和“情节特别严重”的量刑标准，在司法实践中可操作性不强。从前文所提的司法实践中的情况看，对组织卖淫“情节严重”中多人多次的认定应当设置比较高的标准，对“情节特别严重”的认定应当设置更高的标准。

鉴于以上原因，我们认为，在办理组织卖淫类案件时，对《解答》内容不能机械照搬，对《解答》规定的“多人多次”情节也不能机械适用。该道理同样适用于引诱、容留、介绍卖淫罪等罪名的相关司法解释的适用。对于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的认定，应当综合考虑行为人组织卖淫的手段、后果，在共同犯罪中的地位、作用，有无强迫、强奸行为，有无对被组织卖淫者造成严重后果等情节，同时结合组织卖淫的规模、人次，对行为人作出罪责刑相适应的判决。

本案中，被告人王剑平作为杭州玉皇山庄休闲中心的承包人，首先提起犯意并聘请被告人陈冲平担任休闲中心桑拿部总经理，负责管理桑拿部的全部事项。王剑平和陈冲平之下，还设立了经理和主管，即俗称的“妈咪”，由被告人李艳、李宏菊等人担任，负责招募、培训及管理“按摩小姐”。2006年9月至2010年1月间，王剑平、陈冲平通过广告等形式共招聘了60余名卖淫女，组织卖淫10000余次，得款560万元以上。李艳和李宏菊根据参与犯罪的时间，分别组织卖淫2100余次和890余次。从各被告人的地位、作用看，王剑平是起组织、领导作用的出资人，其制定了卖淫活动流程、收费标准及一系列规章制度，由陈冲平、李艳、李宏菊等负责实施。陈冲平虽然是总经理，负责管理桑拿部的全部事项，但不具体负责管理该部的“按摩小姐”，因此，其作用和李艳、李宏菊相当。陈冲平、李艳、李宏菊均是组织卖淫活动的积极参与者，在组织卖淫活动中的作用相对小于王剑平。因此，综合本案组织卖淫的持续时间、危害后果、组织卖淫的次数和“按摩小姐”的人数以及各被告人在共同犯罪中的地位、作用等因素，一、二审法院依法认定王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊犯组织卖淫罪，并认定王剑平的犯罪情节特别严重，陈冲平、李艳、李宏菊的犯罪情节严重是适当的。

（二）关于协助组织卖淫罪中的“情节严重”及主从犯的认定协助组织卖淫罪，一般是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等。《刑法修正案（八）》第四十八条规定：“将刑法第三百五十八条第三款修改为：‘为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。’”

协助组织卖淫罪中也有“情节严重”的法定刑设置，对于该情节的把握，目前也没有相关的法律和司法解释予以明确。司法实践中，各地法院掌握的标准不一。例如，有的法院在制定的司法性文件中将协助组织他人卖淫三人次的情形作为“情节严重”的一个标准。该标准容易导致在办理此类案件过程中多数被告人的犯罪行为被认定为“情节严重”，从而实质上不适当地提高被告人的刑罚，造成罪责刑不相适应或不均衡，损害司法公信力。鉴于本文第一部分已探讨过该问题，在此不再赘述。

我们认为，在认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”时，也不能仅强调协助组织卖淫的次数和人数，要综合考虑各种因素，包括协助组织卖淫的作用大小，有无协助组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫，有无协助组织患有严重性病的卖淫者卖淫，是否兼有多种协助组织行为，是否曾因协助组织卖淫受过行政处罚等。

要准确认定协助组织卖淫行为的刑事责任，还涉及协助组织卖淫罪主从犯的认定问题。协助组织卖淫，顾名思义，是组织卖淫行为的帮助犯。协助组织卖淫者，在有组织的卖淫活动中，依附并受命于组织者，不具有组织卖淫活动的主导权、决策权。在主观上具有协助的明知和故意，在客观上所发挥的只是一种辅助性作用，抑或为组织卖淫的外围行为。协助组织卖淫罪作为一种故意犯罪，从理论上讲，具有与一般犯罪相同的特征，应当可以区分主从犯。如同实行犯有主要实行犯和次要实行犯一样，帮助犯也应有主要帮助犯和次要帮助犯的区别。因此，从理论上讲，协助组织卖淫罪及组织卖淫罪中都是可以区分主从犯的。我们认为，对协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，也应当以被告人在协助行为中所起作用的大小作为落脚点，必要时应当区分主从犯，对具有“情节严重”情形的一般认定为主犯。

本案中，被告人何水连于2008年2月受聘担任杭州玉皇山庄休闲中心桑拿部的收银员，负责收费、记录卖淫人次和制作卖淫收益日报表等；被告人耿劲松于2008年12月受聘担任该桑拿部的吧台服务员，被告人彭爱平于2009年8月受聘担任该桑拿部的吧台服务员，负责为卖淫计时、开具收费凭证、播放淫秽录像及遇有执法部门检查开启遥控报警灯等。何水连、彭爱平、耿劲松的行为均是为被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊等人的组织卖淫活动提供外围帮助的协助性行为，因此，三被告人依法均构成协助组织卖淫罪。鉴于三被告人参与犯罪的时间不长，作用一般，均为受聘打工的行为，依法不应认定为“情节严重”。且何水连具有自首情节，依法可从轻处罚。本案一审法院对何水连、彭爱平、耿劲松的定罪准确，量刑适当。二审法院依法裁定驳回上诉、维持原判是正确的。