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毒品犯罪基础知识

发布时间:2020-06-11

第一章 毒品犯罪基础知识

 

 

一、概述

毒品犯罪是指涉及毒品的犯罪,我国刑法规定,走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品均为犯罪行为。毒品犯罪主要包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪、非法种植毒品原植物罪、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、强迫他人吸毒罪、容留他人吸毒罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪。走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

二、毒品犯罪的种类及构成要件

(一)走私、贩卖、运输、制造毒品罪

1.本罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。已满14周岁不满16周岁的人贩卖毒品的,应当负刑事责任;走私、运输、制造毒品行为的最低刑事责任年龄为年满16周岁。

2.本罪的主观方面是故意,即明知是毒品而仍然走私、贩卖、运输、制造。行为人一般具有牟利的目的,但是否具有此目的,并不影响本罪的成立。这里的“明知”,是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一,并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其所携带的物品内查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为,在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接毒品,明显违背合法物品惯常交接方式的;(8)其他有证据足以证明行为人应当知道的。行为人在不知情的情况下实施运输毒品等行为的,不构成本罪。

3.本罪的客观方面表现为违反毒品管制法规,走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。走私毒品,是指非法将毒品运输、携带、邮寄进出国(边)境的行为。直接向走私人非法收购走私进口的毒品,或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品的,以走私毒品论处。贩卖毒品,是指非法销售毒品或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。运输毒品,是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内将毒品由此地运往彼地的行为。制造,是指非法用毒品原植物提炼或用毒品原料配制毒品,或者将一种毒品加工成另一种毒品,但不包括种植毒品原植物,因为该行为定为独立的犯罪。而明知道他人制造毒品而为其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷等用于制造毒品的原料和配剂的,应以制造毒品罪的共犯论处。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照走私、贩卖毒品罪定罪处罚。

4.本罪的客体是国家对毒品的管理制度。由于鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等麻醉药品和精神药品既有医用价值,又能使人形成瘾癖,使人体产生依赖性。因而,犯罪分子利用来牟取非法利润。近几年来,国际上制毒、贩毒、走私毒品活动不断向我国渗透或假道我国向第三国运输。国内一些不法分子也大肆进行制造毒品、贩卖毒品的犯罪活动,使大量毒品流入社会,严重地损害了他人的身体健康。为此国家陆续颁布了一系列的法律、法规,严格控制麻醉药品、精神药物的进出口、供应、运输、生产等活动,严禁非法走私、贩卖、运输、制造毒品活动。如《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《麻醉药品生产管理办法》、《麻醉药品经营管理办法》等法规都对麻醉药品和精神药品的供应、运输、生产等做了具体而严格的规定,任何单位和个人违反上述法律规定,走私、贩卖、运输、制造毒品的行为,都直接侵犯了有关毒品管制法规。

本罪的对象是毒品。即鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。“目前,联合国关于麻醉药品种类规定了128种麻醉药品。精神药品种类表中共规定了99种精神药品。在我国的麻醉药品、精神药品种类表中,不仅规定了联合国规定的麻醉药品、精神药品,而且根据我国的情况,增加规定了一些公约中未规定的药品种类。除以上所列六种常见的毒品外,同时还明确将“国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”列为毒品。1987年11月和1988年11月国务院发布的对麻醉药品和精神药品的管理办法中规定,麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性,能形成瘾癖的药品。包括阿片类、可卡因类、大麻类、合成麻醉药品类用卫生部指定的其他易成瘾癖的药品、药用原植物及其制剂,如鸦片、海洛因、吗啡、可卡因、杜冷丁等。精神药品是指直接作用于中枢神经系统,使之兴奋抑制,连续使用能产生依赖的药品。如甲基苯丙胺(去氧麻黄素)、安纳咖、安眠酮等。

(二)非法持有毒品罪

1.本罪的主体是一般主体,即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意,即明知是毒品而非法持有。如果确实不知持有物为毒品的,不构成本罪。

3.本罪的客观方面表现为非法持有毒品且数量较大的行为。非法,是指违反《药品管理法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》等有关禁止个人持有毒品的规定。持有是一种事实上的控制、支配。持有的具体行为方式多种多样,并不限于直接的携带、握有等情况,还包括保存在自己可以控制的地方、委托他人代为保管等情况。持有可以是单独持有,也可以是共同持有。数量较大,是指非法持有鸦片200克以上、海洛因或甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量大的情况。

4.本罪的客体是国家对毒品的管理制度。

(三)包庇毒品犯罪分子罪

1.本罪的主体是一般主体,即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。成立本罪,要求行为人明知包庇的对象是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子。

3.本罪的客观方面表现为包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为。这里的“包庇”,是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子向司法机关作假证明以掩盖其罪行,或者帮助其湮灭罪证,以使其逃避法律制裁的行为。包庇行为所指向的对象,仅限于“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的犯罪分子,而不是泛指所有的毒品犯罪分子。

4.本罪的客体是国家机关同毒品犯罪作斗争的正常活动。

(四)走私制毒物品罪

1.本罪的主体既可以是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人,也可以是单位。与走私制毒物品人通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私制毒物品罪的共犯论处。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为违反国家规定,非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的行为。明知他人制造毒品而为其提供用于制造毒品的原料或者配剂的,以制造毒品罪的共犯论处。

4.本罪的客体是国家对制毒物品的管理制度和国家对外贸易管理制度。犯罪的对象是制毒物品,即醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂。

(五)非法种植毒品原植物罪

1.本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为非法种植毒品的原植物,且数量较大,或者公安机关处理后又种植,或者抗拒铲除的行为。非法种植大麻5000株以上不满3万株的,应当认定为非法种植大麻“数量大”。

4.本罪的客体是国家对毒品原植物的管理制度。犯罪对象是毒品原植物。

(六)非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪

1.本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的行为。

4.本罪的客体是国家对毒品原植物种子、幼苗的管理制度。

(七)引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪

1.本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。这里的“引诱”,是指通过勾引、诱惑、拉拢以引起他人产生吸食、注射毒品欲望的行为。这里的“教唆”,是指引诱、欺骗、强迫、容留之外的引起他人产生吸食、注射毒品欲望的行为,如劝说、授意、怂恿、唆使他人吸食、注射毒品等。“欺骗”,是指用隐瞒事实真相或者制造假象等方法使原本没有吸毒意愿的他人在不知情的情况下吸食、注射毒品的行为。对在食品中掺用罂粟壳的,应以欺骗他人吸毒罪论处。被引诱、教唆、欺骗的人是否达到刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力以及吸食、注射毒品后是否成瘾,不影响本罪的成立。

4.本罪的客体是国家对毒品的管制制度和公民的身心健康。

(八)容留他人吸毒罪

1.本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为容留他人吸食、注射毒品的行为。这里的“容留”,是指为他人吸食、注射毒品提供场所或者允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品的行为。容留他人吸食、注射毒品的人数和次数的多少,不影响本罪的成立,但是应当作为量刑情节加以考虑。

4.本罪的客体是国家对毒品的管制制度和公民的身心健康。

(九)非法提供麻醉药品、精神药品罪

1.本罪的主体是特殊主体,即依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品和精神药品的单位和人员。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为违反国家关于麻醉药品、精神药品的管理规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的行为。提供毒品的对象,只能是吸食、注射毒品的人。如果向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照贩卖毒品罪定罪处罚。

4.本罪的客体是国家对麻醉药品、精神药品的管理制度。犯罪对象是麻醉药品和精神药品。“麻醉药品”,是指连续使用后易产生身体依赖性,能成瘾癖的药品。“精神药品”,是指直接作用于中枢神经系统,使之兴奋或抑制,连续使用能产生依赖性的药品。

(十)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪

1.本罪的主体是一般主体,即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为窝藏、转移、隐藏毒品或者毒品犯罪所得的财物的行为。

4.本罪的客体是国家司法机关同毒品犯罪作斗争的正常活动,犯罪对象是毒品或毒品犯罪所得的财物。

   (十一)非法买卖制毒物品罪

1.本罪的主体既可以是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人,也可以是单位。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为违反国家规定,在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为。

4.本罪的客体是国家对制毒物品的管理制度。犯罪对象是制毒物品,即醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂。

(十二)强迫他人吸毒罪

1.本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为以暴力、威胁或者其他方法,迫使他人吸食、注射毒品的行为。被强迫的人吸食、注射毒品后是否成瘾,不影响本罪的成立。

4.本罪的客体是国家对毒品的管制制度和公民的身心健康。

三、此罪与彼罪

毒品犯罪涉及12个罪名,刑罚幅度根据其社会危害性的差别各有不同,对于犯罪行为可能符合一个以上罪名的构成要件的案件,在明确此罪彼罪区别的基础上,选择技术性的罪名辩护,从而实际影响量刑的结果,也是毒品犯罪常见的辩护方式。作为辩护律师,应当准确掌握这些罪名之间的界限。

(一)走私、贩卖、运输、制造毒品罪与非法持有毒品罪

走私、贩卖、运输、制造毒品罪与非法持有毒品罪之间的界限走私、贩卖、运输、制造毒品的案件中,行为人同时也处于非法持有毒品的状态,两罪存在竞合问题。

1.吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,毒品数量未达到非法持有毒品罪的最低数量标准,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以实际实施的走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚。

2.不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过非法持有毒品罪规定的最低数量标准的,托购者、代购者构成非法持有毒品罪,而非贩卖毒品罪。

3.代购者从中牟利,为他人代购仅用于吸食的毒品,变相加价贩卖毒品的,代购者构成贩卖毒品罪,托购者根据毒品数量构成非法持有毒品罪或者不定罪处罚。

(二)走私、非法买卖制毒物品罪与制造毒品罪

制毒物品是指用于制造毒品的原料或者配剂,所以在走私、非法买卖制毒物品的过程中,容易与制造毒品产生关联。行为人自己虽然没有制造毒品的故意和行为,但如果明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的,则以制造毒品罪的共犯论处,而非走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪。

(三)制造毒品罪与非法种植毒品原植物罪

这两罪之间的界限是比较明显的,只是在对非法种植的毒品原植物进行加工的行为认定上会存在一定争议。对于非法种植毒品原植物期间的加工行为,应当结合相关证据具体分析加工行为的性质,如果非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的,应按制造毒品罪定罪处罚。

(四)非法提供麻醉药品、精神药品罪与贩卖毒品罪

非法提供麻醉药品、精神药品罪与贩卖毒品罪的犯罪主体、犯罪对象等要件都不完全相同,但如果依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的,则按照走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚。

◎案例

乐山制药厂是有权经营咖啡因的企业,其违反国家精神药品及咖啡因生产经营管理的有关规定,向同济药业非法出售大量咖啡因,同济药业购买后改变包装,直接出售给贩毒人员,使咖啡因流入社会,造成严重后果。案发后,二审法院认定:乐山制药厂在不明知同济药业购买咖啡因是用于贩卖给吸毒人员的情况下,违反国家对精神药品及咖啡因生产经营的管理规定,非法大量出售咖啡因的行为不构成贩卖毒品罪,而应定性为非法经营罪。乐山制药副总经理王某因此由一审的贩卖毒品罪无期徒刑剥夺政治权利终身、并处没收个人全部财产改判为二审的非法经营罪5年有期徒刑、并处罚金人民币5000元。

(五)包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

包庇毒品犯罪分子罪是指包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。如果行为人事先与走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子同谋,则以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

(六)引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒罪与故意杀人罪

如果以引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒的方法剥夺他人生命的,以故意杀人罪论处。在办理这类案件时,首先要查明行为的主观故意,是剥夺他人生命还只是引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒,应当注意被害人吸食的剂量是否明显偏大足以致人死亡,如果剂量较小则应主张不构成故意杀人罪。

(七)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及洗钱罪

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,是指为了走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子提供窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为,本罪属于特殊的赃物犯罪,因此需要与《刑法》第312条的掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪区分开来。二者属于一般法条与特殊法条的关系。在普通赃物犯罪中,应当依法适用《刑法》第312条,而在毒品犯罪中,应当依照毒品犯罪的特殊性质适用窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与洗钱罪也在以下几个方面存在区别:一是侵犯的客体不同,前者侵犯的是单一客体,即社会管理秩序,而后者侵犯的是双重客体,主要是金融管理秩序。二是行为对象不同,前者特指走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品和毒赃,后者泛指毒品犯罪和其他上游犯罪的违法所得及其产生的收益。三是行为方式不同,前者指行为人为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物,是属于广义上的“洗钱”行为,而后者指行为人通过中介机构将有关违法所得及其产生的收益的来源和性质加以隐瞒和掩饰,是属于狭义上的“洗钱”行为。

(八)引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与生产销售有毒、有害食品罪

引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪是指在他人没有吸毒的意愿情况下,通过宣传、传授、示范等手段引诱教唆他人产生吸食注射毒品的意愿或愿望,或者通过欺骗的手段,采取隐瞒真相或者制造假象的方式使他人吸食注射毒品的行为。生产、销售有毒、有害食品罪是指违反我国食品卫生管理法规,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。在食品生产领域两个罪名有时存在竞合,例如通过将罂粟壳或者其他物质,使人产生瘾癖,对食品的食用者造成身体伤害的。

二者侵犯的犯罪客体不同:前者侵害的是国家对毒品的管理制度和公民的身体健康,后者侵犯的客体为国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利。二者的客观方面也不相同,前者犯罪客观方面表现为引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为,后者在客观方面表现为,违反国家食品卫生管理法规,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

四、毒品犯罪未遂标准

在办理毒品案件中,掌握犯罪所处的形态是律师辩护的一个重点。犯罪完成形态的犯罪既遂与犯罪未完成形态的犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止在量刑上有着重大区别。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚,造成损害的,应当减轻处罚。在未完成犯罪形态中,相比于犯罪预备和犯罪中止,犯罪未遂的标准更难掌握,现列举本章几个罪名的未遂判断标准如下。

(一)走私毒品罪的未遂

走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品,输入毒品分为陆路输入与海路、空路输入。陆路输入应当越过国境线,使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品,装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂,否则为未遂。

(二)贩卖毒品罪的未遂

贩卖毒品以毒品实际上转移给买方为既遂。转移毒品后行为人是否已经获取了利益,则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时,即使已经达成转移的协议,或者行为人已经获得了利益,也不能认为是既遂。在贩卖毒品的案件中,由于毒品交易的隐蔽性高,侦查机关的惯常做法是使用特情引诱假装买家购买毒品,而假装买家的侦查人员通常不会在最后交易中出现。在这种情况下,行为人一般会构成贩卖毒品罪的未遂。

(三)制造毒品罪的未遂

制造毒品罪应以实际上制造罪品为既遂标准,至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低等,都不影响既遂的成立。着手制造毒品后,没有实际上制造出毒品的,则是制造毒品未遂。对于已经制造出粗制毒品或者半成品的,应以制造毒品罪的既遂论处。

(四)引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒罪的未遂

引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸食毒品的案件中,如果被引诱、教唆、欺骗、强迫的一方最终并未吸食毒品,则行为人构成本罪的未遂。

◎案例

苏某为转手出卖毒品牟利,主动找到公安机关的特情人员许某,要求许某代其联系购买甲基苯丙胺,并提出要向许某等人购买甲基苯丙胺35公斤。后苏某派人携带足额购毒款前往“交易”时被抓获。本案中,犯意的产生及交易细节均由苏某提出,故不属于“犯意引诱”或“数量引诱”,但由于苏某的交易方系公安机关的特情人员,即涉案“交易”自始便是不可能完成的。对这种因犯罪分子意志以外的因素而不可能实现其贩毒目的的情形,法院一般会根据刑法对未遂犯的相关规定,比照既遂犯予以从轻或者减轻处罚。

五、毒品犯罪的共同犯罪

(一)正确区分主犯从犯

区分主犯和从犯,应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面,比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。

在毒品共同犯罪中,为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的,应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。

(二)认定共犯的犯罪数量

在毒品共同犯罪中,要正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。对于毒品犯罪集团的首要分子,应按集团毒品犯罪的总数量处罚;对一般共同犯罪的主犯,应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚;对于从犯,应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

(三)确定共同犯罪人的刑罚

在毒品共同犯罪案件中,要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。不同案件不能简单类比,一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大,但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主从犯的,不能因为涉案的毒品数量特别巨大,就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚,一律判处重刑甚至死刑。对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的,处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别,主观恶性和人身危险性方面的差异,对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。

(四)其他特殊情况下的处理

1.主犯在逃

对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯,甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯,无论主犯是否到案,均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。辩护律师在办理主犯在逃的案件中,更应当结合证据证明当事人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用,及时提出被告人属于从犯甚至胁从犯的辩护意见,争取从轻量刑。

2.毒品犯罪上下家

没有实施毒品犯罪的共同故意,仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家,不构成共同犯罪,但为了诉讼便利可并案审理。

3.毒品再犯和累犯

根据《刑法》第356条规定,只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,不论是在刑罚执行完毕后,还是在缓刑假释或者暂予监外执行期间,又犯《刑法》分则第六章第七节规定的犯罪的,都是毒品再犯,应当从重处罚。因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子,在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯《刑法》分则第六章第七节规定的犯罪的,应当在对其所犯新的毒品犯罪适用《刑法》第356条从重处罚的规定确定刑罚后,再依法数罪并罚。对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。

4.中间人

并非所有的毒品买卖活动都是卖毒者与购毒者直接达成并完成交易。居间介绍人在毒品买卖活动中的作用,大体可分为三种基本形式:为购毒者介绍毒贩;为毒贩介绍买主;兼具两种介绍行为。实践中,对于居间介绍人,鉴于其大部分情况下属于帮助犯,既不是毒品所有者,又不是毒品交易的参与者,故多以从犯论处。

◎案例

马某、罗某在得知王某可卖出毒品的情况下,居间介绍为其联系买主,胡某受马某委托为其找到购毒者亚某,在明知亚某为贩卖毒品而准备购买毒品的情况下,积极从中帮助其购买毒品,马某、罗某和胡某共同促成了王某与亚某的见面、协商落实交易细节。其后,三人为亚某携带购毒款按时到达交易地点进行毒品交易。本案中,公诉机关起诉马某、罗某和胡某构成贩卖毒品罪,但辩护律师认为,本案中马某、罗某和胡某在本案中不是毒品的实际所有者,也没有贩卖毒品获利的目的,仅仅是居间介绍,因此此三人构成贩卖毒品罪,但均系从犯(帮助犯),依法应当从轻、减轻处罚。

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毒品犯罪基础知识

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第一章 毒品犯罪基础知识

 

 

一、概述

毒品犯罪是指涉及毒品的犯罪,我国刑法规定,走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品均为犯罪行为。毒品犯罪主要包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪、非法种植毒品原植物罪、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、强迫他人吸毒罪、容留他人吸毒罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪。走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

二、毒品犯罪的种类及构成要件

(一)走私、贩卖、运输、制造毒品罪

1.本罪的主体既可以是自然人,也可以是单位。已满14周岁不满16周岁的人贩卖毒品的,应当负刑事责任;走私、运输、制造毒品行为的最低刑事责任年龄为年满16周岁。

2.本罪的主观方面是故意,即明知是毒品而仍然走私、贩卖、运输、制造。行为人一般具有牟利的目的,但是否具有此目的,并不影响本罪的成立。这里的“明知”,是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一,并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其所携带的物品内查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为,在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接毒品,明显违背合法物品惯常交接方式的;(8)其他有证据足以证明行为人应当知道的。行为人在不知情的情况下实施运输毒品等行为的,不构成本罪。

3.本罪的客观方面表现为违反毒品管制法规,走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。走私毒品,是指非法将毒品运输、携带、邮寄进出国(边)境的行为。直接向走私人非法收购走私进口的毒品,或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品的,以走私毒品论处。贩卖毒品,是指非法销售毒品或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。运输毒品,是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内将毒品由此地运往彼地的行为。制造,是指非法用毒品原植物提炼或用毒品原料配制毒品,或者将一种毒品加工成另一种毒品,但不包括种植毒品原植物,因为该行为定为独立的犯罪。而明知道他人制造毒品而为其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷等用于制造毒品的原料和配剂的,应以制造毒品罪的共犯论处。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照走私、贩卖毒品罪定罪处罚。

4.本罪的客体是国家对毒品的管理制度。由于鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等麻醉药品和精神药品既有医用价值,又能使人形成瘾癖,使人体产生依赖性。因而,犯罪分子利用来牟取非法利润。近几年来,国际上制毒、贩毒、走私毒品活动不断向我国渗透或假道我国向第三国运输。国内一些不法分子也大肆进行制造毒品、贩卖毒品的犯罪活动,使大量毒品流入社会,严重地损害了他人的身体健康。为此国家陆续颁布了一系列的法律、法规,严格控制麻醉药品、精神药物的进出口、供应、运输、生产等活动,严禁非法走私、贩卖、运输、制造毒品活动。如《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《麻醉药品生产管理办法》、《麻醉药品经营管理办法》等法规都对麻醉药品和精神药品的供应、运输、生产等做了具体而严格的规定,任何单位和个人违反上述法律规定,走私、贩卖、运输、制造毒品的行为,都直接侵犯了有关毒品管制法规。

本罪的对象是毒品。即鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。“目前,联合国关于麻醉药品种类规定了128种麻醉药品。精神药品种类表中共规定了99种精神药品。在我国的麻醉药品、精神药品种类表中,不仅规定了联合国规定的麻醉药品、精神药品,而且根据我国的情况,增加规定了一些公约中未规定的药品种类。除以上所列六种常见的毒品外,同时还明确将“国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”列为毒品。1987年11月和1988年11月国务院发布的对麻醉药品和精神药品的管理办法中规定,麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性,能形成瘾癖的药品。包括阿片类、可卡因类、大麻类、合成麻醉药品类用卫生部指定的其他易成瘾癖的药品、药用原植物及其制剂,如鸦片、海洛因、吗啡、可卡因、杜冷丁等。精神药品是指直接作用于中枢神经系统,使之兴奋抑制,连续使用能产生依赖的药品。如甲基苯丙胺(去氧麻黄素)、安纳咖、安眠酮等。

(二)非法持有毒品罪

1.本罪的主体是一般主体,即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意,即明知是毒品而非法持有。如果确实不知持有物为毒品的,不构成本罪。

3.本罪的客观方面表现为非法持有毒品且数量较大的行为。非法,是指违反《药品管理法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》等有关禁止个人持有毒品的规定。持有是一种事实上的控制、支配。持有的具体行为方式多种多样,并不限于直接的携带、握有等情况,还包括保存在自己可以控制的地方、委托他人代为保管等情况。持有可以是单独持有,也可以是共同持有。数量较大,是指非法持有鸦片200克以上、海洛因或甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量大的情况。

4.本罪的客体是国家对毒品的管理制度。

(三)包庇毒品犯罪分子罪

1.本罪的主体是一般主体,即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。成立本罪,要求行为人明知包庇的对象是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子。

3.本罪的客观方面表现为包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为。这里的“包庇”,是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子向司法机关作假证明以掩盖其罪行,或者帮助其湮灭罪证,以使其逃避法律制裁的行为。包庇行为所指向的对象,仅限于“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的犯罪分子,而不是泛指所有的毒品犯罪分子。

4.本罪的客体是国家机关同毒品犯罪作斗争的正常活动。

(四)走私制毒物品罪

1.本罪的主体既可以是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人,也可以是单位。与走私制毒物品人通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私制毒物品罪的共犯论处。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为违反国家规定,非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的行为。明知他人制造毒品而为其提供用于制造毒品的原料或者配剂的,以制造毒品罪的共犯论处。

4.本罪的客体是国家对制毒物品的管理制度和国家对外贸易管理制度。犯罪的对象是制毒物品,即醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂。

(五)非法种植毒品原植物罪

1.本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为非法种植毒品的原植物,且数量较大,或者公安机关处理后又种植,或者抗拒铲除的行为。非法种植大麻5000株以上不满3万株的,应当认定为非法种植大麻“数量大”。

4.本罪的客体是国家对毒品原植物的管理制度。犯罪对象是毒品原植物。

(六)非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪

1.本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的行为。

4.本罪的客体是国家对毒品原植物种子、幼苗的管理制度。

(七)引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪

1.本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为。这里的“引诱”,是指通过勾引、诱惑、拉拢以引起他人产生吸食、注射毒品欲望的行为。这里的“教唆”,是指引诱、欺骗、强迫、容留之外的引起他人产生吸食、注射毒品欲望的行为,如劝说、授意、怂恿、唆使他人吸食、注射毒品等。“欺骗”,是指用隐瞒事实真相或者制造假象等方法使原本没有吸毒意愿的他人在不知情的情况下吸食、注射毒品的行为。对在食品中掺用罂粟壳的,应以欺骗他人吸毒罪论处。被引诱、教唆、欺骗的人是否达到刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力以及吸食、注射毒品后是否成瘾,不影响本罪的成立。

4.本罪的客体是国家对毒品的管制制度和公民的身心健康。

(八)容留他人吸毒罪

1.本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为容留他人吸食、注射毒品的行为。这里的“容留”,是指为他人吸食、注射毒品提供场所或者允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品的行为。容留他人吸食、注射毒品的人数和次数的多少,不影响本罪的成立,但是应当作为量刑情节加以考虑。

4.本罪的客体是国家对毒品的管制制度和公民的身心健康。

(九)非法提供麻醉药品、精神药品罪

1.本罪的主体是特殊主体,即依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品和精神药品的单位和人员。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为违反国家关于麻醉药品、精神药品的管理规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的行为。提供毒品的对象,只能是吸食、注射毒品的人。如果向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照贩卖毒品罪定罪处罚。

4.本罪的客体是国家对麻醉药品、精神药品的管理制度。犯罪对象是麻醉药品和精神药品。“麻醉药品”,是指连续使用后易产生身体依赖性,能成瘾癖的药品。“精神药品”,是指直接作用于中枢神经系统,使之兴奋或抑制,连续使用能产生依赖性的药品。

(十)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪

1.本罪的主体是一般主体,即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为窝藏、转移、隐藏毒品或者毒品犯罪所得的财物的行为。

4.本罪的客体是国家司法机关同毒品犯罪作斗争的正常活动,犯罪对象是毒品或毒品犯罪所得的财物。

   (十一)非法买卖制毒物品罪

1.本罪的主体既可以是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人,也可以是单位。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为违反国家规定,在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为。

4.本罪的客体是国家对制毒物品的管理制度。犯罪对象是制毒物品,即醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂。

(十二)强迫他人吸毒罪

1.本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。

2.本罪的主观方面是故意。

3.本罪的客观方面表现为以暴力、威胁或者其他方法,迫使他人吸食、注射毒品的行为。被强迫的人吸食、注射毒品后是否成瘾,不影响本罪的成立。

4.本罪的客体是国家对毒品的管制制度和公民的身心健康。

三、此罪与彼罪

毒品犯罪涉及12个罪名,刑罚幅度根据其社会危害性的差别各有不同,对于犯罪行为可能符合一个以上罪名的构成要件的案件,在明确此罪彼罪区别的基础上,选择技术性的罪名辩护,从而实际影响量刑的结果,也是毒品犯罪常见的辩护方式。作为辩护律师,应当准确掌握这些罪名之间的界限。

(一)走私、贩卖、运输、制造毒品罪与非法持有毒品罪

走私、贩卖、运输、制造毒品罪与非法持有毒品罪之间的界限走私、贩卖、运输、制造毒品的案件中,行为人同时也处于非法持有毒品的状态,两罪存在竞合问题。

1.吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,毒品数量未达到非法持有毒品罪的最低数量标准,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以实际实施的走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚。

2.不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过非法持有毒品罪规定的最低数量标准的,托购者、代购者构成非法持有毒品罪,而非贩卖毒品罪。

3.代购者从中牟利,为他人代购仅用于吸食的毒品,变相加价贩卖毒品的,代购者构成贩卖毒品罪,托购者根据毒品数量构成非法持有毒品罪或者不定罪处罚。

(二)走私、非法买卖制毒物品罪与制造毒品罪

制毒物品是指用于制造毒品的原料或者配剂,所以在走私、非法买卖制毒物品的过程中,容易与制造毒品产生关联。行为人自己虽然没有制造毒品的故意和行为,但如果明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的,则以制造毒品罪的共犯论处,而非走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪。

(三)制造毒品罪与非法种植毒品原植物罪

这两罪之间的界限是比较明显的,只是在对非法种植的毒品原植物进行加工的行为认定上会存在一定争议。对于非法种植毒品原植物期间的加工行为,应当结合相关证据具体分析加工行为的性质,如果非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的,应按制造毒品罪定罪处罚。

(四)非法提供麻醉药品、精神药品罪与贩卖毒品罪

非法提供麻醉药品、精神药品罪与贩卖毒品罪的犯罪主体、犯罪对象等要件都不完全相同,但如果依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的,则按照走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚。

◎案例

乐山制药厂是有权经营咖啡因的企业,其违反国家精神药品及咖啡因生产经营管理的有关规定,向同济药业非法出售大量咖啡因,同济药业购买后改变包装,直接出售给贩毒人员,使咖啡因流入社会,造成严重后果。案发后,二审法院认定:乐山制药厂在不明知同济药业购买咖啡因是用于贩卖给吸毒人员的情况下,违反国家对精神药品及咖啡因生产经营的管理规定,非法大量出售咖啡因的行为不构成贩卖毒品罪,而应定性为非法经营罪。乐山制药副总经理王某因此由一审的贩卖毒品罪无期徒刑剥夺政治权利终身、并处没收个人全部财产改判为二审的非法经营罪5年有期徒刑、并处罚金人民币5000元。

(五)包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

包庇毒品犯罪分子罪是指包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪是指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。如果行为人事先与走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子同谋,则以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

(六)引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒罪与故意杀人罪

如果以引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒的方法剥夺他人生命的,以故意杀人罪论处。在办理这类案件时,首先要查明行为的主观故意,是剥夺他人生命还只是引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒,应当注意被害人吸食的剂量是否明显偏大足以致人死亡,如果剂量较小则应主张不构成故意杀人罪。

(七)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及洗钱罪

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,是指为了走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子提供窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为,本罪属于特殊的赃物犯罪,因此需要与《刑法》第312条的掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪区分开来。二者属于一般法条与特殊法条的关系。在普通赃物犯罪中,应当依法适用《刑法》第312条,而在毒品犯罪中,应当依照毒品犯罪的特殊性质适用窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与洗钱罪也在以下几个方面存在区别:一是侵犯的客体不同,前者侵犯的是单一客体,即社会管理秩序,而后者侵犯的是双重客体,主要是金融管理秩序。二是行为对象不同,前者特指走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品和毒赃,后者泛指毒品犯罪和其他上游犯罪的违法所得及其产生的收益。三是行为方式不同,前者指行为人为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物,是属于广义上的“洗钱”行为,而后者指行为人通过中介机构将有关违法所得及其产生的收益的来源和性质加以隐瞒和掩饰,是属于狭义上的“洗钱”行为。

(八)引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与生产销售有毒、有害食品罪

引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪是指在他人没有吸毒的意愿情况下,通过宣传、传授、示范等手段引诱教唆他人产生吸食注射毒品的意愿或愿望,或者通过欺骗的手段,采取隐瞒真相或者制造假象的方式使他人吸食注射毒品的行为。生产、销售有毒、有害食品罪是指违反我国食品卫生管理法规,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。在食品生产领域两个罪名有时存在竞合,例如通过将罂粟壳或者其他物质,使人产生瘾癖,对食品的食用者造成身体伤害的。

二者侵犯的犯罪客体不同:前者侵害的是国家对毒品的管理制度和公民的身体健康,后者侵犯的客体为国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利。二者的客观方面也不相同,前者犯罪客观方面表现为引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为,后者在客观方面表现为,违反国家食品卫生管理法规,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

四、毒品犯罪未遂标准

在办理毒品案件中,掌握犯罪所处的形态是律师辩护的一个重点。犯罪完成形态的犯罪既遂与犯罪未完成形态的犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止在量刑上有着重大区别。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚,造成损害的,应当减轻处罚。在未完成犯罪形态中,相比于犯罪预备和犯罪中止,犯罪未遂的标准更难掌握,现列举本章几个罪名的未遂判断标准如下。

(一)走私毒品罪的未遂

走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品,输入毒品分为陆路输入与海路、空路输入。陆路输入应当越过国境线,使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品,装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂,否则为未遂。

(二)贩卖毒品罪的未遂

贩卖毒品以毒品实际上转移给买方为既遂。转移毒品后行为人是否已经获取了利益,则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时,即使已经达成转移的协议,或者行为人已经获得了利益,也不能认为是既遂。在贩卖毒品的案件中,由于毒品交易的隐蔽性高,侦查机关的惯常做法是使用特情引诱假装买家购买毒品,而假装买家的侦查人员通常不会在最后交易中出现。在这种情况下,行为人一般会构成贩卖毒品罪的未遂。

(三)制造毒品罪的未遂

制造毒品罪应以实际上制造罪品为既遂标准,至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低等,都不影响既遂的成立。着手制造毒品后,没有实际上制造出毒品的,则是制造毒品未遂。对于已经制造出粗制毒品或者半成品的,应以制造毒品罪的既遂论处。

(四)引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒罪的未遂

引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸食毒品的案件中,如果被引诱、教唆、欺骗、强迫的一方最终并未吸食毒品,则行为人构成本罪的未遂。

◎案例

苏某为转手出卖毒品牟利,主动找到公安机关的特情人员许某,要求许某代其联系购买甲基苯丙胺,并提出要向许某等人购买甲基苯丙胺35公斤。后苏某派人携带足额购毒款前往“交易”时被抓获。本案中,犯意的产生及交易细节均由苏某提出,故不属于“犯意引诱”或“数量引诱”,但由于苏某的交易方系公安机关的特情人员,即涉案“交易”自始便是不可能完成的。对这种因犯罪分子意志以外的因素而不可能实现其贩毒目的的情形,法院一般会根据刑法对未遂犯的相关规定,比照既遂犯予以从轻或者减轻处罚。

五、毒品犯罪的共同犯罪

(一)正确区分主犯从犯

区分主犯和从犯,应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面,比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。

在毒品共同犯罪中,为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的,应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。

(二)认定共犯的犯罪数量

在毒品共同犯罪中,要正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。对于毒品犯罪集团的首要分子,应按集团毒品犯罪的总数量处罚;对一般共同犯罪的主犯,应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚;对于从犯,应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

(三)确定共同犯罪人的刑罚

在毒品共同犯罪案件中,要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。不同案件不能简单类比,一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大,但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主从犯的,不能因为涉案的毒品数量特别巨大,就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚,一律判处重刑甚至死刑。对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的,处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别,主观恶性和人身危险性方面的差异,对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。

(四)其他特殊情况下的处理

1.主犯在逃

对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯,甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯,无论主犯是否到案,均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。辩护律师在办理主犯在逃的案件中,更应当结合证据证明当事人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用,及时提出被告人属于从犯甚至胁从犯的辩护意见,争取从轻量刑。

2.毒品犯罪上下家

没有实施毒品犯罪的共同故意,仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家,不构成共同犯罪,但为了诉讼便利可并案审理。

3.毒品再犯和累犯

根据《刑法》第356条规定,只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,不论是在刑罚执行完毕后,还是在缓刑假释或者暂予监外执行期间,又犯《刑法》分则第六章第七节规定的犯罪的,都是毒品再犯,应当从重处罚。因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子,在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯《刑法》分则第六章第七节规定的犯罪的,应当在对其所犯新的毒品犯罪适用《刑法》第356条从重处罚的规定确定刑罚后,再依法数罪并罚。对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。

4.中间人

并非所有的毒品买卖活动都是卖毒者与购毒者直接达成并完成交易。居间介绍人在毒品买卖活动中的作用,大体可分为三种基本形式:为购毒者介绍毒贩;为毒贩介绍买主;兼具两种介绍行为。实践中,对于居间介绍人,鉴于其大部分情况下属于帮助犯,既不是毒品所有者,又不是毒品交易的参与者,故多以从犯论处。

◎案例

马某、罗某在得知王某可卖出毒品的情况下,居间介绍为其联系买主,胡某受马某委托为其找到购毒者亚某,在明知亚某为贩卖毒品而准备购买毒品的情况下,积极从中帮助其购买毒品,马某、罗某和胡某共同促成了王某与亚某的见面、协商落实交易细节。其后,三人为亚某携带购毒款按时到达交易地点进行毒品交易。本案中,公诉机关起诉马某、罗某和胡某构成贩卖毒品罪,但辩护律师认为,本案中马某、罗某和胡某在本案中不是毒品的实际所有者,也没有贩卖毒品获利的目的,仅仅是居间介绍,因此此三人构成贩卖毒品罪,但均系从犯(帮助犯),依法应当从轻、减轻处罚。

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