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是否能以代购毒品行为是否牟利为标准来判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪

发布时间:2020-12-27 浏览:75次

 

在当前的司法实践中,基本上是以代购者是否具有牟利、获利事实为标准,或者以代购者是否具有牟利目的或者营利目的为标准,认定代购行为是否独立构成贩卖毒品罪的正犯。例如,最高人民法院2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2008年纪要》)规定:“代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《2015年纪要》)规定:“行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。”2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(以下简称《2012年追诉标准》)第1条规定:“有证据证明行为人以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的毒品,对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”但本文认为,以代购者是否牟利为标准判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪,并不妥当。

首先,将牟利事实或目的作为贩卖毒品罪的成立条件缺乏法律依据。

贩卖毒品罪的成立既不要求以牟利为目的,也没有要求客观上必须牟利。因此,一方面,倘若客观行为本身不属于贩卖,即使行为人具有牟利目的也不可能成立贩卖毒品罪。例1:A将1克毒品送给B,期待B日后能将其更多的毒品给自己吸食。或许可以认为A有牟利目的,但A将1克毒品送给B的行为,不可能成立贩卖毒品罪。另一方面,倘若客观行为本身属于贩卖,行为人认识到自己贩卖的是毒品,就足以成立贩卖毒品罪。例2:吸毒者甲花1000元购买了毒品后,下决心戒毒,以500元的低价将毒品转让给乙。可以肯定的是,甲的行为构成贩卖毒品罪。但是,难以认定甲具有牟利事实。或许有人认为,只要出卖了毒品就属于牟利事实。但是,既然如此,也就没有必要将牟利事实作为贩卖毒品罪的构成要件要素,而是只要有出卖行为并且认识到是毒品,就可以认定为贩卖毒品罪。概言之,只要行为人有偿交付或者让与毒品给对方,就可以认定为贩卖毒品,不论毒品来源于何处,不问行为人如何取得毒品(是有偿还是无偿),也不管有偿是否达到可以评价为牟利的程度。所以,倘若代购行为本身只是单纯的购买行为,而不能评价为有偿交付毒品,即使其具有牟利目的或者客观上存在牟利事实,也不可能成立贩卖毒品罪;反之,如果代购行为本身能够评价有偿交付毒品,即使没有牟利目的与客观上的牟利事实,也能成立贩卖毒品罪。

诚然,按照《2012年追诉标准》的规定,“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。这一规定本身是否合适是另一回事,但可以肯定的是,以贩卖为目的与以牟利为目的不是等同概念。以贩卖为目的,意味着行为人在购买毒品之后要有偿交付给他人,但以牟利为目的则提出了更高的要求。所以,将司法解释中的“以贩卖为目的”偷换成“以牟利为目的”,明显不当。

其次,将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件缺乏实质根据。

如所周知,犯罪的实体是不法与责任,不法是指行为符合构成要件且不具有违法阻却事由,责任是对不法的责任。作为犯罪的成立要素,要么是表明行为具有违法性的要素,要么是表明非难可能性的要素。这是一个要素能否成为犯罪成立要素的实质根据。牟利与贩卖是两个不同概念,牟利事实与目的并不表明不法增加与责任加重。例3:甲乙同为吸毒者,甲为乙代购毒品后,乙与甲共同吸食了一部分毒品。可以肯定的是,甲将代购的毒品交付给乙之后,代购行为就已完成。确定行为的不法程度应以此时为基准点。甲事后吸食毒品的行为,不可能使前面行为的不法程度增加,也不可能使前面行为的责任程度加重。既然如此,将(事后)有无牟利事实作为区分代购行为是否构成贩卖毒品罪的标准,就明显不当。

其实,将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件,所考虑的重点是行为人是否获利,而非行为是否危害了公众健康这一保护法益。然而,刑法的目的是保护法益不受侵犯,而不是防止行为人获利。所以,重点不在于行为人是否获利,而在于行为是否侵犯了法益。基于同样的理由,判断代购毒品的行为是否成立犯罪,其实质根据在于这种行为是否危害公众健康,而不在于行为人是否牟利。

此外,特别要说明的是,既不能将贩卖、出卖的故意与牟利目的、营利目的相等同,也不能因为客观行为是“贩卖”“出售”等就要求行为人具有牟利目的。例如,《刑法》第217条规定:“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金……(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”再如,《刑法》第218条规定:“以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这些规定清楚地说明,出售、销售并不意味着必须有营利、牟利目的,或者说,营利、牟利目的是出售故意、销售故意、贩卖故意之外的内容。又如,《刑法》第227条规定的倒卖伪造的有价票证罪与倒卖车票、船票罪,不要求以牟利为目的,而《刑法》第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪必须以牟利为目的。这也清楚地说明,不能因为客观行为是倒卖,就要求行为人具有牟利目的。概言之,不能混淆贩卖故意与牟利目的。

再次,将有无牟利事实或目的作为认定代购行为是否成立贩卖毒品罪的标准,存在难以解释和认定的问题。

从实体上看。如后所述,司法实践对代购者事后与吸毒者共同吸食所代购的毒品的行为,大多认定为代购者有牟利事实,进而将代购行为认定为贩卖毒品罪。但是,如果代购者在实施代购行为时没有共同吸食的意思,怎么可能因为事后共同吸食而成立贩卖毒品罪呢?这种做法是否符合行为与责任同时存在的原则?如果说事后共同吸食才成立贩卖毒品罪,那么,如何确定贩卖毒品罪的既遂时刻?如果说是交付毒品时成立贩卖毒品罪的既遂,那么,既遂后的吸食行为怎么可能成为构成犯罪的要素?如果说是事后共同吸食时才成立贩卖毒品罪的既遂,则明显与贩卖毒品罪的既遂标准存在矛盾。

从证据上看。即使代购者加价将毒品交付给吸毒者是比较典型的贩卖毒品,但事实上很难证明代购者是否加价交付。因为在司法实践中,大多难以查获贩卖毒品的上家,因而难以判断代购者是否加价牟利。例4:原判认定,自2013年11月开始,被告人巫建樟通过手机联系后,在其家中先后6次以人民币50元左右的价格向吸毒人员郭某某贩卖毒品氯胺酮。同年12月17日,公安人员在中山市三乡镇抓获被告人巫建樟,并从被告人巫建樟处缴获毒品22包(经检验,检出含氯胺酮成分的毒品净重为20.45克)及作案工具手机1部等物品。一审法院以贩卖毒品罪判处巫建樟有期徒刑4年,并处罚金人民币5000元。被告人巫建樟及其辩护人以“只是帮郭某某代购毒品,并未从中获利,不构成贩卖毒品罪”为由提出上诉。二审法院维持原判的理由是,“上诉人巫建樟归案后多次稳定供述证人郭某某曾六次向其购买毒品氯胺酮,并对交易的时间、地点、金额、方法等作了供认,并有手机通话记录、缴获的毒品等证据予以证实,且与证人郭某某的证言能相互印证。上诉人巫建樟在二审讯问过程中亦供认侦查阶段公安机关没有对其刑讯逼供,因此,本案证据足以认定上诉人巫建樟多次向证人郭某某贩卖毒品的犯罪事实。上诉人巫建樟及其辩护人所提巫建樟不构成贩卖毒品罪的意见于理无据,本院不予采纳”。不难看出,除了被告人的口供外,没有任何证据能证明被告人加价交付或者有其他牟利事实。这充分说明,将牟利事实作为判决代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件,并不可取。这种做法,要么导致司法机关牵强地认定行为人存在牟利事实,要么导致对实际上加价牟利的代购者不能以贩卖毒品罪论处,进而会导致处罚的不公平。

最后,将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品的成立条件,导致处罚范围不明确。

牟利事实或目的看似容易判断,但实际上难以确定其范围。在司法实践中,主要存在以下几类与牟利目的相关的案件,但都有争议。

一是截留毒品。例5:杨某从小患有哮喘病。3年前一个偶然机会,两名熟人让他代购“白粉”,每次把钱给他,让他到指定地点与“上线”交易。杨某买来“白粉”后交给两名熟人。后来,杨某知道“白粉”就是海洛因,并听说吸食海洛因可以抑制、治疗哮喘病。于是,他为熟人代购海洛因之后,经常截留少量自己吸食。从2014年底开始,杨某多次为熟人购买毒品时,自己从中截留少部分用于吸食。案发后,民警在杨某住地搜缴一套吸毒工具和5小包海洛因(净重共计2.5克)。杨某交代,其累计截留海洛因超过50克用于吸食。一种观点认为,杨某截留毒品用于自己吸食是营利的表现,符合以营利为目的的特征,应以贩卖毒品罪论处。另一种观点则认为,杨某应熟人要求为他们购买毒品,并没有向另外人员贩卖,没有从中获取非法收益,其行为不具备营利的主观目的,不构成贩卖毒品罪。

二是蹭吸或者共同吸食。例6:张某欲吸食冰毒,因没有贩毒者李某的手机号码,遂找到邱某,请他帮忙联系李某购买一小袋冰毒。邱某联系到李某,谈好毒资为400元后,李某将冰毒交付邱某,邱某将张某给付的400元钱交给李某。事后,张某独自吸食完冰毒。数日后,吴某欲吸食冰毒,电话联系邱某,请他帮忙从李某处购买冰毒。邱某为能免费蹭吸吴某购买的冰毒,便找到李某,并告诉李某自己帮他人代买一小袋冰毒。谈好毒资为300元后,李某将毒品交付邱某,邱某将毒品带到吴某处,两人共同吸食。一种观点认为,第一次交易时,邱某主观上只有帮助购买毒品的故意,客观上只是充当购毒者的工具,替代张某去购买毒品,不构成贩卖毒品罪;但对第二次代购行为应认定为贩卖毒品罪,因为邱某免费吸食毒品本身就应当认定为获取利益或“好处”的一种情形,应当纳入牟利的范畴。

三是代购后收取部分酬劳。例7:赵某将400元现金交给刘某,让刘某代购海洛因。刘某从陈某处购得海洛因之后交给赵某。赵某接过海洛因之后,将其中的0.1克海洛因作为酬谢给了刘某。“第一种观点认为,只要代购者从中收取部分毒品作为酬劳,就应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品的行为,应以贩卖毒品罪论处。另一种观点认为,代购者从中收取部分毒品作为酬劳是否构成贩卖毒品罪,取决于其收取毒品的目的是自己吸食还是进一步贩卖,前者不宜认定为犯罪,后者应以贩卖毒品罪论处。” 

不同处理意见不仅存在于同一司法机关的不同司法工作人员之间,而且存在于不同地区的司法机关及不同级别的司法机关。例8:2014年2月19日晚,在修水县华联宾馆2666房间住宿的吸毒人员陈勇珍,来到被告人陈勇所住的该宾馆8888房间,给了陈勇300元让其帮忙购买冰毒,陈勇接过钱出门买来冰毒回到自己房间,从为陈勇珍购买的1克冰毒中吸食了部分,然后将剩下的冰毒拿到2666房间交给了陈勇珍,陈勇珍又邀请陈勇在2666房间内共同吸食陈勇买来的冰毒。2014年2月21日晚,陈勇联系被告人幸伟要买1克冰毒,幸伟约陈勇到修水县连接线站旁加油站交易,之后,幸伟驾驶小汽车赶到加油站。陈勇上车后,幸伟给了陈勇1包冰毒,陈勇说钱先欠着,幸伟同意。双方各自离开后,陈勇从该包冰毒中吸食部分。次日凌晨,陈勇被公安人员抓获。公安人员从其身上查获剩余的毒品,经鉴定为0.32克冰毒。一审法院认为,陈勇以牟利为目的,贩毒冰毒1.32克,其行为构成贩卖毒品罪,判处有期徒刑11个月,并处罚金5000元人民币。 但二审法院认为,“原审被告人陈勇受人委托,仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食,主观上无牟利的故意,客观上对代购毒品无加价行为,且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰毒是用于贩卖,故其行为依法不构成贩卖毒品罪”。

从行为人客观上是否获取了某种利益的角度来说,代购毒品案件存在形形色色的类型。分析各种类型就可以看出,具有牟利目的乃至客观上获利的,并不一定符合贩卖毒品罪的客观要件;反之,不具有牟利目的、客观上也没有获利的,也可能符合贩卖毒品罪的客观要件。

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是否能以代购毒品行为是否牟利为标准来判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪

发布时间:2020-12-27 浏览:75次

 

在当前的司法实践中,基本上是以代购者是否具有牟利、获利事实为标准,或者以代购者是否具有牟利目的或者营利目的为标准,认定代购行为是否独立构成贩卖毒品罪的正犯。例如,最高人民法院2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2008年纪要》)规定:“代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《2015年纪要》)规定:“行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。”2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(以下简称《2012年追诉标准》)第1条规定:“有证据证明行为人以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的毒品,对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”但本文认为,以代购者是否牟利为标准判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪,并不妥当。

首先,将牟利事实或目的作为贩卖毒品罪的成立条件缺乏法律依据。

贩卖毒品罪的成立既不要求以牟利为目的,也没有要求客观上必须牟利。因此,一方面,倘若客观行为本身不属于贩卖,即使行为人具有牟利目的也不可能成立贩卖毒品罪。例1:A将1克毒品送给B,期待B日后能将其更多的毒品给自己吸食。或许可以认为A有牟利目的,但A将1克毒品送给B的行为,不可能成立贩卖毒品罪。另一方面,倘若客观行为本身属于贩卖,行为人认识到自己贩卖的是毒品,就足以成立贩卖毒品罪。例2:吸毒者甲花1000元购买了毒品后,下决心戒毒,以500元的低价将毒品转让给乙。可以肯定的是,甲的行为构成贩卖毒品罪。但是,难以认定甲具有牟利事实。或许有人认为,只要出卖了毒品就属于牟利事实。但是,既然如此,也就没有必要将牟利事实作为贩卖毒品罪的构成要件要素,而是只要有出卖行为并且认识到是毒品,就可以认定为贩卖毒品罪。概言之,只要行为人有偿交付或者让与毒品给对方,就可以认定为贩卖毒品,不论毒品来源于何处,不问行为人如何取得毒品(是有偿还是无偿),也不管有偿是否达到可以评价为牟利的程度。所以,倘若代购行为本身只是单纯的购买行为,而不能评价为有偿交付毒品,即使其具有牟利目的或者客观上存在牟利事实,也不可能成立贩卖毒品罪;反之,如果代购行为本身能够评价有偿交付毒品,即使没有牟利目的与客观上的牟利事实,也能成立贩卖毒品罪。

诚然,按照《2012年追诉标准》的规定,“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。这一规定本身是否合适是另一回事,但可以肯定的是,以贩卖为目的与以牟利为目的不是等同概念。以贩卖为目的,意味着行为人在购买毒品之后要有偿交付给他人,但以牟利为目的则提出了更高的要求。所以,将司法解释中的“以贩卖为目的”偷换成“以牟利为目的”,明显不当。

其次,将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件缺乏实质根据。

如所周知,犯罪的实体是不法与责任,不法是指行为符合构成要件且不具有违法阻却事由,责任是对不法的责任。作为犯罪的成立要素,要么是表明行为具有违法性的要素,要么是表明非难可能性的要素。这是一个要素能否成为犯罪成立要素的实质根据。牟利与贩卖是两个不同概念,牟利事实与目的并不表明不法增加与责任加重。例3:甲乙同为吸毒者,甲为乙代购毒品后,乙与甲共同吸食了一部分毒品。可以肯定的是,甲将代购的毒品交付给乙之后,代购行为就已完成。确定行为的不法程度应以此时为基准点。甲事后吸食毒品的行为,不可能使前面行为的不法程度增加,也不可能使前面行为的责任程度加重。既然如此,将(事后)有无牟利事实作为区分代购行为是否构成贩卖毒品罪的标准,就明显不当。

其实,将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件,所考虑的重点是行为人是否获利,而非行为是否危害了公众健康这一保护法益。然而,刑法的目的是保护法益不受侵犯,而不是防止行为人获利。所以,重点不在于行为人是否获利,而在于行为是否侵犯了法益。基于同样的理由,判断代购毒品的行为是否成立犯罪,其实质根据在于这种行为是否危害公众健康,而不在于行为人是否牟利。

此外,特别要说明的是,既不能将贩卖、出卖的故意与牟利目的、营利目的相等同,也不能因为客观行为是“贩卖”“出售”等就要求行为人具有牟利目的。例如,《刑法》第217条规定:“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金……(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”再如,《刑法》第218条规定:“以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这些规定清楚地说明,出售、销售并不意味着必须有营利、牟利目的,或者说,营利、牟利目的是出售故意、销售故意、贩卖故意之外的内容。又如,《刑法》第227条规定的倒卖伪造的有价票证罪与倒卖车票、船票罪,不要求以牟利为目的,而《刑法》第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪必须以牟利为目的。这也清楚地说明,不能因为客观行为是倒卖,就要求行为人具有牟利目的。概言之,不能混淆贩卖故意与牟利目的。

再次,将有无牟利事实或目的作为认定代购行为是否成立贩卖毒品罪的标准,存在难以解释和认定的问题。

从实体上看。如后所述,司法实践对代购者事后与吸毒者共同吸食所代购的毒品的行为,大多认定为代购者有牟利事实,进而将代购行为认定为贩卖毒品罪。但是,如果代购者在实施代购行为时没有共同吸食的意思,怎么可能因为事后共同吸食而成立贩卖毒品罪呢?这种做法是否符合行为与责任同时存在的原则?如果说事后共同吸食才成立贩卖毒品罪,那么,如何确定贩卖毒品罪的既遂时刻?如果说是交付毒品时成立贩卖毒品罪的既遂,那么,既遂后的吸食行为怎么可能成为构成犯罪的要素?如果说是事后共同吸食时才成立贩卖毒品罪的既遂,则明显与贩卖毒品罪的既遂标准存在矛盾。

从证据上看。即使代购者加价将毒品交付给吸毒者是比较典型的贩卖毒品,但事实上很难证明代购者是否加价交付。因为在司法实践中,大多难以查获贩卖毒品的上家,因而难以判断代购者是否加价牟利。例4:原判认定,自2013年11月开始,被告人巫建樟通过手机联系后,在其家中先后6次以人民币50元左右的价格向吸毒人员郭某某贩卖毒品氯胺酮。同年12月17日,公安人员在中山市三乡镇抓获被告人巫建樟,并从被告人巫建樟处缴获毒品22包(经检验,检出含氯胺酮成分的毒品净重为20.45克)及作案工具手机1部等物品。一审法院以贩卖毒品罪判处巫建樟有期徒刑4年,并处罚金人民币5000元。被告人巫建樟及其辩护人以“只是帮郭某某代购毒品,并未从中获利,不构成贩卖毒品罪”为由提出上诉。二审法院维持原判的理由是,“上诉人巫建樟归案后多次稳定供述证人郭某某曾六次向其购买毒品氯胺酮,并对交易的时间、地点、金额、方法等作了供认,并有手机通话记录、缴获的毒品等证据予以证实,且与证人郭某某的证言能相互印证。上诉人巫建樟在二审讯问过程中亦供认侦查阶段公安机关没有对其刑讯逼供,因此,本案证据足以认定上诉人巫建樟多次向证人郭某某贩卖毒品的犯罪事实。上诉人巫建樟及其辩护人所提巫建樟不构成贩卖毒品罪的意见于理无据,本院不予采纳”。不难看出,除了被告人的口供外,没有任何证据能证明被告人加价交付或者有其他牟利事实。这充分说明,将牟利事实作为判决代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件,并不可取。这种做法,要么导致司法机关牵强地认定行为人存在牟利事实,要么导致对实际上加价牟利的代购者不能以贩卖毒品罪论处,进而会导致处罚的不公平。

最后,将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖毒品的成立条件,导致处罚范围不明确。

牟利事实或目的看似容易判断,但实际上难以确定其范围。在司法实践中,主要存在以下几类与牟利目的相关的案件,但都有争议。

一是截留毒品。例5:杨某从小患有哮喘病。3年前一个偶然机会,两名熟人让他代购“白粉”,每次把钱给他,让他到指定地点与“上线”交易。杨某买来“白粉”后交给两名熟人。后来,杨某知道“白粉”就是海洛因,并听说吸食海洛因可以抑制、治疗哮喘病。于是,他为熟人代购海洛因之后,经常截留少量自己吸食。从2014年底开始,杨某多次为熟人购买毒品时,自己从中截留少部分用于吸食。案发后,民警在杨某住地搜缴一套吸毒工具和5小包海洛因(净重共计2.5克)。杨某交代,其累计截留海洛因超过50克用于吸食。一种观点认为,杨某截留毒品用于自己吸食是营利的表现,符合以营利为目的的特征,应以贩卖毒品罪论处。另一种观点则认为,杨某应熟人要求为他们购买毒品,并没有向另外人员贩卖,没有从中获取非法收益,其行为不具备营利的主观目的,不构成贩卖毒品罪。

二是蹭吸或者共同吸食。例6:张某欲吸食冰毒,因没有贩毒者李某的手机号码,遂找到邱某,请他帮忙联系李某购买一小袋冰毒。邱某联系到李某,谈好毒资为400元后,李某将冰毒交付邱某,邱某将张某给付的400元钱交给李某。事后,张某独自吸食完冰毒。数日后,吴某欲吸食冰毒,电话联系邱某,请他帮忙从李某处购买冰毒。邱某为能免费蹭吸吴某购买的冰毒,便找到李某,并告诉李某自己帮他人代买一小袋冰毒。谈好毒资为300元后,李某将毒品交付邱某,邱某将毒品带到吴某处,两人共同吸食。一种观点认为,第一次交易时,邱某主观上只有帮助购买毒品的故意,客观上只是充当购毒者的工具,替代张某去购买毒品,不构成贩卖毒品罪;但对第二次代购行为应认定为贩卖毒品罪,因为邱某免费吸食毒品本身就应当认定为获取利益或“好处”的一种情形,应当纳入牟利的范畴。

三是代购后收取部分酬劳。例7:赵某将400元现金交给刘某,让刘某代购海洛因。刘某从陈某处购得海洛因之后交给赵某。赵某接过海洛因之后,将其中的0.1克海洛因作为酬谢给了刘某。“第一种观点认为,只要代购者从中收取部分毒品作为酬劳,就应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品的行为,应以贩卖毒品罪论处。另一种观点认为,代购者从中收取部分毒品作为酬劳是否构成贩卖毒品罪,取决于其收取毒品的目的是自己吸食还是进一步贩卖,前者不宜认定为犯罪,后者应以贩卖毒品罪论处。” 

不同处理意见不仅存在于同一司法机关的不同司法工作人员之间,而且存在于不同地区的司法机关及不同级别的司法机关。例8:2014年2月19日晚,在修水县华联宾馆2666房间住宿的吸毒人员陈勇珍,来到被告人陈勇所住的该宾馆8888房间,给了陈勇300元让其帮忙购买冰毒,陈勇接过钱出门买来冰毒回到自己房间,从为陈勇珍购买的1克冰毒中吸食了部分,然后将剩下的冰毒拿到2666房间交给了陈勇珍,陈勇珍又邀请陈勇在2666房间内共同吸食陈勇买来的冰毒。2014年2月21日晚,陈勇联系被告人幸伟要买1克冰毒,幸伟约陈勇到修水县连接线站旁加油站交易,之后,幸伟驾驶小汽车赶到加油站。陈勇上车后,幸伟给了陈勇1包冰毒,陈勇说钱先欠着,幸伟同意。双方各自离开后,陈勇从该包冰毒中吸食部分。次日凌晨,陈勇被公安人员抓获。公安人员从其身上查获剩余的毒品,经鉴定为0.32克冰毒。一审法院认为,陈勇以牟利为目的,贩毒冰毒1.32克,其行为构成贩卖毒品罪,判处有期徒刑11个月,并处罚金5000元人民币。 但二审法院认为,“原审被告人陈勇受人委托,仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食,主观上无牟利的故意,客观上对代购毒品无加价行为,且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰毒是用于贩卖,故其行为依法不构成贩卖毒品罪”。

从行为人客观上是否获取了某种利益的角度来说,代购毒品案件存在形形色色的类型。分析各种类型就可以看出,具有牟利目的乃至客观上获利的,并不一定符合贩卖毒品罪的客观要件;反之,不具有牟利目的、客观上也没有获利的,也可能符合贩卖毒品罪的客观要件。

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