【裁判要旨】被告因一房多卖而涉嫌犯罪，原告的购房款作为被诈骗的损失，即使刑事案件已经立案，只要没有作出刑事判决，判令被告追赃、退赔，民事案件同样可以先行作出判决。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。而民商事案件中，被告的违约行为足以认定，无论其承担何种刑事责任，均不影响原告民事权益的实现，因此不构成必须以刑事判决结果为依据。
□案号 一审：（2019）豫0802民初4195号 二审：（2019）豫08民终3815号
【案情】
原告：耿青国。
被告：买艳利。
第三人：刘洪生。
被告买艳利发布消息，称焦作新区两栋单元楼出售，一套90平方、单价4100元，另一套120平方、单价4500元。原告看到消息后，与被告买艳利洽谈。买艳利安排其爱人带原告去看房，并催促原告缴纳房款。2018年8月1日，原告向被告买艳利账户转款32万元；买艳利收到上述款项后，同日向第三人刘洪生转款30万元。被告买艳利将焦作市政源咨询服务有限公司（以下简称政源公司）出具的交款凭证交付给原告。交款凭证载明内容为：某楼盘8号楼东单元10楼西户，面积122.99平方，单价3220元，总价396028元，已交198014元，交款人陈见风。2018年8月6日，原告通过微信向被告买艳利付款8000元。2019年6月3日，原告耿青国与被告买艳利通过微信聊天商谈一起向刘洪生追款事宜。2019年6月18日，原告出具收条，载明收到刘洪生退出房款5万元。2019年7月19日，原告再次出具收条，载明收到刘洪生退出房款31986元。
第三人刘洪生一直未取得所要买得的房产，而政源公司的靳华却将该房产卖给了史秋萍等人。刘洪生以靳华涉嫌诈骗为由报案，河南省焦作市公安局焦南分局于2019年5月14日受案，并于2019年6月3日对靳华刑事拘留。史秋萍等人以房屋买卖合同为由，在郑州高新技术产业开发区人民法院以河南博骐置业有限公司（以下简称博骐公司）、政源公司和刘洪生为被告起诉，该院以靳华涉嫌犯罪为由裁定驳回起诉。史秋萍不服提起上诉，郑州市中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。原告认为自己跟被告之间的房屋买卖与第三人以及第三人与其他人之间发生的刑事案件无关，向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求法院依法解除自己与被告之间的购房（口头）合同，返还尚未退回的购房款。
【审判】
焦作市解放区法院经审理认为，本案原告缴纳了购房款，但没有得到房屋，这一事实各方均无异议。无论原告与何人存在房屋买卖合同关系，由于原告事实上无法取得交易房屋，其合同目的无法实现，其主张解除合同的诉讼请求，予以支持。但由于双方并未签订书面房屋买卖合同，对原告究竟与何人存在房屋买卖合同关系，成为本案争议的焦点内容。
一、买卖合同主体的认定
由于房屋买卖合同并非要式合同，法律未要求必须以书面方式出现，因此以口头方式订立的房屋买卖合同仍然合法有效。结合本案具体情况，法院综合认定与原告存在买卖合同关系的主体是被告买艳利，主要理由如下：
第一，被告买艳利发布了房屋销售的信息，且发布信息中未载明是他人的房屋。通过微信语音聊天记录可以看出，其发布的内容“焦作新区两栋单元楼出售，一套90多平方、一套120多平方，价格优惠，有意者请联系我”，自始至终被告未披露其是代他人销售。
第二，被告买艳利安排其爱人带原告实地看房，以及直接接受原告交付的购房款，以实际行动履行了房屋买卖合同的义务并行使了接受购房款的权利。
第三，不能认定被告买艳利系受刘洪生委托销售房屋。
第四，刘洪生直接向原告退还部分款项，并不能改变被告买艳利作为房屋出卖人的身份。
二、是否需要先刑后民
被告及第三人均认为本案涉及违法犯罪，应当本着先刑后民的原则，裁定驳回原告起诉，将案件移送公安机关。笔者认为这种观点不能成立，主要理由如下：
第一，本案与史秋萍等所诉案件情形不同。郑州中院生效裁定认为应当驳回起诉的案件，系史秋萍等人直接自政源公司和博骐公司购买的房屋，犯罪嫌疑人靳华以政源公司名义实施了诈骗行为，在刑事案件未处理完毕之前，确实应当移送公安机关查明。但本案原告始终未与靳华、政源公司发生直接的买卖关系，亦未向政源公司或靳华付款，因此现有证据不能认定原告所主张的权利与犯罪嫌疑人靳华的犯罪行为有直接关联。
第二，犯罪嫌疑人靳华案件的被害人不包括原告。靳华被追究责任，报案人是博骐公司和刘洪生，刘洪生及博骐公司自认其系受害人。
第三，不排除被告买艳利在政源公司（靳华）处购买房屋后转卖原告牟利的可能性。
第四，被告买艳利作为受害人，可以通过刑事诉讼向靳华主张权利。
三、原告损失数额的确定
原告所缴纳购房款为32.8万元，第三人刘洪生已经向原告退还了81986元，该部分应当自原告的损失中扣减。至于原告主张的利息部分，原告主张自交付之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，符合法律规定，法院予以支持。原告主张的为申请保全购买保险而支出的保险费，并非必然发生的费用，对该请求法院不予支持。
焦作市解放区法院于2019年11月18日作出判决：一、解除原告耿青国与被告买艳利房屋买卖合同（口头合同）；二、被告买艳利于本判决生效之日起10日内返还原告耿青国购房款246014元及利息；三、驳回原告耿青国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为3110元，保全费2160元，由原告耿青国负担700元，被告买艳利负担4570元。
一审宣判后，被告买艳利不服判决，向焦作市中级人民法院提起上诉。
焦作中院判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点在于，究竟谁才是与原告存在房屋买卖合同关系的另一方主体？本案涉及的刑事犯罪是否影响民事案件的审理？
一、口头合同的效力认定
根据合同法的规定，当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。如建筑工程施工合同等特定的合同必须是书面合同，不采取书面形式将会导致合同无效。再如租期超过6个月的租赁合同，也应当采取书面形式，否则将会被视为不定期租赁。除法律、行政法规明确规定必须采用书面形式之外，当事人可以采取口头形式或其他形式订立合同。只要双方关于合同内容的约定不违反法律的其他强制性规定，一般情况下，对合同效力均予以确认。
但在现实生活中，比如本案，由于双方未订立书面的房屋买卖合同，从而导致案件事实认定困难，一定程度上影响了当事人权益的及时实现。因此，除了像小额买卖合同等可以及时履行清结的合同之外，还是建议合同当事人采取书面形式订立合同，避免出现纠纷后，难以完成举证责任，影响自己的合法权益。
二、合同成立的认定及举证责任分配
在合同纠纷案件中，原则上采取谁主张、谁举证的一般举证责任分配原则，即主张合同成立的一方负举证责任。
根据合同法规定，合同成立，应当是双方通过要约、承诺的方式，就合同的主要内容，如当事人名称、标的、价款、支付方式等达成一致意见，合同方可认定为成立。
本案中，被告买艳利在朋友圈发出的消息，载明了买卖合同的标的、价款等主要内容，视为其向社会不特定人群发出的要约。
原告在被告买艳利亲属陪同下前去看房，经过了解作出了承诺，并以自己交付购房款的行为明确了支付方式和时间等合同内容，足以证明了原被告之间的房屋买卖合同成立。
至于合同的双方当事人，由于被告买艳利系要约的发出方，原告系承诺的作出方，应当作为买卖合同的主体，承担各自的权利义务关系。
三、合同履行过程中其他因素的介入
买艳利与耿青国之间房屋买卖合同履行过程中，不断有其他因素介入。比如买艳利交付给原告由政源公司出具的交款凭证，买艳利接收原告支付的房款后又向第三人转交部分款项，第三人其后向原告退还部分资金等。上述因素的介入，对合同当事人的认定产生了一定影响。
但其他因素的介入，并不足以影响原被告买卖合同的主体地位。在合同履行过程中，一方可以将部分义务交由合同主体之外的人代为履行，只要另一方认可，即不会导致代为履行方成为合同相对人，而仅仅是代一方履行义务。买艳利在收取原告款项后，将部分资金交予第三人的行为，系其与第三人之间的法律关系。买艳利称其系代第三人出售房屋，但第三人对此予以否认，而被告并未提供证据证明其代理关系的事实，据此，其与第三人的权利义务，不改变原被告之间的合同关系。
只有在符合法律规定，且双方当事人明确约定的情况下，才会发生合同履行过程中的变更，比如债权债务的概括转移、债权转让、债务转移等。除此之外，依法成立的合同，对双方当事人具有的法律约束力是始终存在的。
四、一房多卖情形下的刑民交叉
在审理民商事纠纷中，发现可能涉嫌经济犯罪的，主要依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》进行处理。该规定对于民事纠纷与刑事纠纷之间的程序交叉问题采取了先刑后民与民刑并行的立场。司法解释在具体的标准上规定得过于原则，缺乏可操作性，导致司法实践中的具体处理存在极大随意性。
在实践中，大量案件存在着多种选择，要么移送犯罪线索，要么移送案件。也就是说，是民事案件继续审理，或者是民事案件中止等待刑事案件处理结果，也可以是裁定驳回起诉整案移送侦查机关。面对这样的选择，法官具有相当大的随意性。针对这种情况，最高法院颁布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》），以3个条文对涉及刑民交叉案件的程序处理作出了明确界定。
《纪要》对应当分别审理和中止审理的情形作了具体规定。如果在审理民事案件过程中，发现与案件有牵连的刑事犯罪嫌疑线索、材料，但所涉嫌的刑事犯罪与民商事案件不是同一法律关系的，法院应将犯罪线索、材料移送侦查机关查处。由于民商事案件的当事人之间存在民商事法律关系，因此不能因存在刑事犯罪嫌疑就将全案移送。
本案中，对是否需要移送公安机关，双方存在较大分歧。被告及第三人均主张应当裁定驳回起诉，移送公安机关。但经审查，裁定驳回起诉、移送公安机关应当符合案件当事人即合同的债务人涉嫌刑事犯罪，且与涉嫌犯罪的行为与原告起诉内容系同一事实的条件。但客观上，本案被告及第三人均不涉嫌犯罪，不符合裁定驳回起诉移送公安机关的条件。
本案涉嫌犯罪的是作为开发企业的工作人员靳华，与本案当事人之间并不存在直接的联系。第三人即使作为报案人，但并无证据证明靳华的犯罪行为与涉案房产有关，双方交易的标的合法。退一步讲，即使合同交易的标的包括在靳华涉嫌犯罪的标的中，但本案原告主张解除合同、承担返还房款的违约责任，而非主张房屋交付及所有权，因此不影响本案作为民事案件继续审理并作出裁判。
再退一步讲，即使本案买卖标的系被告一房多卖而涉嫌犯罪，即原告的购房款作为被诈骗的损失，即便刑事案件已经立案，只要没有作出刑事判决，判令被告追赃、退赔，民事案件同样可以先行作出判决。《纪要》规定，如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。而民商事案件中，被告的违约行为足以认定，其承担任何刑事责任，并不影响原告民事权益的实现，因此不构成必须以刑事判决结果为依据。
【注释】
作者单位：河南省焦作市解放区人民法院 河南省高级人民法院
