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特殊盗窃行为类型研究

发布时间:2021-03-02 浏览:72次

作者:陈洪兵,东南大学法学院教授,博士生导师,东南大学刑事法研究所所长,东南大学法学院学术委员会副主任,北京观韬中茂(南京)律师事务所兼职律师。师从张明楷教授,日本首都大学东京客员准教授(师从前田雅英教授)。

来源:《财产犯罪之间的界限与竞合研究》,中国政法大学出版社2014年版。

主要观点:

1、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃四种特殊盗窃的对象,可以是客观价值不大而主观价值较大的财物;

2、特殊盗窃不是行为犯、举动犯、危险犯,而仍是结果犯,以取得财物为既遂;

3、普通盗窃与特殊盗窃竞合及并存时,除非符合《盗窃解释》第6条的适用条件,否则应在盗窃累计数额所对应的法定刑幅度内从重处罚,或者适用同种数罪并罚;

4、除非盗窃作案工具本身具有相当的杀伤力,而且行为人具有用之对付被害人反抗的意思,否则不成其为“凶器”;

5、职业性佩戴的器具,除非行为人盗窃前意识到带有凶器,否则不成其为“携带”;

6、扒窃并非保护所谓的“贴身禁忌”,而是着眼空间上的公共场所与对象上的随身携带的财物。

“窃盗是最主要的财产犯罪,很具实务意义。教学、研究与考试,窃盗也几乎是一个宠儿。”事实上确实如此,以2004年至2008年五年里的数据为例,全国公安机关盗窃立案占侵财案件总数的79.8%,占所有刑事立案的68.3%。国外情况也是如此。例如日本,盗窃案件占到全部财产犯案件的76%。2011年5月1日生效实施的《刑法修正案(八)》第39条在原有普通盗窃(即“盗窃公私财物,数额较大”)和特殊盗窃行为类型“多次盗窃”的基础上,新增了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”与“扒窃”三种特殊盗窃行为类型。至此,现行刑法规定了“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”以及“扒窃”四种特殊盗窃行为类型。相对于普通盗窃(要求数额较大),成立特殊盗窃罪均不要求数额较大,“这无疑降低了盗窃罪的犯罪门槛”;“入罪情形的大幅增加,表现了刑事法对于盗窃犯罪所持有的严厉惩治态度。” 2013年3月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)第3条规定,“二年内盗窃三次以上的,应当认定为‘多次盗窃’。非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃的,应当认定为‘入户盗窃’。携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的,应当认定为‘携带凶器盗窃’。在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应当认定为‘扒窃’。”虽然该司法解释如及时雨出台,姑且不论上述解释是否合理,解释涉及的问题不过是“冰山一角”。在解释论上,盗窃罪本就是争议颇多的罪名,伴随着这次刑法的修改和《盗窃解释》的出台,关于特殊盗窃行为类型的认定,必然成为理论与实务关注的热点。

一、共性问题

(一)客观价值不大而主观价值较大的财物是否为盗窃罪的对象?

作为盗窃罪对象的财物,当然要求具有财产性价值,而财产性价值可以分为客观价值(即经济价值、交换价值)与主观价值(即使用价值)。国外刑法理论通说认为,财物即便没有客观的交换价值,只要具有主观、使用价值即可。因为“只要对所有者、持有者具有效用,即便对他人并无效用而不能成为交换的对象,仍值得保护”。刑法保护的是每个个体的财产法益,而财产对于每个个体来说,未必具有同样的价值,只有承认具有主观价值的财物也是盗窃罪的对象,才能真正体现人本主义和刑法的人性化。对此,有学者指出,“在1979年刑法第151条仅将盗窃罪的罪状表述为‘盗窃……公私财物数额较大’时,大体意味着数额较大的财物才是盗窃罪的对象,数额较小的财物不值得刑法保护。而且,对其中的‘数额较大’都是以财物的交换价值或者经济价值进行计算或判断的。1997年刑法增加了‘多次盗窃’之后,刑法理论也并没有重视‘多次盗窃’的规定是否意味着盗窃行为对象的变化。”显然,“在《刑法修正案(八)》中增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为类型后,对盗窃罪的行为对象范围及其价值必须重新思考。”也就是说,“《刑法修正案(八)》增加的几种盗窃行为类型已经表明,只要对所有人、占有人具有主观价值,即使其客观上没有经济价值,也可能成为盗窃罪的对象。因为一般来说,纪念品、身份证、出入境证件、信用卡、存折等物品,要么存放在住宅,要么随身携带,而入户盗窃、扒窃正表现为侵入住宅盗窃或者在公共场所窃取他人随身携带的财物,如果将这些物品排除在盗窃罪行为对象之外,《刑法修正案(八)》就丧失了增加盗窃行为类型的意义。”笔者对此基本表示赞成。

其实,即便是普通盗窃中的“数额较大”,也未必只能解释为客观价值较大,将其解释为“数量”较大,从而包括主观价值较大的财物,也未尝不可。事实上,《盗窃解释》第1条也指出,“盗窃毒品等违禁品,应当按照盗窃罪处理的,根据情节轻重量刑。”这里“情节轻重”也表明,不具有客观的交换价值,但具有主观的使用价值的财物,可以成为普通盗窃的对象。所以说,盗窃罪的对象是否包括客观价值不大而主观价值较大的财物,取决于人们对现代社会中财物价值的认识,与成罪是否要求“数额较大”无关。

(二)特殊盗窃是行为犯、举动犯、危险犯,抑或结果犯?

在《刑法修正案(八)》新增三种特殊盗窃行为类型后,有不少学者认为,盗窃罪不再是纯粹的结果犯,而部分演变成行为犯、举动犯、危险犯,只要一实施相应行为,就构成盗窃罪,即只有成立不成立的问题,而没有既未遂问题。例如,有认为,“携带凶器盗窃属于行为犯,其行为必须实施到一定程度才成立既遂,这个程度应当是着手实施了盗窃行为并对人身造成侵害危险,二者缺一不可”;有指出,“《刑法修正案(八)》首次将‘入户盗窃’、‘携带凶器盗窃’与‘扒窃’从普通盗窃中分离出来,使之上升为行为犯”;有主张,“对于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等特殊盗窃行为来说,只要行为人实施了这些行为,不论其最终是否占有他人财物,也不论其所非法占有财物数额的大小,也都直接构成盗窃罪”;有声称,“‘携带凶器扒窃’是举动犯,着手实施实行行为即构成犯罪既遂,因而不存在犯罪未遂形态,但存在犯罪预备和犯罪中止”;有言道,“携带凶器盗窃属于行为犯”;有坚信,“与普通盗窃相比,携带凶器型盗窃除了属于行为犯外,更具有抽象危险犯的特征,二者并行不悖。”

成立抢劫罪也没有数额的要求,可从来没有人认为,抢劫罪不是结果犯,而是行为犯,这让人觉得奇怪。笔者认为,之所以在《刑法修正案(八)》增设三种特殊盗窃行为类型后,会出现上述关于特殊盗窃犯罪形态的匪夷所思的看法,是因为一直以来,我国刑法理论界对行为犯、结果犯、抽象危险犯、具体危险犯和举动犯这些分类的功能与意义缺乏正确的认识。刑法理论与实务习惯于为分类而分类,忽略了分类的目的是为了什么。国外刑法理论界之所以没有这些无谓的争论,只因为他们都明白罪名归类之目的所在。

行为犯(即举动犯)与结果犯、危险犯(包括抽象危险犯与具体危险犯)与实害犯(亦称侵害犯)相对应。区分行为犯与结果犯,对于既遂和因果关系的认定有一定的意义;区分危险犯与实害犯,意义在于说明成立犯罪的条件或者处罚根据。其中抽象危险犯与具体危险犯的区分,只具有立法论上的处罚根据的意义。由此,我们可以大致认为,不管属于上述哪种犯罪形态,都旨在解决犯罪成立条件和犯罪既遂判断标准问题,除此之外,都是无谓的争论。

特殊盗窃不过是在普通盗窃的基础上增添了行为情状的要求。如多次盗窃,增加了行为次数的要求;入户盗窃强调了犯罪的空间是“户”内;携带凶器盗窃突出了盗窃行为伴随状况是“携带凶器”;而扒窃,强调盗窃的空间是公共场所,对象是他人随身携带的财物。因而,所谓特殊盗窃,实行行为仍是盗窃行为,侵害的法益还是他人的财产权;虽然没有数额的要求,但根据刑法第13条“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的但书规定,不可能将多次盗窃几支铅笔、入户盗窃一块肥皂、携带凶器盗窃一个苹果、扒窃几张餐巾纸作为盗窃罪处理。这说明,与普通盗窃相比,特殊盗窃不是不要求盗得财物,而是不要求盗得数额较大的财物;没有盗得财物的,仍然属于盗窃未遂,而不是盗窃既遂;盗得的财物客观价值和主观价值均极为低廉的,不成立盗窃罪;若以盗窃一定数额的财物为目标,因意志以外的原因而未盗得财物的,仍然只是成立盗窃未遂。因此,特殊盗窃并没有改变盗窃罪的犯罪形态,特殊盗窃不是行为犯、举动犯,也不是危险犯(抽象危险犯),仍属于结果犯范畴。

(三)着手及既遂的认定

特殊盗窃的实行行为仍是“盗窃”行为,因而大致可以认为,其着手及既遂按照一般的盗窃行为进行判断即可。主张特殊盗窃属于行为犯或者举动犯的学者,一般会认为一实施特殊盗窃行为,即成立盗窃罪,甚至是盗窃罪的既遂。例如,有学者认为,“扒窃行为作为盗窃罪的一种单独成罪的较重的行为类型,立法者重在惩罚扒窃行为而非扒窃数额。因而只要行为人实施扒窃行为,就符合了盗窃罪的既遂条件,不以对财物的控制为必要。”这大致是将特殊盗窃看做行为犯或者举动犯的观点,不为笔者所赞成。特殊盗窃不过是盗窃罪的一种行为类型,仍属于结果犯,故应以财物的取得作为犯罪既遂的标准,只是不要求取得数额较大的财物,也能成立盗窃罪的既遂。

(四)共犯的处理

特殊盗窃的共犯问题,按照共犯的一般原理进行认定即可。例如,关于入户盗窃,“在户外为入户盗窃的正犯望风的,是入户盗窃的共犯。”关于携带凶器盗窃,“对于参与犯(即共犯——引者注)而言,只要在犯罪现场中的其中一位参与犯携带凶器,而其他参与犯对此也认识时,此加重窃盗事由也归责于其他参与犯。”关于多次盗窃,仅一次教唆或者帮助他人盗窃,而被教唆者、被帮助者实施了三次盗窃的,教唆、帮助者的行为不能认定为多次盗窃,仅被教唆、帮助者成立多次盗窃。总之,只要行为人与特殊盗窃的行为及其结果之间具有物理或者心理的因果性,就应承担特殊盗窃的共犯的责任。

(五)多个盗窃行为类型竞合及并存时的处理

实践中可能存在这样的情况,即盗窃行为中既有普通盗窃行为又有特殊盗窃行为,或是同时存在几种特殊盗窃行为,或是特殊盗窃行为达到数额较大或者巨大,这时,是以盗窃罪的基本刑(三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金)处罚,还是认定为盗窃罪的“其他严重情节”甚至于“其他特别严重情节”,从而适用加重法定刑(三年以上十年以下有期徒刑,或者十年以上有期徒刑或者无期徒刑),就成为定罪量刑时必须认真对待的问题。有认为,“行为人一次携带凶器入户盗窃数额较大财物的,只成立一个盗窃罪,但可能评价为‘有其他严重情节’。行为人一次携带凶器盗窃,一次入户盗窃的,属于同种数罪,如果不属于‘有其他严重情节’,则并不排除并罚的可能性。”有指出,“对于具有数额较大或者多次盗窃以达到定罪标准的情况,或者数额较大又多次盗窃,同时又具有‘入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃’情形之一的行为的评价标准,笔者认为,对此类符合双重构罪行为应该双重评价,明文列入‘从重处罚’情节条款,从严打击。对于符合三重构罪行为的,列入‘情节特别严重’条款,加重处罚。”有主张,“如果入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃同时达到了‘盗窃数额较大’或者‘盗窃数额巨大’的标准,那么应当在‘有其他严重情节’(处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金)或者‘有其他特别严重情节’(处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金)的量刑幅度内予以处罚。”有声称,“只要行为人实施了盗窃数额较大、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃、入户盗窃,上述五种情形任意三种组合,或一种类型的盗窃实施三次以上,均属于量刑层面的多次盗窃,从而在量刑时可以从重处罚。”

《盗窃解释》第2条规定,“盗窃公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定:(一)曾因盗窃受过刑事处罚的;(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的;(三)组织、控制未成年人盗窃的;(四)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;(五)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;(六)在医院盗窃病人或者其亲友财物的;(七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;(八)因盗窃造成严重后果的。”第6条规定,“盗窃公私财物,具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一,或者入户盗窃、携带凶器盗窃,数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的,可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。”

笔者认为,在多种盗窃行为类型竞合(如携带凶器入户盗窃)或者并存(如一次入户盗窃,一次扒窃)时,由于我国盗窃罪的法定刑过高(其他国家盗窃罪的法定最高刑是十年或者五年),而且法院习惯于适用重刑,所以总的原则是,在选择升格法定刑时必须达到数额较大或者巨大,或者符合《盗窃解释》第6条规定的条件,否则,原则上应在(累计)数额所对应的法定刑幅度内从重处罚,或者适用同种数罪并罚处理。例如,入户盗窃数额较大的,可以将“数额较大”和“入户”分别看做定罪情节和量刑情节,只能在盗窃罪的基本刑幅度内适当从重处罚。又如,既实施普通盗窃数额较大,又实施入户盗窃、扒窃等特殊盗窃行为类型,只要盗窃数额累计没有达到“数额巨大”,也不符合《盗窃解释》第6条规定的适用条件,就只能在基本刑幅度内从重处罚,或者认定为数个盗窃罪,适用同种数罪并罚。再如,入户盗窃财物数额巨大,另外实施了携带凶器盗窃或者扒窃行为,只要累计数额未达数额特别巨大,也不符合《盗窃解释》第6条的适用条件,就只能在三年以上十年以下法定刑幅度内从重处罚,或者适用同种数罪并罚。还如,行为人实施了四次普通盗窃行为,其中一次达到数额较大,只要数额累计未达数额巨大,也不符合《盗窃解释》第6条的适用条件,就只能在盗窃罪的基本刑幅度内从重处罚,或者作为普通盗窃(达到数额较大的盗窃)与特殊盗窃(即剩余三次构成的多次盗窃)的同种数罪,予以并罚。

总之,由于我国盗窃罪法定刑偏重,法官又偏好量处重刑(没有想到监狱早已人满为患),在普通盗窃与特殊盗窃竞合时(如扒窃数额较大),只要不符合《盗窃解释》第6条的适用条件,就不能升格法定刑,只能在盗窃累计数额所对应的法定刑幅度内适当从重处罚;在普通盗窃与特殊盗窃并存(而非竞合),或者多种特殊盗窃并存时,只要累计数额未达数额巨大或者特别巨大,也不符合《盗窃解释》第6条的适用条件,法定刑就不能升格,只能在累计数额对应的法定刑幅度内从重处罚,或者作为同种数罪并罚。

二、多次盗窃

关于多次盗窃,有学者指出,“多次盗窃”中的“多次”作为犯罪成立条件,属于一种从严的规定,从严的根据来自两个方面,即客观方面的违法性增加和主观方面的罪责增加,其中,罪责的增加是“多次”从严的首要根据,而违法性的增加仅为其次要根据。笔者认为,在每次盗窃的数额没有达到较大,累计数额也没有达到较大的情况下,如果没有“多次盗窃”的规定,不会构成盗窃罪,因而“多次盗窃”是一种犯罪成立条件,可谓是一种从严的规定。从违法性方面看,多次盗窃虽然每次数额没有达到较大,但多次实施使财产法益多次陷入被侵害的危险之中,因而比一两次盗窃的违法性要重。其次,多次反复实施,说明行为人多次突破自己的规范意识,多次放弃反对动机形成的机会,意味着行为人的非难可能性较高,人身危险性与特殊预防必要性较大。总之,相对于偶尔一两次的盗窃行为,多次盗窃行为的违法性和有责性达到了值得科处刑罚的程度。

不过,因为多次盗窃只是盗窃入罪的条件,适用的是盗窃罪的基本刑,而“多次抢劫”是抢劫罪的加重情节,适用的是加重法定刑,因而,相对于“多次抢劫”,“多次盗窃”中“多次”的认定,可以适当放宽。诚如张明楷教授所言:“对于‘多次盗窃’,不能像多次抢劫那样作过于严格的解释。因为刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形时,明显过于缩小了刑罚处罚的范围。反过来说,刑法第264条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围。既然如此,对多次盗窃就不能再作过于严格的限制解释。”为此,(1)在同一地点盗窃三位被害人财物的,应认定为多次盗窃;(2)在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的,也是多次盗窃;(3)对于基于一个概括的犯意,连续在一定场所三次盗窃不同被害人财物的为多次盗窃;(4)对一栋办公楼中的几个办公室连续实施盗窃的,应当按客观行为认定为多次盗窃,而不能按照主观心理状态认定为一次盗窃。有人对张教授关于上述“次”的认定提出批评:“根据刑法谦抑性原则,在多次盗窃的情形下,犯罪成立对于盗窃数额没有严格要求,如果对多次盗窃作过于宽泛的解释,有可能会不当扩大盗窃罪的适用。所以,定罪层面的多次盗窃还是应当严格解释,强调多次盗窃之间具有间隔性,且每次盗窃具有相当的社会危害性。故此,上述论证主张的第(2)、(3)种情形可以认定为多次盗窃,而第(1)、(4)种情形显然就不应当构成多次盗窃。”笔者赞成张明楷教授关于“次”的认定的观点。不过,由于财产法益并非个人专属法益,通常根据持有者的个数认定侵害法益的个数,这意味着,在同一地点盗窃三个人的财物,若是归一人持有或保管,如盗窃某个小件寄存处的多人寄存的财物,则只能认定为一次盗窃。其次,即便是多人所有、多人持有,若行为人只实施了一个盗窃行为(如一把抓、一肩挑),也只能认定为一次盗窃。

笔者注意到,《刑法修正案(八)》通过后,关于多次盗窃的间隔或持续时间,所见到的论著均认为应限于一年以内。笔者认为,限于一年以内显得过于机械。多次盗窃本就是一种扩张盗窃罪处罚范围的规定,多次实施比偶尔一两次实施,违法性和有责性明显要重,而且世界上其他国家,成立盗窃罪都没有数额的要求,没有理由认为,超过一年的多次盗窃行为的违法性与有责性,就一定比一年内实施多次盗窃的违法性与有责性要轻;相反,超过一年仍然实施盗窃,恰好说明行为人不思悔改,特殊预防的必要性更高。但为了适当限制处罚范围,也为了便于调查取证,《盗窃解释》规定多次盗窃限于二年以内,应该说是较为合理的。

关于多次盗窃中的每次是否必须达到既遂的程度,或者说,何种形态的盗窃可以计入多“次”盗窃,值得研究。有认为,多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提;有指出,如果行为人的盗窃预备情节不能免除处罚的,可以认定为一次盗窃,三次盗窃预备行为所指向的盗窃总额即使没有达到“数额较大”的标准,也不至于差距太大的,可以认定为多次盗窃;有主张,“行为人主观上有非法占有他人财物的故意,客观上实施了多次盗窃的行为,虽然有一次盗窃未遂,应当作为对行为人量刑时考虑的情节,不影响对行为人盗窃罪的认定。”

笔者认为,从司法实践看,盗窃预备和盗窃中止一般是不受处罚的;虽然盗窃未遂的只有情节严重的才处罚,但多次盗窃是一种扩张盗窃罪处罚范围的规定,而盗窃未遂,也彰显行为侵害法益的危险性和行为人的人身危险性,因此,多次盗窃中的“次”,虽然不包括盗窃预备与中止的情形,但完全可以包括盗窃未遂的情形,即便三次均为盗窃未遂,也应认定为多次盗窃。

三、携带凶器盗窃

何为携带凶器盗窃中的“凶器”,有认为,应与关于携带“凶器”抢夺的相关司法解释做同样的理解。有主张,携带凶器盗窃与携带凶器抢夺有本质的区别,而且由于刑法用语的相对性,同一个刑法用语,可能具有不同的含义。有指出,“从字面含义来说,刑法第264条中的‘携带凶器’与第267条第2款中的‘携带凶器’的含义似乎相同,因为使用的用语完全相同。但是,二者实际上存在重大区别。刑法第267条第2款的规定属于法律拟制,对携带凶器抢夺的以抢劫罪论处;携带凶器盗窃的,依然成立盗窃罪,而不是成立抢劫罪。所以,对携带凶器盗窃的解释,就不应当像解释携带凶器抢夺那样严格。第一,携带凶器盗窃中的凶器,虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器,却只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可,而不需要具有明显的杀伤力,盗窃所用的一些工具(如起子、老虎钳、刀片等),也应当评价为凶器”。有人则认为,作为盗窃犯罪工具使用的螺丝起子、绳索、刀片、老虎钳等,不属于携带凶器盗窃中的“凶器”。《盗窃解释》第3条指出,“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的,应当认定为‘携带凶器盗窃’。”

笔者认为,携带凶器盗窃入罪,是因为考虑到这种行为情状存在对被害人人身权的潜在危险,从这个意义上讲,是扩张盗窃罪处罚范围的规定,但是,盗窃罪的对象一般为他人松懈持有的财物(扒窃除外),而抢夺针对的是他人紧密持有的财物,相对于携带凶器抢夺,携带凶器盗窃中使用凶器的可能性较小,而携带作为盗窃犯罪工具使用的、杀伤力不大的器具,如螺丝起子、老虎钳、绳索、刀片等,对被害人人身权的潜在威胁较小,因而不值得将携带这类物品盗窃的行为纳入刑罚的范畴。诚如台湾学者林东茂所言:“至于持螺丝起子、钳子、万能钥匙行窃,无论如何不能视为持械行窃。这些器具是窃盗必备物品,不能因其可供行凶之用,即视之为凶器。否则,携带绳索行窃、持棍击破车窗行窃、扶拐杖的伤患顺手牵羊、戴眼镜的人行窃,都可认为加重窃盗,这样,携械行窃将成不知所止的犯罪类型。”若非如此,“恐须行为人行窃时赤身裸体,否则,均有成立携带凶器窃盗罪之可能”。虽然携带作为盗窃所用的工具,原则上不能认定为携带凶器盗窃,但如果工具本身具有一定的杀伤力,如三棱刮刀,而且行为人携带时还具有较为明确的若遇到反抗就使用的意识,还是可能评价为携带凶器盗窃的。也就是说,关键不是看是否作为犯罪工具使用,而是看工具本身杀伤力的大小,以及行为人是否具有明确的用之对付被害人反抗的意识。

何为“携带”,有认为,“所谓携带,是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所,将某种物品带在身上或者置于身边附近,将其置于现实的支配之下的行为。因此,将凶器放在车内,下车后步行一段距离盗窃的,也可以认定为携带凶器盗窃”;有指出,保安人员基于职业佩戴电警棍的,即便行为人没有明确的使用意识,只要客观上存在抽象性危险,也是“携带”。笔者认为,由于携带凶器盗窃入罪,是考虑到携带凶器盗窃的行为对被害人人身权存在潜在的危险,一旦被害人进行反抗,行为人可能使用随身携带的凶器给被害人以重创,因而,“携带”应限于置于被害人身上或身边附近随时可以支配的范围内,而且需行为人实施盗窃前认识到自己带有凶器;若是出于职业性佩戴(如保安人员、木匠),或者刚为生活所用的目的购买的带在身上的具有一定杀伤力的器具(如菜刀),行为人盗窃前浑然不觉自己身上带有凶器的,以及行为人在盗窃现场随手抓起一件器具,以备阻止被害人反抗所用的,均由于行为人盗窃前没有认识到自己带有凶器,或者盗窃前客观上没有携带凶器,而不能认定为“携带”凶器盗窃。总而言之,必须是盗窃前在随时可以支配的范围内带有凶器,并且主观上认识到自己带有凶器(不要求具有使用的意思),才可认定为携带凶器盗窃。

四、扒窃

《刑法修正案(八)》通过后,有不少人认为,由于“携带凶器盗窃”与“扒窃”之间是顿号,加之单纯扒窃行为的危害性不值得科处刑罚,因而“携带凶器”不仅修饰“盗窃”,而且修饰“扒窃”,质言之,只有“携带凶器”进行扒窃才成立特殊盗窃。但是,如果因为“携带凶器盗窃”与“扒窃”之间用的是顿号,就认为“携带凶器”也修饰“扒窃”的话,为何“多次盗窃”与随后的三种特殊盗窃行为之间同样是顿号,上述论者却没有得出“多次盗窃”中的“多次”也修饰“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”甚至“扒窃”的结论呢?而且,扒窃就是以“扒”的方式“窃”,可谓“偷扒盗窃”,是指在公共场所窃取他人随身携带的财物。“公共场所”这一空间特征,表明任由这种行为蔓延会严重危及到民众的安全感,而“随身携带的财物”这一对象特征,说明这种盗窃行为对公民的人身安全存在潜在的危险,而且一般人出门在外随身携带的都是生活或工作上的必需品,如身份证、工作证、出入境证件、银行卡、少量现金、乘车卡、车票、房门钥匙等,一旦遭窃,往往会给被害人生活或者工作上带来极大的不便。也就是说,扒窃行为本身的社会危险性不容低估,已然达到了值得科处刑罚的程度,在“扒窃”前还加上“携带凶器”进行限制,无疑是多此一举、画蛇添足。因此,“扒窃”是一种与“多次盗窃”、“入户盗窃”及“携带凶器盗窃”相并列的特殊盗窃行为类型。

何为“扒窃”,有认为,“扒窃,是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”;有指出,“扒窃是指行为人以非法占有为目的,在公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为”。《盗窃解释》第3条指出,“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应当认定为‘扒窃’。”应该说,只要是“窃取”,自然是以非法占有为目的,违反被害人的意思,将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有,因而,在扒窃的定义中强调“以非法占有为目的”,显得多此一举。另外,“窃取,可能在被害人注目下进行。小偷夜间入室行窃,被害人卧在床上不敢声张,目视小偷得手离开,小偷不因此成了强盗或抢夺犯……认为窃取就是秘密而取的说法,是法律门外汉的认知。”《盗窃解释》关于扒窃的场所除“公共场所”外,还加上“公共交通工具上”。其实,“公共交通工具上”也是一种公共场所,只是为了突出这一特殊公共场所。因而,所谓扒窃,就是在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为,其与一般盗窃行为的核心区别在于两点:一是发生的空间为公共场所,相较于住宅及不对外办公的办公室而言,为不特定或者多数人可以自由出入的场所;二是窃取的对象为他人随身携带的财物。

何为随身携带的财物?握在手上、装在兜里、穿在身上、背在肩上、系在脖颈上、戴在手腕上等紧贴于人身的财物,属于随身携带的财物,自然不存在争议。争议在于:乘坐公共汽车、火车时放在行李架上的财物,乘坐飞机时放在头顶货架上的财物,乘坐长途公共汽车时放在车体下行李箱内的财物,以及就餐时因上厕所而暂时留在椅背上的财物等与人身有一定时空分离的财物,是否属于随身携带的财物?笔者认为,相对于其他盗窃,扒窃入罪并非是考虑到所谓的“贴身禁忌”,而是着眼于空间上的公共场所,对象上的他人出门在外携带供随身使用的少量物品。也就是说,物品是抱在胸前,还是背在肩上,还是暂时置放于行李架上、车体下的专门行李箱内,还是飞机中的头顶货架上,抑或就餐期间上厕所而暂时留在椅背上的财物,这都不是影响随身财物判断的实质性要素。因为若这些情形下的财物被窃,同样会降低民众的安全感,亦会给出门在外的被害人的生活与工作带来极大的不便。或者换个角度说,立法者正是通过入户盗窃与扒窃的入罪(前者发生于户内,后者发生于户外的公共场所),来共同编织维护民众财产法益的相互衔接的保护网。

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特殊盗窃行为类型研究

发布时间:2021-03-02 浏览:72次

作者:陈洪兵,东南大学法学院教授,博士生导师,东南大学刑事法研究所所长,东南大学法学院学术委员会副主任,北京观韬中茂(南京)律师事务所兼职律师。师从张明楷教授,日本首都大学东京客员准教授(师从前田雅英教授)。

来源:《财产犯罪之间的界限与竞合研究》,中国政法大学出版社2014年版。

主要观点:

1、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃四种特殊盗窃的对象,可以是客观价值不大而主观价值较大的财物;

2、特殊盗窃不是行为犯、举动犯、危险犯,而仍是结果犯,以取得财物为既遂;

3、普通盗窃与特殊盗窃竞合及并存时,除非符合《盗窃解释》第6条的适用条件,否则应在盗窃累计数额所对应的法定刑幅度内从重处罚,或者适用同种数罪并罚;

4、除非盗窃作案工具本身具有相当的杀伤力,而且行为人具有用之对付被害人反抗的意思,否则不成其为“凶器”;

5、职业性佩戴的器具,除非行为人盗窃前意识到带有凶器,否则不成其为“携带”;

6、扒窃并非保护所谓的“贴身禁忌”,而是着眼空间上的公共场所与对象上的随身携带的财物。

“窃盗是最主要的财产犯罪,很具实务意义。教学、研究与考试,窃盗也几乎是一个宠儿。”事实上确实如此,以2004年至2008年五年里的数据为例,全国公安机关盗窃立案占侵财案件总数的79.8%,占所有刑事立案的68.3%。国外情况也是如此。例如日本,盗窃案件占到全部财产犯案件的76%。2011年5月1日生效实施的《刑法修正案(八)》第39条在原有普通盗窃(即“盗窃公私财物,数额较大”)和特殊盗窃行为类型“多次盗窃”的基础上,新增了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”与“扒窃”三种特殊盗窃行为类型。至此,现行刑法规定了“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”以及“扒窃”四种特殊盗窃行为类型。相对于普通盗窃(要求数额较大),成立特殊盗窃罪均不要求数额较大,“这无疑降低了盗窃罪的犯罪门槛”;“入罪情形的大幅增加,表现了刑事法对于盗窃犯罪所持有的严厉惩治态度。” 2013年3月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)第3条规定,“二年内盗窃三次以上的,应当认定为‘多次盗窃’。非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃的,应当认定为‘入户盗窃’。携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的,应当认定为‘携带凶器盗窃’。在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应当认定为‘扒窃’。”虽然该司法解释如及时雨出台,姑且不论上述解释是否合理,解释涉及的问题不过是“冰山一角”。在解释论上,盗窃罪本就是争议颇多的罪名,伴随着这次刑法的修改和《盗窃解释》的出台,关于特殊盗窃行为类型的认定,必然成为理论与实务关注的热点。

一、共性问题

(一)客观价值不大而主观价值较大的财物是否为盗窃罪的对象?

作为盗窃罪对象的财物,当然要求具有财产性价值,而财产性价值可以分为客观价值(即经济价值、交换价值)与主观价值(即使用价值)。国外刑法理论通说认为,财物即便没有客观的交换价值,只要具有主观、使用价值即可。因为“只要对所有者、持有者具有效用,即便对他人并无效用而不能成为交换的对象,仍值得保护”。刑法保护的是每个个体的财产法益,而财产对于每个个体来说,未必具有同样的价值,只有承认具有主观价值的财物也是盗窃罪的对象,才能真正体现人本主义和刑法的人性化。对此,有学者指出,“在1979年刑法第151条仅将盗窃罪的罪状表述为‘盗窃……公私财物数额较大’时,大体意味着数额较大的财物才是盗窃罪的对象,数额较小的财物不值得刑法保护。而且,对其中的‘数额较大’都是以财物的交换价值或者经济价值进行计算或判断的。1997年刑法增加了‘多次盗窃’之后,刑法理论也并没有重视‘多次盗窃’的规定是否意味着盗窃行为对象的变化。”显然,“在《刑法修正案(八)》中增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为类型后,对盗窃罪的行为对象范围及其价值必须重新思考。”也就是说,“《刑法修正案(八)》增加的几种盗窃行为类型已经表明,只要对所有人、占有人具有主观价值,即使其客观上没有经济价值,也可能成为盗窃罪的对象。因为一般来说,纪念品、身份证、出入境证件、信用卡、存折等物品,要么存放在住宅,要么随身携带,而入户盗窃、扒窃正表现为侵入住宅盗窃或者在公共场所窃取他人随身携带的财物,如果将这些物品排除在盗窃罪行为对象之外,《刑法修正案(八)》就丧失了增加盗窃行为类型的意义。”笔者对此基本表示赞成。

其实,即便是普通盗窃中的“数额较大”,也未必只能解释为客观价值较大,将其解释为“数量”较大,从而包括主观价值较大的财物,也未尝不可。事实上,《盗窃解释》第1条也指出,“盗窃毒品等违禁品,应当按照盗窃罪处理的,根据情节轻重量刑。”这里“情节轻重”也表明,不具有客观的交换价值,但具有主观的使用价值的财物,可以成为普通盗窃的对象。所以说,盗窃罪的对象是否包括客观价值不大而主观价值较大的财物,取决于人们对现代社会中财物价值的认识,与成罪是否要求“数额较大”无关。

(二)特殊盗窃是行为犯、举动犯、危险犯,抑或结果犯?

在《刑法修正案(八)》新增三种特殊盗窃行为类型后,有不少学者认为,盗窃罪不再是纯粹的结果犯,而部分演变成行为犯、举动犯、危险犯,只要一实施相应行为,就构成盗窃罪,即只有成立不成立的问题,而没有既未遂问题。例如,有认为,“携带凶器盗窃属于行为犯,其行为必须实施到一定程度才成立既遂,这个程度应当是着手实施了盗窃行为并对人身造成侵害危险,二者缺一不可”;有指出,“《刑法修正案(八)》首次将‘入户盗窃’、‘携带凶器盗窃’与‘扒窃’从普通盗窃中分离出来,使之上升为行为犯”;有主张,“对于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等特殊盗窃行为来说,只要行为人实施了这些行为,不论其最终是否占有他人财物,也不论其所非法占有财物数额的大小,也都直接构成盗窃罪”;有声称,“‘携带凶器扒窃’是举动犯,着手实施实行行为即构成犯罪既遂,因而不存在犯罪未遂形态,但存在犯罪预备和犯罪中止”;有言道,“携带凶器盗窃属于行为犯”;有坚信,“与普通盗窃相比,携带凶器型盗窃除了属于行为犯外,更具有抽象危险犯的特征,二者并行不悖。”

成立抢劫罪也没有数额的要求,可从来没有人认为,抢劫罪不是结果犯,而是行为犯,这让人觉得奇怪。笔者认为,之所以在《刑法修正案(八)》增设三种特殊盗窃行为类型后,会出现上述关于特殊盗窃犯罪形态的匪夷所思的看法,是因为一直以来,我国刑法理论界对行为犯、结果犯、抽象危险犯、具体危险犯和举动犯这些分类的功能与意义缺乏正确的认识。刑法理论与实务习惯于为分类而分类,忽略了分类的目的是为了什么。国外刑法理论界之所以没有这些无谓的争论,只因为他们都明白罪名归类之目的所在。

行为犯(即举动犯)与结果犯、危险犯(包括抽象危险犯与具体危险犯)与实害犯(亦称侵害犯)相对应。区分行为犯与结果犯,对于既遂和因果关系的认定有一定的意义;区分危险犯与实害犯,意义在于说明成立犯罪的条件或者处罚根据。其中抽象危险犯与具体危险犯的区分,只具有立法论上的处罚根据的意义。由此,我们可以大致认为,不管属于上述哪种犯罪形态,都旨在解决犯罪成立条件和犯罪既遂判断标准问题,除此之外,都是无谓的争论。

特殊盗窃不过是在普通盗窃的基础上增添了行为情状的要求。如多次盗窃,增加了行为次数的要求;入户盗窃强调了犯罪的空间是“户”内;携带凶器盗窃突出了盗窃行为伴随状况是“携带凶器”;而扒窃,强调盗窃的空间是公共场所,对象是他人随身携带的财物。因而,所谓特殊盗窃,实行行为仍是盗窃行为,侵害的法益还是他人的财产权;虽然没有数额的要求,但根据刑法第13条“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的但书规定,不可能将多次盗窃几支铅笔、入户盗窃一块肥皂、携带凶器盗窃一个苹果、扒窃几张餐巾纸作为盗窃罪处理。这说明,与普通盗窃相比,特殊盗窃不是不要求盗得财物,而是不要求盗得数额较大的财物;没有盗得财物的,仍然属于盗窃未遂,而不是盗窃既遂;盗得的财物客观价值和主观价值均极为低廉的,不成立盗窃罪;若以盗窃一定数额的财物为目标,因意志以外的原因而未盗得财物的,仍然只是成立盗窃未遂。因此,特殊盗窃并没有改变盗窃罪的犯罪形态,特殊盗窃不是行为犯、举动犯,也不是危险犯(抽象危险犯),仍属于结果犯范畴。

(三)着手及既遂的认定

特殊盗窃的实行行为仍是“盗窃”行为,因而大致可以认为,其着手及既遂按照一般的盗窃行为进行判断即可。主张特殊盗窃属于行为犯或者举动犯的学者,一般会认为一实施特殊盗窃行为,即成立盗窃罪,甚至是盗窃罪的既遂。例如,有学者认为,“扒窃行为作为盗窃罪的一种单独成罪的较重的行为类型,立法者重在惩罚扒窃行为而非扒窃数额。因而只要行为人实施扒窃行为,就符合了盗窃罪的既遂条件,不以对财物的控制为必要。”这大致是将特殊盗窃看做行为犯或者举动犯的观点,不为笔者所赞成。特殊盗窃不过是盗窃罪的一种行为类型,仍属于结果犯,故应以财物的取得作为犯罪既遂的标准,只是不要求取得数额较大的财物,也能成立盗窃罪的既遂。

(四)共犯的处理

特殊盗窃的共犯问题,按照共犯的一般原理进行认定即可。例如,关于入户盗窃,“在户外为入户盗窃的正犯望风的,是入户盗窃的共犯。”关于携带凶器盗窃,“对于参与犯(即共犯——引者注)而言,只要在犯罪现场中的其中一位参与犯携带凶器,而其他参与犯对此也认识时,此加重窃盗事由也归责于其他参与犯。”关于多次盗窃,仅一次教唆或者帮助他人盗窃,而被教唆者、被帮助者实施了三次盗窃的,教唆、帮助者的行为不能认定为多次盗窃,仅被教唆、帮助者成立多次盗窃。总之,只要行为人与特殊盗窃的行为及其结果之间具有物理或者心理的因果性,就应承担特殊盗窃的共犯的责任。

(五)多个盗窃行为类型竞合及并存时的处理

实践中可能存在这样的情况,即盗窃行为中既有普通盗窃行为又有特殊盗窃行为,或是同时存在几种特殊盗窃行为,或是特殊盗窃行为达到数额较大或者巨大,这时,是以盗窃罪的基本刑(三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金)处罚,还是认定为盗窃罪的“其他严重情节”甚至于“其他特别严重情节”,从而适用加重法定刑(三年以上十年以下有期徒刑,或者十年以上有期徒刑或者无期徒刑),就成为定罪量刑时必须认真对待的问题。有认为,“行为人一次携带凶器入户盗窃数额较大财物的,只成立一个盗窃罪,但可能评价为‘有其他严重情节’。行为人一次携带凶器盗窃,一次入户盗窃的,属于同种数罪,如果不属于‘有其他严重情节’,则并不排除并罚的可能性。”有指出,“对于具有数额较大或者多次盗窃以达到定罪标准的情况,或者数额较大又多次盗窃,同时又具有‘入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃’情形之一的行为的评价标准,笔者认为,对此类符合双重构罪行为应该双重评价,明文列入‘从重处罚’情节条款,从严打击。对于符合三重构罪行为的,列入‘情节特别严重’条款,加重处罚。”有主张,“如果入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃同时达到了‘盗窃数额较大’或者‘盗窃数额巨大’的标准,那么应当在‘有其他严重情节’(处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金)或者‘有其他特别严重情节’(处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金)的量刑幅度内予以处罚。”有声称,“只要行为人实施了盗窃数额较大、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃、入户盗窃,上述五种情形任意三种组合,或一种类型的盗窃实施三次以上,均属于量刑层面的多次盗窃,从而在量刑时可以从重处罚。”

《盗窃解释》第2条规定,“盗窃公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定:(一)曾因盗窃受过刑事处罚的;(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的;(三)组织、控制未成年人盗窃的;(四)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;(五)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;(六)在医院盗窃病人或者其亲友财物的;(七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;(八)因盗窃造成严重后果的。”第6条规定,“盗窃公私财物,具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一,或者入户盗窃、携带凶器盗窃,数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的,可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。”

笔者认为,在多种盗窃行为类型竞合(如携带凶器入户盗窃)或者并存(如一次入户盗窃,一次扒窃)时,由于我国盗窃罪的法定刑过高(其他国家盗窃罪的法定最高刑是十年或者五年),而且法院习惯于适用重刑,所以总的原则是,在选择升格法定刑时必须达到数额较大或者巨大,或者符合《盗窃解释》第6条规定的条件,否则,原则上应在(累计)数额所对应的法定刑幅度内从重处罚,或者适用同种数罪并罚处理。例如,入户盗窃数额较大的,可以将“数额较大”和“入户”分别看做定罪情节和量刑情节,只能在盗窃罪的基本刑幅度内适当从重处罚。又如,既实施普通盗窃数额较大,又实施入户盗窃、扒窃等特殊盗窃行为类型,只要盗窃数额累计没有达到“数额巨大”,也不符合《盗窃解释》第6条规定的适用条件,就只能在基本刑幅度内从重处罚,或者认定为数个盗窃罪,适用同种数罪并罚。再如,入户盗窃财物数额巨大,另外实施了携带凶器盗窃或者扒窃行为,只要累计数额未达数额特别巨大,也不符合《盗窃解释》第6条的适用条件,就只能在三年以上十年以下法定刑幅度内从重处罚,或者适用同种数罪并罚。还如,行为人实施了四次普通盗窃行为,其中一次达到数额较大,只要数额累计未达数额巨大,也不符合《盗窃解释》第6条的适用条件,就只能在盗窃罪的基本刑幅度内从重处罚,或者作为普通盗窃(达到数额较大的盗窃)与特殊盗窃(即剩余三次构成的多次盗窃)的同种数罪,予以并罚。

总之,由于我国盗窃罪法定刑偏重,法官又偏好量处重刑(没有想到监狱早已人满为患),在普通盗窃与特殊盗窃竞合时(如扒窃数额较大),只要不符合《盗窃解释》第6条的适用条件,就不能升格法定刑,只能在盗窃累计数额所对应的法定刑幅度内适当从重处罚;在普通盗窃与特殊盗窃并存(而非竞合),或者多种特殊盗窃并存时,只要累计数额未达数额巨大或者特别巨大,也不符合《盗窃解释》第6条的适用条件,法定刑就不能升格,只能在累计数额对应的法定刑幅度内从重处罚,或者作为同种数罪并罚。

二、多次盗窃

关于多次盗窃,有学者指出,“多次盗窃”中的“多次”作为犯罪成立条件,属于一种从严的规定,从严的根据来自两个方面,即客观方面的违法性增加和主观方面的罪责增加,其中,罪责的增加是“多次”从严的首要根据,而违法性的增加仅为其次要根据。笔者认为,在每次盗窃的数额没有达到较大,累计数额也没有达到较大的情况下,如果没有“多次盗窃”的规定,不会构成盗窃罪,因而“多次盗窃”是一种犯罪成立条件,可谓是一种从严的规定。从违法性方面看,多次盗窃虽然每次数额没有达到较大,但多次实施使财产法益多次陷入被侵害的危险之中,因而比一两次盗窃的违法性要重。其次,多次反复实施,说明行为人多次突破自己的规范意识,多次放弃反对动机形成的机会,意味着行为人的非难可能性较高,人身危险性与特殊预防必要性较大。总之,相对于偶尔一两次的盗窃行为,多次盗窃行为的违法性和有责性达到了值得科处刑罚的程度。

不过,因为多次盗窃只是盗窃入罪的条件,适用的是盗窃罪的基本刑,而“多次抢劫”是抢劫罪的加重情节,适用的是加重法定刑,因而,相对于“多次抢劫”,“多次盗窃”中“多次”的认定,可以适当放宽。诚如张明楷教授所言:“对于‘多次盗窃’,不能像多次抢劫那样作过于严格的解释。因为刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形时,明显过于缩小了刑罚处罚的范围。反过来说,刑法第264条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围。既然如此,对多次盗窃就不能再作过于严格的限制解释。”为此,(1)在同一地点盗窃三位被害人财物的,应认定为多次盗窃;(2)在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的,也是多次盗窃;(3)对于基于一个概括的犯意,连续在一定场所三次盗窃不同被害人财物的为多次盗窃;(4)对一栋办公楼中的几个办公室连续实施盗窃的,应当按客观行为认定为多次盗窃,而不能按照主观心理状态认定为一次盗窃。有人对张教授关于上述“次”的认定提出批评:“根据刑法谦抑性原则,在多次盗窃的情形下,犯罪成立对于盗窃数额没有严格要求,如果对多次盗窃作过于宽泛的解释,有可能会不当扩大盗窃罪的适用。所以,定罪层面的多次盗窃还是应当严格解释,强调多次盗窃之间具有间隔性,且每次盗窃具有相当的社会危害性。故此,上述论证主张的第(2)、(3)种情形可以认定为多次盗窃,而第(1)、(4)种情形显然就不应当构成多次盗窃。”笔者赞成张明楷教授关于“次”的认定的观点。不过,由于财产法益并非个人专属法益,通常根据持有者的个数认定侵害法益的个数,这意味着,在同一地点盗窃三个人的财物,若是归一人持有或保管,如盗窃某个小件寄存处的多人寄存的财物,则只能认定为一次盗窃。其次,即便是多人所有、多人持有,若行为人只实施了一个盗窃行为(如一把抓、一肩挑),也只能认定为一次盗窃。

笔者注意到,《刑法修正案(八)》通过后,关于多次盗窃的间隔或持续时间,所见到的论著均认为应限于一年以内。笔者认为,限于一年以内显得过于机械。多次盗窃本就是一种扩张盗窃罪处罚范围的规定,多次实施比偶尔一两次实施,违法性和有责性明显要重,而且世界上其他国家,成立盗窃罪都没有数额的要求,没有理由认为,超过一年的多次盗窃行为的违法性与有责性,就一定比一年内实施多次盗窃的违法性与有责性要轻;相反,超过一年仍然实施盗窃,恰好说明行为人不思悔改,特殊预防的必要性更高。但为了适当限制处罚范围,也为了便于调查取证,《盗窃解释》规定多次盗窃限于二年以内,应该说是较为合理的。

关于多次盗窃中的每次是否必须达到既遂的程度,或者说,何种形态的盗窃可以计入多“次”盗窃,值得研究。有认为,多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提;有指出,如果行为人的盗窃预备情节不能免除处罚的,可以认定为一次盗窃,三次盗窃预备行为所指向的盗窃总额即使没有达到“数额较大”的标准,也不至于差距太大的,可以认定为多次盗窃;有主张,“行为人主观上有非法占有他人财物的故意,客观上实施了多次盗窃的行为,虽然有一次盗窃未遂,应当作为对行为人量刑时考虑的情节,不影响对行为人盗窃罪的认定。”

笔者认为,从司法实践看,盗窃预备和盗窃中止一般是不受处罚的;虽然盗窃未遂的只有情节严重的才处罚,但多次盗窃是一种扩张盗窃罪处罚范围的规定,而盗窃未遂,也彰显行为侵害法益的危险性和行为人的人身危险性,因此,多次盗窃中的“次”,虽然不包括盗窃预备与中止的情形,但完全可以包括盗窃未遂的情形,即便三次均为盗窃未遂,也应认定为多次盗窃。

三、携带凶器盗窃

何为携带凶器盗窃中的“凶器”,有认为,应与关于携带“凶器”抢夺的相关司法解释做同样的理解。有主张,携带凶器盗窃与携带凶器抢夺有本质的区别,而且由于刑法用语的相对性,同一个刑法用语,可能具有不同的含义。有指出,“从字面含义来说,刑法第264条中的‘携带凶器’与第267条第2款中的‘携带凶器’的含义似乎相同,因为使用的用语完全相同。但是,二者实际上存在重大区别。刑法第267条第2款的规定属于法律拟制,对携带凶器抢夺的以抢劫罪论处;携带凶器盗窃的,依然成立盗窃罪,而不是成立抢劫罪。所以,对携带凶器盗窃的解释,就不应当像解释携带凶器抢夺那样严格。第一,携带凶器盗窃中的凶器,虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器,却只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可,而不需要具有明显的杀伤力,盗窃所用的一些工具(如起子、老虎钳、刀片等),也应当评价为凶器”。有人则认为,作为盗窃犯罪工具使用的螺丝起子、绳索、刀片、老虎钳等,不属于携带凶器盗窃中的“凶器”。《盗窃解释》第3条指出,“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的,应当认定为‘携带凶器盗窃’。”

笔者认为,携带凶器盗窃入罪,是因为考虑到这种行为情状存在对被害人人身权的潜在危险,从这个意义上讲,是扩张盗窃罪处罚范围的规定,但是,盗窃罪的对象一般为他人松懈持有的财物(扒窃除外),而抢夺针对的是他人紧密持有的财物,相对于携带凶器抢夺,携带凶器盗窃中使用凶器的可能性较小,而携带作为盗窃犯罪工具使用的、杀伤力不大的器具,如螺丝起子、老虎钳、绳索、刀片等,对被害人人身权的潜在威胁较小,因而不值得将携带这类物品盗窃的行为纳入刑罚的范畴。诚如台湾学者林东茂所言:“至于持螺丝起子、钳子、万能钥匙行窃,无论如何不能视为持械行窃。这些器具是窃盗必备物品,不能因其可供行凶之用,即视之为凶器。否则,携带绳索行窃、持棍击破车窗行窃、扶拐杖的伤患顺手牵羊、戴眼镜的人行窃,都可认为加重窃盗,这样,携械行窃将成不知所止的犯罪类型。”若非如此,“恐须行为人行窃时赤身裸体,否则,均有成立携带凶器窃盗罪之可能”。虽然携带作为盗窃所用的工具,原则上不能认定为携带凶器盗窃,但如果工具本身具有一定的杀伤力,如三棱刮刀,而且行为人携带时还具有较为明确的若遇到反抗就使用的意识,还是可能评价为携带凶器盗窃的。也就是说,关键不是看是否作为犯罪工具使用,而是看工具本身杀伤力的大小,以及行为人是否具有明确的用之对付被害人反抗的意识。

何为“携带”,有认为,“所谓携带,是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所,将某种物品带在身上或者置于身边附近,将其置于现实的支配之下的行为。因此,将凶器放在车内,下车后步行一段距离盗窃的,也可以认定为携带凶器盗窃”;有指出,保安人员基于职业佩戴电警棍的,即便行为人没有明确的使用意识,只要客观上存在抽象性危险,也是“携带”。笔者认为,由于携带凶器盗窃入罪,是考虑到携带凶器盗窃的行为对被害人人身权存在潜在的危险,一旦被害人进行反抗,行为人可能使用随身携带的凶器给被害人以重创,因而,“携带”应限于置于被害人身上或身边附近随时可以支配的范围内,而且需行为人实施盗窃前认识到自己带有凶器;若是出于职业性佩戴(如保安人员、木匠),或者刚为生活所用的目的购买的带在身上的具有一定杀伤力的器具(如菜刀),行为人盗窃前浑然不觉自己身上带有凶器的,以及行为人在盗窃现场随手抓起一件器具,以备阻止被害人反抗所用的,均由于行为人盗窃前没有认识到自己带有凶器,或者盗窃前客观上没有携带凶器,而不能认定为“携带”凶器盗窃。总而言之,必须是盗窃前在随时可以支配的范围内带有凶器,并且主观上认识到自己带有凶器(不要求具有使用的意思),才可认定为携带凶器盗窃。

四、扒窃

《刑法修正案(八)》通过后,有不少人认为,由于“携带凶器盗窃”与“扒窃”之间是顿号,加之单纯扒窃行为的危害性不值得科处刑罚,因而“携带凶器”不仅修饰“盗窃”,而且修饰“扒窃”,质言之,只有“携带凶器”进行扒窃才成立特殊盗窃。但是,如果因为“携带凶器盗窃”与“扒窃”之间用的是顿号,就认为“携带凶器”也修饰“扒窃”的话,为何“多次盗窃”与随后的三种特殊盗窃行为之间同样是顿号,上述论者却没有得出“多次盗窃”中的“多次”也修饰“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”甚至“扒窃”的结论呢?而且,扒窃就是以“扒”的方式“窃”,可谓“偷扒盗窃”,是指在公共场所窃取他人随身携带的财物。“公共场所”这一空间特征,表明任由这种行为蔓延会严重危及到民众的安全感,而“随身携带的财物”这一对象特征,说明这种盗窃行为对公民的人身安全存在潜在的危险,而且一般人出门在外随身携带的都是生活或工作上的必需品,如身份证、工作证、出入境证件、银行卡、少量现金、乘车卡、车票、房门钥匙等,一旦遭窃,往往会给被害人生活或者工作上带来极大的不便。也就是说,扒窃行为本身的社会危险性不容低估,已然达到了值得科处刑罚的程度,在“扒窃”前还加上“携带凶器”进行限制,无疑是多此一举、画蛇添足。因此,“扒窃”是一种与“多次盗窃”、“入户盗窃”及“携带凶器盗窃”相并列的特殊盗窃行为类型。

何为“扒窃”,有认为,“扒窃,是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”;有指出,“扒窃是指行为人以非法占有为目的,在公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为”。《盗窃解释》第3条指出,“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应当认定为‘扒窃’。”应该说,只要是“窃取”,自然是以非法占有为目的,违反被害人的意思,将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有,因而,在扒窃的定义中强调“以非法占有为目的”,显得多此一举。另外,“窃取,可能在被害人注目下进行。小偷夜间入室行窃,被害人卧在床上不敢声张,目视小偷得手离开,小偷不因此成了强盗或抢夺犯……认为窃取就是秘密而取的说法,是法律门外汉的认知。”《盗窃解释》关于扒窃的场所除“公共场所”外,还加上“公共交通工具上”。其实,“公共交通工具上”也是一种公共场所,只是为了突出这一特殊公共场所。因而,所谓扒窃,就是在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为,其与一般盗窃行为的核心区别在于两点:一是发生的空间为公共场所,相较于住宅及不对外办公的办公室而言,为不特定或者多数人可以自由出入的场所;二是窃取的对象为他人随身携带的财物。

何为随身携带的财物?握在手上、装在兜里、穿在身上、背在肩上、系在脖颈上、戴在手腕上等紧贴于人身的财物,属于随身携带的财物,自然不存在争议。争议在于:乘坐公共汽车、火车时放在行李架上的财物,乘坐飞机时放在头顶货架上的财物,乘坐长途公共汽车时放在车体下行李箱内的财物,以及就餐时因上厕所而暂时留在椅背上的财物等与人身有一定时空分离的财物,是否属于随身携带的财物?笔者认为,相对于其他盗窃,扒窃入罪并非是考虑到所谓的“贴身禁忌”,而是着眼于空间上的公共场所,对象上的他人出门在外携带供随身使用的少量物品。也就是说,物品是抱在胸前,还是背在肩上,还是暂时置放于行李架上、车体下的专门行李箱内,还是飞机中的头顶货架上,抑或就餐期间上厕所而暂时留在椅背上的财物,这都不是影响随身财物判断的实质性要素。因为若这些情形下的财物被窃,同样会降低民众的安全感,亦会给出门在外的被害人的生活与工作带来极大的不便。或者换个角度说,立法者正是通过入户盗窃与扒窃的入罪(前者发生于户内,后者发生于户外的公共场所),来共同编织维护民众财产法益的相互衔接的保护网。

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