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对概括性情节司法适用状况的梳理和探讨

发布时间:2021-04-07 浏览:34次

 

刑法无论是定罪还是量刑都离不开对情节的评价,刑法分则中的概括性情节包括“情节严重”、“数额较大”、“严重后果”在内所有表达犯罪程度的情形。相比数额犯,情节(后果)严重等概括规定具有高度抽象性,实践中依赖于立法、司法解释明确相应标准。然而,刑法的颁布与解释的出台总有时间间隔,在此期间,能否认为立法将情节认定交给了司法裁量?在解释出台之后,为预防难以穷尽之难题,往往对情节认定采取例举外再设兜底条款的方式,那么兜底条款应当如何适用?地方法院能否制发规范文件,就兜底条款作出统一解读?此外,对同一罪名有不同司法解释均规定情节标准的情形下,如何适用?

对于上述问题,本文将通过指导案例研究、探寻法理依据等方法,对刑法条文中以后果、情节等概括性情节的司法适用情况、实务困惑、经验总结进行梳理和探讨。

一:刑法颁布后,缺乏立法、司法解释等标准的情况:

因刑法条文中的概括性情节等可以分为定罪意义(关系到犯罪是否成立);量刑意义(关系到是否适用加重法定刑),故该部分论述将区分这两种不同情形进行分析:

(一)定罪意义的情节标准缺失

定罪意义上的情节表述可以区分犯罪与一般违法行为,使得刑法能够与其他法律(尤其是治安管理处罚法)形成良好界分。[i]并能在罪状表述相对简单的情况下,涵盖更多的现实犯罪情形。定罪意义的情节标准缺失时,辩方往往提出“因情节严重没有标准,法无明文规定不为罪,故行为人不构成犯罪”[ii],那么司法实践中是如何认定此类案件呢?本文对此检索了三个指导案例进行分析:

刑事审判参考第906号指导案例(张某等人危险驾驶案)中提到:对张某等人在道路上驾驶机动车追逐竞驶的行为是否系情节恶劣从而入罪,法院认为,虽然尚无有关“追逐竞驶”的立法解释和司法解释,可结合行为人的主观心态和客观行为综合判断属于追逐竞驶;因危险驾驶罪保护法益是道路交通安全,对于情节恶劣的认定应重点考察追逐竞驶行为对交通安全造成的危险程度,并提出是否造成交通事故、是否有违反道路交通安全法的行为、主观恶性程度、是否特殊时段路段、是否引起交通堵塞或者公共恐慌等判断标准。

   刑事审判参考第934号指导案例(余某等人聚众扰乱交通秩序案)中提到,对聚众扰乱交通秩序罪名由于立法以及相关司法解释对“情节严重”的认定标准未作出明确规定,司法实践中往往通过对犯罪主体、主观恶性、侵害客体、客观行为等内容判断个案中的情节是否足以严重到应受刑事处罚的违法性程度。比较通行的做法是,对交通堵塞严重、持续时间长、聚集人数多、社会影响恶劣、公私财产损失大、发生人员伤亡等情形的,都可以认定为聚众扰乱交通秩序罪中的情节严重。该指导案例还强调:具体个案中应当根据个案的特殊情况进行个性化和综合化的分析。

刑事审判参考第935号指导案例(徐某等人帮助伪造证据案)中提到,在妨害司法罪这一类型的犯罪中,一般是从行为对法益的侵害程度以及造成的结果等方面评价行为是否属于“情节严重”。例如,王作富教授主编的《刑法分则实务研究》一书中认为可以从以下几个方面进行考虑(1)毁灭、伪造证据是否造成严重后果;(2)帮助毁灭、伪造证据是否重要证据,在民事诉讼中足以影响当事人诉讼成败或者使其诉讼利益受到重大影响;在司法实践中,只要具备上述情形之一,即可认定情节严重。我们认为上述观点具有一定道理,对关键证据的虚假陈述,往往会严重扰乱人民法院的正常审判秩序,并严重侵害对方当事人的权益,具有较大的社会危害性,应当认定为情节严重。

综上,上述案例分别系从法益侵害程度、实践通行做法、学术权威观点入手来论证情节认定的标准和依据。

实践中,定罪意义上的情节标准立法、司法解释覆盖面较高,即便存在标准缺失等情形,基本有最高检和公安部出台的相应追诉标准予以规制。刑事案件的立案追诉标准虽然不属于司法解释的范畴,但它以更加容易操作的方式将罪与非罪明确区分开来,人民法院在具体审判实践中一般也会参照适用,如刑事审判参考973号指导案例(聂某介绍卖淫案)中提到:在新的司法解释性文件出台之前,参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准规定一》的规定。此外,需要注意的是,2010《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用(最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的通知》第二条明确规定:各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中,如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的,要结合案件具体情况和本地实际,依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握,争取更好的社会效果。故对此类案件没有立法、司法解释,仅有追诉标准的,认定情节时需要更加稳妥慎重。

(二)量刑意义上的情节标准缺失

我国刑法分则的多数条文,对一个犯罪都规定了两个以上的法定刑,根据表述方式不同可分为(具体描述)即例举性的描述各种具体情节,如刑法263条抢劫罪;(抽象描述)指仅使用“情节(特别)严重、情节(特别)恶劣的表述,没有具体行为的描述[iii]。以下对抽象表述型且缺乏标准的案例展开探讨。

(1)对是否有权对“情节严重”进行司法裁量存在争议。

抗诉案例[iv]:2011年7月至8月,被告人李某、王某某明知丰瑞公司收购动物油供人食用,仍利用鸡鸭等肉制品加工剩余的非食用原料炼制动物精炼油或者购买动物炼制油,而后出售给丰瑞公司用于加工成食用油出售。2012年12月,一审法院因司法解释没有明确规定生产、销售有毒、有害食品罪中“其他情节严重”和“其他情节特别严重”的具体情形,判处9人缓刑。检察院认为:如果刑法已规定了法定刑升格情形,那么司法人员不能以司法解释没有作出相应定量标准规定而放弃适用,而应当根据案件具体情况,根据罪责刑相适应原则作出合理判断,从本案犯罪数额、行为人主观恶性及其犯罪手段、行为对群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响等来看,被告人行为属于其他特别严重。抗诉期间,两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对刑法144条其他特别严重情节作出明确规定,二审法院据此分别判处被告人8-10年有期徒刑。

而刑事审判参考第1308号指导案例(王某强迫卖淫案)中明确提到:刑法修正案九仅规定了组织、强迫卖淫罪“情节严重”的量刑幅度,而没有明确“情节严重”的具体情形,系立法将强迫卖淫罪的情节认定交给了司法裁量。

   (2)对情节严重的认定方式、路径存在争议

刑事审判参考931号指导案例(王某等人组织出卖人体器官罪)中提到,由于相关司法解释未对组织出卖人体器官罪情节严重的具体情形进行解释或者明确标准,故审理中对被告人行为是否属于情节严重,存在不同认识。我们认为,不仅要综合犯罪动机、目的、行为、手段、客观损害等进行判断,而且要根据本罪侵害复杂客体的实际,结合针对侵犯公民人身权利罪、危害公共卫生罪等犯罪的法律以及相关司法解释的规定和精神进行判断。

刑事审判参考第826号指导案例(管某等人出售非法制造的发票罪)提到,被告人管某于2009年-2010年,共计出售非法制造的发票11000份,票面金额累计220000元,违法所得550元。指导观点认为:目前,对于出售非法制造的发票罪的定罪标准,只有《标准二》规定的立案追诉标准。对于该罪的“情节严重”情形,尚未有司法解释明确认定标准,不同地方、不同审判人员对“情节严重”把握的尺度存在较大差异。但无论是立法对数额犯加重情节的设置,还是司法解释对数额犯加重情节的规定,法定刑每上升一个档次,与之相对应的涉案数额一般会上升3倍至5倍。参照上述通行观念,就出售非法制造的发票罪而言,如果以立案追诉标准的5倍作为本罪“情节严重”的认定标准,则出售非法制造的发票500份以上或者票面额累计在200万元以上的,应当认定为情节严重形。然而出售非法制造的500份发票所体现的社会危害程度与票面额累计在200万元以上所体现的社会危害程度存在巨大落差,对于出售非法制造的发票即有票面金额,又有份数的,应当结合所开发票份数与票面金额和其他相关因素认定社会危害程度。

刑事审判参考第1001号指导案例(崔某等人组织儿童乞讨案)中提到,对组织儿童乞讨情节严重的,刑法第262条之一规定了法定加重刑,但何谓情节严重,尚没有司法解释作出过规定或者指引。实践中,法院审理此类案件数量极其有限,根据数量有限的生效案例和近年来组织儿童乞讨违法犯罪情况,我们认为可以根据组织儿童的年龄、人数、组织方式,是否使用暴力、组织时间、儿童是否被偷盗,拐卖、拐骗等方面来判断。

上述指导案例提出了参考同类法益罪名的司法解释、根据通用立法技术、现有案例经验总结、社会危害性和罪责刑相适应原则等标准。

经查询裁判文书案例,发现司法实务中存在以下认识:

如赣0123刑初7号裁判文书显示:对被告人帅某购买七本伪造的国有土地使用证、房屋所有权证行为,公诉方认为:应参照《关于办理与盗窃、抢劫、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题解释》中伪造或买卖机动车行驶证、登记证书三本定罪、十五本情节严重的规定,比照认定该案伪造国家机关证件一本定罪,五本情节严重;但法院认为:根据刑法罪刑法定的原则,在刑法及其司法解释没有对伪造、买卖国有土地使用证、房屋所有权证等国家机关证件"情节严重"情形作出规定的情况下,不能依据伪造、买卖机动车行驶证、登记证书相关数量“情节严重"的司法解释规定来类推确定对伪造、买卖国有土地使用证、房屋所有权证等国家机关证件"情节严重"情形。

   (2018)粤13刑终263号裁判文书显示:对被告人陈某等人帮助应当被判处死刑的毒品犯罪分子伪造假立功材料,导致其被判死缓的行为,公诉方认为:虽然帮助犯罪分子逃避处罚罪尚无司法解释明确规定情节严重标准,但可以参考:一《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》第三十一条的规定;二参考同类犯罪即窝藏、包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪(三罪为特别法与一般法的关系)对"情节严重"的认定标准。前者被窝藏、包庇的犯罪分子可能被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的,属于“情节严重"。后者被包庇的犯罪分子依法应当判处15年有期徒刑以上刑罚的,属于情节严重。法院认为:被告人主观恶性较深,严重损害了司法权威,社会影响恶劣,属于情节严重;但《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》作为最高检颁布的立案标准,不宜成为对被告人定罪量刑的依据;帮助犯罪分子逃避处罚罪与窝藏、包庇罪及包庇毒品犯罪分子罪并无一般法与特别法的关系,不能将上述罪名的相关规定类推适用于帮助犯罪分子逃避处罚罪。

  综上显示:实践中,司法人员对“情节严重”的判定,不可避免地受到诸如舆论、政策、传统法制心理等因素的影响。[v]各地法院理解掌握标准不尽相同,检法之间争议也较多,不同的认定结果判决刑期差异较大。笔者赞同下述观点:对情节犯的解释要立足于刑法文本,要通过刑法文本使用的词语、语法关系、逻辑结构等探明情节犯的立法原意。坚持严格解释的立场上,做到解释逻辑的自洽。严格解释是罪刑法定原则的应有之义,对于情节犯的解释在立足于刑法文本的同时,要在可能的词义下进行。“情节严重”具有高度的概括性,对于它的解释绝不能超过词义的应有涵义。具体可以从行为方式、手段,行为次数,行为对象,行为造成的后果,犯罪数额,特定身份,特定时间、地点,罪过形式,犯罪动机、目的等方面进行综合考虑。而且,情节中的具体情形之间也要互相协调、逻辑畅通,不能出现具体情形之间社会危害性程度不对等的现象。[vi]

(3)已有非司法解释文件对情节标准已作出规定,文件合理性存在问题且已被废止的,案件处理会产生更大争议(如组织卖淫罪;强迫卖淫罪;协助组织卖淫罪;引诱、容留、介绍他人卖淫罪)

在2017年两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》明确以人数而非人次作为情节严重的标准前,存在着1992年发布的《关于执行全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定若干问题的解答》中“介绍他人卖淫三人次以上即认定为情节严重”的标准(该解答于2013年废止)。 

在该解答废止前后至2017年相应司法解释出台之前,因很多观点认为适用解答会导致该罪名起刑点和升格法定刑的标准仅一人次之差,有违公正,实践中对该罪情节严重产生较大争议,最高司法机关先后对此颁发了多个指导案例(854号、870号、1054号、1349号)。

   如刑事审判参考854号指导案例(被告人徐某等人容留卖淫罪)中提到,对于该罪“情节严重”的认定标准,目前尚无法律或者司法解释予以明确。最高法1997年发布的《关于认真学习贯彻修订的中华人民共和国刑法的通知》第5条规定,对最高人民法院原作出的,对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定的司法解释,如果修订刑法有关条文实质内容没有变化的,人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前,可以参照执行。既然对《解答》的定位是一种可以参照性适用依据,那么也就决定了在具体案件中对其的适用不是刚性的,可以保留一定的例外。比照这一规定,《解答》条款是否参照适用、哪些条款应当参照适用,必须结合具体情况进行审视。《解答》是二十多年前作出的,吸纳了一定的社会形势和民意考虑,二十多年后,将行为置于整个违法犯罪体系中考察,《解答》有关引诱、容留、介绍卖淫三人次的行为属于情节严重的规定,违背了定罪量刑的原理,不但导致罪刑严重失衡,而且会产生不好的社会效果。此外,两高2013年1月4日在《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定中》,以“制定依据已被刑法吸收,刑法对相关问题已有规定”为由,将解答予以废止。今后对此类案件审理,不再参照适用《解答》的规定。

    刑事审判参考第1054号指导案例(张某等人组织卖淫案)中提到,虽然《解答》已经失去效力,但由于新的司法解释没有出台,不少地方法院实际上仍然在不同程度上参照适用。

刑事审判参考第1349号指导案例(袁某等人容留、介绍卖淫案)中提到,鉴于一审判决作出时(2017年4月)尚未出台新的司法解释,该判决参照解答量刑并无不当。但客观上由于解答已废止,各地在掌握容留、介绍卖淫情节严重的标准时难免不一,同案不同判的现象难以避免。

综上显示,在旧标准不合理且已废止,而新的解释未出台期间,司法实践关于如何适用标准会产生更多的争议。

(4)司法解释性质文件未提出明确标准,但规定从严惩处情形

 两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定,针对未成年人实施强奸、威胁犯罪的,应当从重处罚)最高检颁发的典型抗诉案例(毛某某强奸案中)提到,《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条虽然没有对情节恶劣作出明确规定,但从七个方面规定了强奸、猥亵未成年人犯罪更要依法从严惩处的情形,其中包括多次实施强奸的情形,突出体现对未成年被害人特殊、优先保护。刑事审判参考第980号指导案例(谭某强奸案)中提到:刑法236条强奸罪中对奸淫幼女的情节恶劣,由于刑法没有明确,相关司法解释亦未规定,各地法院理解掌握的标准不尽相同。实践中一般而言,对于奸淫幼女致其怀孕的情况,如果同时还具有《性侵意见》第二十五条所列的其他更要依法从严惩处的某一项或者某几项情形,可以考虑认定未属于情节恶劣,加重处罚。该判例强调:但并不是说,只要奸淫幼女致其怀孕,同时具有《性侵意见》第二十五条所列的某一项情节,就必然认定为情节恶劣。因司法实践的复杂性,奸淫幼女致其怀孕在何种情况下属于“情节恶劣”,应当根据社会常识、常情,综合考虑犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多因素,准确判断,以确保罪责刑相适应。

   综上,在强奸案件中,《性侵意见》在认定其强奸罪情节恶劣的案例中起到指导或辅助标准的作用,但实践中仍需结合案件实际情况进行判断。

二、司法解释例举了标准并规定了兜底条款

(一)在不符合明文例举条款的案件中,如何适用兜底条款

   刑事审判参考1029第1029号指导案例(乐某等人破坏计算机信息系统罪)中提到,法院认为在案证据无法证明受害公司遭受的经济损失达到入罪标准,也无法根据受侵害的用户数量认定构成犯罪,但被告人行为必然造成经济损失,又确实导致众多计算用户受影响,且影响时间较长,这些情节较《计算机解释》所规定的“造成经济损失一万元以上”或者“造成一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上”的入罪条件,在性质、情节、社会危害程度等方面均有过之而无不及,故依据《计算机解释》中“造成其他严重后果”的兜底条款认定了四被告人的刑事责任。该指导案例提出:判断兜底条款的适用对象在行为性质、情节、社会危害程度等方面与刑法、司法解释规定的定罪量刑条件是否具有同质性。

刑事审判参考第953号指导案例(耿某非法捕捞水产品案)中提到,《追诉标准(一)》第六十三条第(五)项仅规定了“在公海使用禁用渔具从事捕捞作业,造成严重影响的”可以认定为情节严重,但从法益和规范技术层面分析,在存在兜底条项的前提下,这种有限列举是一种提示和强调性的,如果在内陆水域使用禁用工具捕捞导致水资源污染或者造成极其严重后果的,举重以明轻,也应具有刑罚惩罚性,应当纳入刑法评价范围。

    刑事审判参考第1210号指导案例(被告人朱某非法经营罪)中提到,被告人朱某通过签订合作协议取得摩托车的生产、销售许可,为规避国家对机动车与非机动车分类管理的监管措施,在销售过程中伪造合格证,将生产的摩托车以助力车的名义销售,指导观点认为:我国对摩托车生产实行准入制度,挂靠行为不能获得生产摩托车的合法资格,被告人没有资质而生产摩托车,并以摩托车冒充燃油助力车,使本应登记上牌、驾驶者需取得驾照才能上路行驶的摩托车无需满足条件即可上路行驶,本应在机动车道路上行驶的车辆得以在非机动车道路上行驶,破坏交通秩序,该案生产时间跨度长、销售数量和金额巨大,属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。该指导案例提出:考虑到实践中无证生产以及采用大排小标方式生产摩托车行为具有一定普遍性,以犯罪论处的非法经营行为应具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要。判断被告人行为是否属于非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关法律、司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,按照最高法2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,逐级报最高人民法院请示。

上述指导案例显示,对是否适用兜底条款取决于法律对于兜底条款的认定是否作出了限制性规定,若未作规定的,可参考其他入罪标准,根据同类条款例举情形所体现的罪责相当原则作出判断。

   (二)在司法解释规定了兜底条款时,地方法院能否解读兜底条款,出具司法指导性文件?

最高人民法院于2010年颁布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第九条规定:“高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式,对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导”。该《意见》首次对高级人民法院在其管辖的区域内、审判实践中遇到的一些亟待统一法律适用、相关司法解释尚未出台时如何指导下级法院工作作了指引,使得高级人民法院制定的规范性文件有了特定的称谓——审判业务文件;根据该条第2款的要求:“高级人民法院制定审判业务文件,应当经审判委员会讨论通过。最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的,应当责令其纠正。

 2012年最高法、最高检联合印发的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(法发〔2012〕2号)通知规定:“根据全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议的有关规定,人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出解释;人民检察院在检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院作出解释。自本通知下发之日起,地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用、涉及具体应用法律问题的指导意见、规定等司法解释性质文件,制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”地方人民法院、人民检察院在总结审判工作、检察工作经验过程中,认为需要制定司法解释的,按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》和《最高人民检察院关于司法解释工作规定》的要求,通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。

实践中,地方高院司法解释性质文件具有一定的现实需求及合理性,但这些文件对情节严重标准、兜底条款予以解读时,会面临着法理正当性的质疑。[vii]且此类文件往往存在不能及时更新,清理工作跟不上,没有生效、废止时间的提示,废止方式公示性不足等弊端。因此,如何进行合法化规范是需要注意的问题。

(三)在司法解释明文例举了情节标准且未规定兜底条款的情况下,能否认为存在其他兜底情形

    刑事审判参考第918号指导案例(张某交通肇事案)中提到,张某吸食毒品后无法控制车辆,驾车先后撞向其他车辆、自行车、公交站台行人,导致一人死亡、多人受伤。有观点认为:张某构成交通肇事罪,但与《审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)规定的“其他特别恶劣情节”的三种情形不符合,司法解释此处也未设置兜底条款,所以不宜认定。指导观点认为:应采取原则性与灵活性相统一的原则认定,除了三种情形之外,《解释》未作出排除性或者禁止性规定,可以依照刑法和《解释》规定的精神,结合具体案情作出判断。《解释》在交通肇事罪的入罪标准上,区分了一般情形和毒驾等特殊情形,根据这一规定精神,量刑上也应区分不同情形确定从严处罚的尺度。一般情况下“死亡二人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的属于其他特别恶劣情节,故对于具有毒驾情节的,可以比照该项规定适当降低致人伤亡的程度。

三、不同司法解释对同一罪名的情节严重作出规定的情况

如刑事审判参考第1099号指导案例(李某掩饰、隐瞒犯罪所得罪)中提到,对该罪情节严重标准此前的法律和司法解释未作明确界定,只有《机动车司法解释》第一条和《两高关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条有所提及。认定标准的缺失造成一些法院不敢适用“情节严重”,与从严打击此类犯罪的立法意图不符。2015年6月1日开始实施的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》对情节严重的标准做了进一步的明确。《机动车解释》对于掩饰、隐瞒的对象为盗窃、抢劫、诈骗、抢夺所得的机动车如何认定“情节严重”作了专门规定,而《掩饰、隐瞒解释》是对相关问题进行统一的解释,其中关于“情节严重”的规定也是针对所有掩饰、隐瞒犯罪行为的,机动车解释属于特别规定,是针对特殊犯罪对象所作出的特殊规定,按照特别法优于一般法的基本原则,应当适用特别法即机动车解释。此外,在司法实践中应当注意的是,如果掩饰、隐瞒的对象为犯罪所得的机动车,只要没有达到机动车解释的标准,即使达到了掩饰、隐瞒解释规定的情节严重的标准,仍然不能认定为情节严重。

四:结语

概括性情节的立法模式在我国具有坚固立法基础和重要立法价值,根据对指导观点的归纳,其认定遵循的是“立法搭建框架,司法填充内容”的模式,即不能认为立法、司法解释没有规定标准时,相应罪名就不存在情节严重的情形。当然,由于缺乏标准,实践中一般对情节严重认定会更加审慎、严格(不排除一些案件会产生扩张解读倾向),个别地方可能选择其他相似有标准的罪名适用,或者存在加重量刑幅度被架空的可能。

有观点认为:在我国,对于所谓相同的犯罪,不可能得到完全相同的处理。与其期待对所谓相同案件作出相同处理,不如追求对个案处理的妥当性,过多的司法解释不利于发挥司法主观能动性。[viii]也有观点认为:同类案件同样处理,正是刑法公平性的体现。

刑法解释是一种学问更是一门艺术,解释者不但需要具备法学家的细致严谨,还需要具有历史学家的博古通今、政治家的机警敏锐、文学家的字斟句酌、社会学家的世事洞察。[ix]因此,不管是从完善法律体系的角度来说,还是从增强已有法律法规的可操作性角度来说,都需要加大立法的力度,及时更新刑法配套的司法解释性文件,统一解释方法和原则,明确司法裁量的标准和依据,并处理好司法解释和司法主观能动性的平衡问题。

注明:本文引用的案例均是当时相应司法解释缺乏等情形,不指代目前法律解释情况。

[i]李翔.论我国刑法中情节犯的司法价值  河北法学,2006(09)

[ii](2015)宁刑终字185号 裁判文书

[iii]张明楷  刑法分则的解释原理 中国人民大学出版社587-588

[iv]陈国庆、张相军  刑事抗诉典型案例评析  中国检察出版社 P15-25

[v]王少俊、熊进军:试论《刑法》第125条“情节严重"的判断标准 当代法学2002年10期

[vi]王子翔 情节犯立法研究

[vii]国内最大“寄血验子”案背后的入刑之争 载于新京报 2018年9月7日

[viii]张明楷  刑法分则的解释原理 中国人民大学出版社 P14

[ix]田然 论“情节严重”的法律地位及其解释规则  

对概括性情节司法适用状况的梳理和探讨

发布时间:2021-04-07 浏览:34次

 

刑法无论是定罪还是量刑都离不开对情节的评价,刑法分则中的概括性情节包括“情节严重”、“数额较大”、“严重后果”在内所有表达犯罪程度的情形。相比数额犯,情节(后果)严重等概括规定具有高度抽象性,实践中依赖于立法、司法解释明确相应标准。然而,刑法的颁布与解释的出台总有时间间隔,在此期间,能否认为立法将情节认定交给了司法裁量?在解释出台之后,为预防难以穷尽之难题,往往对情节认定采取例举外再设兜底条款的方式,那么兜底条款应当如何适用?地方法院能否制发规范文件,就兜底条款作出统一解读?此外,对同一罪名有不同司法解释均规定情节标准的情形下,如何适用?

对于上述问题,本文将通过指导案例研究、探寻法理依据等方法,对刑法条文中以后果、情节等概括性情节的司法适用情况、实务困惑、经验总结进行梳理和探讨。

一:刑法颁布后,缺乏立法、司法解释等标准的情况:

因刑法条文中的概括性情节等可以分为定罪意义(关系到犯罪是否成立);量刑意义(关系到是否适用加重法定刑),故该部分论述将区分这两种不同情形进行分析:

(一)定罪意义的情节标准缺失

定罪意义上的情节表述可以区分犯罪与一般违法行为,使得刑法能够与其他法律(尤其是治安管理处罚法)形成良好界分。[i]并能在罪状表述相对简单的情况下,涵盖更多的现实犯罪情形。定罪意义的情节标准缺失时,辩方往往提出“因情节严重没有标准,法无明文规定不为罪,故行为人不构成犯罪”[ii],那么司法实践中是如何认定此类案件呢?本文对此检索了三个指导案例进行分析:

刑事审判参考第906号指导案例(张某等人危险驾驶案)中提到:对张某等人在道路上驾驶机动车追逐竞驶的行为是否系情节恶劣从而入罪,法院认为,虽然尚无有关“追逐竞驶”的立法解释和司法解释,可结合行为人的主观心态和客观行为综合判断属于追逐竞驶;因危险驾驶罪保护法益是道路交通安全,对于情节恶劣的认定应重点考察追逐竞驶行为对交通安全造成的危险程度,并提出是否造成交通事故、是否有违反道路交通安全法的行为、主观恶性程度、是否特殊时段路段、是否引起交通堵塞或者公共恐慌等判断标准。

   刑事审判参考第934号指导案例(余某等人聚众扰乱交通秩序案)中提到,对聚众扰乱交通秩序罪名由于立法以及相关司法解释对“情节严重”的认定标准未作出明确规定,司法实践中往往通过对犯罪主体、主观恶性、侵害客体、客观行为等内容判断个案中的情节是否足以严重到应受刑事处罚的违法性程度。比较通行的做法是,对交通堵塞严重、持续时间长、聚集人数多、社会影响恶劣、公私财产损失大、发生人员伤亡等情形的,都可以认定为聚众扰乱交通秩序罪中的情节严重。该指导案例还强调:具体个案中应当根据个案的特殊情况进行个性化和综合化的分析。

刑事审判参考第935号指导案例(徐某等人帮助伪造证据案)中提到,在妨害司法罪这一类型的犯罪中,一般是从行为对法益的侵害程度以及造成的结果等方面评价行为是否属于“情节严重”。例如,王作富教授主编的《刑法分则实务研究》一书中认为可以从以下几个方面进行考虑(1)毁灭、伪造证据是否造成严重后果;(2)帮助毁灭、伪造证据是否重要证据,在民事诉讼中足以影响当事人诉讼成败或者使其诉讼利益受到重大影响;在司法实践中,只要具备上述情形之一,即可认定情节严重。我们认为上述观点具有一定道理,对关键证据的虚假陈述,往往会严重扰乱人民法院的正常审判秩序,并严重侵害对方当事人的权益,具有较大的社会危害性,应当认定为情节严重。

综上,上述案例分别系从法益侵害程度、实践通行做法、学术权威观点入手来论证情节认定的标准和依据。

实践中,定罪意义上的情节标准立法、司法解释覆盖面较高,即便存在标准缺失等情形,基本有最高检和公安部出台的相应追诉标准予以规制。刑事案件的立案追诉标准虽然不属于司法解释的范畴,但它以更加容易操作的方式将罪与非罪明确区分开来,人民法院在具体审判实践中一般也会参照适用,如刑事审判参考973号指导案例(聂某介绍卖淫案)中提到:在新的司法解释性文件出台之前,参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准规定一》的规定。此外,需要注意的是,2010《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用(最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的通知》第二条明确规定:各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中,如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的,要结合案件具体情况和本地实际,依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握,争取更好的社会效果。故对此类案件没有立法、司法解释,仅有追诉标准的,认定情节时需要更加稳妥慎重。

(二)量刑意义上的情节标准缺失

我国刑法分则的多数条文,对一个犯罪都规定了两个以上的法定刑,根据表述方式不同可分为(具体描述)即例举性的描述各种具体情节,如刑法263条抢劫罪;(抽象描述)指仅使用“情节(特别)严重、情节(特别)恶劣的表述,没有具体行为的描述[iii]。以下对抽象表述型且缺乏标准的案例展开探讨。

(1)对是否有权对“情节严重”进行司法裁量存在争议。

抗诉案例[iv]:2011年7月至8月,被告人李某、王某某明知丰瑞公司收购动物油供人食用,仍利用鸡鸭等肉制品加工剩余的非食用原料炼制动物精炼油或者购买动物炼制油,而后出售给丰瑞公司用于加工成食用油出售。2012年12月,一审法院因司法解释没有明确规定生产、销售有毒、有害食品罪中“其他情节严重”和“其他情节特别严重”的具体情形,判处9人缓刑。检察院认为:如果刑法已规定了法定刑升格情形,那么司法人员不能以司法解释没有作出相应定量标准规定而放弃适用,而应当根据案件具体情况,根据罪责刑相适应原则作出合理判断,从本案犯罪数额、行为人主观恶性及其犯罪手段、行为对群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响等来看,被告人行为属于其他特别严重。抗诉期间,两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对刑法144条其他特别严重情节作出明确规定,二审法院据此分别判处被告人8-10年有期徒刑。

而刑事审判参考第1308号指导案例(王某强迫卖淫案)中明确提到:刑法修正案九仅规定了组织、强迫卖淫罪“情节严重”的量刑幅度,而没有明确“情节严重”的具体情形,系立法将强迫卖淫罪的情节认定交给了司法裁量。

   (2)对情节严重的认定方式、路径存在争议

刑事审判参考931号指导案例(王某等人组织出卖人体器官罪)中提到,由于相关司法解释未对组织出卖人体器官罪情节严重的具体情形进行解释或者明确标准,故审理中对被告人行为是否属于情节严重,存在不同认识。我们认为,不仅要综合犯罪动机、目的、行为、手段、客观损害等进行判断,而且要根据本罪侵害复杂客体的实际,结合针对侵犯公民人身权利罪、危害公共卫生罪等犯罪的法律以及相关司法解释的规定和精神进行判断。

刑事审判参考第826号指导案例(管某等人出售非法制造的发票罪)提到,被告人管某于2009年-2010年,共计出售非法制造的发票11000份,票面金额累计220000元,违法所得550元。指导观点认为:目前,对于出售非法制造的发票罪的定罪标准,只有《标准二》规定的立案追诉标准。对于该罪的“情节严重”情形,尚未有司法解释明确认定标准,不同地方、不同审判人员对“情节严重”把握的尺度存在较大差异。但无论是立法对数额犯加重情节的设置,还是司法解释对数额犯加重情节的规定,法定刑每上升一个档次,与之相对应的涉案数额一般会上升3倍至5倍。参照上述通行观念,就出售非法制造的发票罪而言,如果以立案追诉标准的5倍作为本罪“情节严重”的认定标准,则出售非法制造的发票500份以上或者票面额累计在200万元以上的,应当认定为情节严重形。然而出售非法制造的500份发票所体现的社会危害程度与票面额累计在200万元以上所体现的社会危害程度存在巨大落差,对于出售非法制造的发票即有票面金额,又有份数的,应当结合所开发票份数与票面金额和其他相关因素认定社会危害程度。

刑事审判参考第1001号指导案例(崔某等人组织儿童乞讨案)中提到,对组织儿童乞讨情节严重的,刑法第262条之一规定了法定加重刑,但何谓情节严重,尚没有司法解释作出过规定或者指引。实践中,法院审理此类案件数量极其有限,根据数量有限的生效案例和近年来组织儿童乞讨违法犯罪情况,我们认为可以根据组织儿童的年龄、人数、组织方式,是否使用暴力、组织时间、儿童是否被偷盗,拐卖、拐骗等方面来判断。

上述指导案例提出了参考同类法益罪名的司法解释、根据通用立法技术、现有案例经验总结、社会危害性和罪责刑相适应原则等标准。

经查询裁判文书案例,发现司法实务中存在以下认识:

如赣0123刑初7号裁判文书显示:对被告人帅某购买七本伪造的国有土地使用证、房屋所有权证行为,公诉方认为:应参照《关于办理与盗窃、抢劫、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题解释》中伪造或买卖机动车行驶证、登记证书三本定罪、十五本情节严重的规定,比照认定该案伪造国家机关证件一本定罪,五本情节严重;但法院认为:根据刑法罪刑法定的原则,在刑法及其司法解释没有对伪造、买卖国有土地使用证、房屋所有权证等国家机关证件"情节严重"情形作出规定的情况下,不能依据伪造、买卖机动车行驶证、登记证书相关数量“情节严重"的司法解释规定来类推确定对伪造、买卖国有土地使用证、房屋所有权证等国家机关证件"情节严重"情形。

   (2018)粤13刑终263号裁判文书显示:对被告人陈某等人帮助应当被判处死刑的毒品犯罪分子伪造假立功材料,导致其被判死缓的行为,公诉方认为:虽然帮助犯罪分子逃避处罚罪尚无司法解释明确规定情节严重标准,但可以参考:一《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》第三十一条的规定;二参考同类犯罪即窝藏、包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪(三罪为特别法与一般法的关系)对"情节严重"的认定标准。前者被窝藏、包庇的犯罪分子可能被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的,属于“情节严重"。后者被包庇的犯罪分子依法应当判处15年有期徒刑以上刑罚的,属于情节严重。法院认为:被告人主观恶性较深,严重损害了司法权威,社会影响恶劣,属于情节严重;但《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》作为最高检颁布的立案标准,不宜成为对被告人定罪量刑的依据;帮助犯罪分子逃避处罚罪与窝藏、包庇罪及包庇毒品犯罪分子罪并无一般法与特别法的关系,不能将上述罪名的相关规定类推适用于帮助犯罪分子逃避处罚罪。

  综上显示:实践中,司法人员对“情节严重”的判定,不可避免地受到诸如舆论、政策、传统法制心理等因素的影响。[v]各地法院理解掌握标准不尽相同,检法之间争议也较多,不同的认定结果判决刑期差异较大。笔者赞同下述观点:对情节犯的解释要立足于刑法文本,要通过刑法文本使用的词语、语法关系、逻辑结构等探明情节犯的立法原意。坚持严格解释的立场上,做到解释逻辑的自洽。严格解释是罪刑法定原则的应有之义,对于情节犯的解释在立足于刑法文本的同时,要在可能的词义下进行。“情节严重”具有高度的概括性,对于它的解释绝不能超过词义的应有涵义。具体可以从行为方式、手段,行为次数,行为对象,行为造成的后果,犯罪数额,特定身份,特定时间、地点,罪过形式,犯罪动机、目的等方面进行综合考虑。而且,情节中的具体情形之间也要互相协调、逻辑畅通,不能出现具体情形之间社会危害性程度不对等的现象。[vi]

(3)已有非司法解释文件对情节标准已作出规定,文件合理性存在问题且已被废止的,案件处理会产生更大争议(如组织卖淫罪;强迫卖淫罪;协助组织卖淫罪;引诱、容留、介绍他人卖淫罪)

在2017年两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》明确以人数而非人次作为情节严重的标准前,存在着1992年发布的《关于执行全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定若干问题的解答》中“介绍他人卖淫三人次以上即认定为情节严重”的标准(该解答于2013年废止)。 

在该解答废止前后至2017年相应司法解释出台之前,因很多观点认为适用解答会导致该罪名起刑点和升格法定刑的标准仅一人次之差,有违公正,实践中对该罪情节严重产生较大争议,最高司法机关先后对此颁发了多个指导案例(854号、870号、1054号、1349号)。

   如刑事审判参考854号指导案例(被告人徐某等人容留卖淫罪)中提到,对于该罪“情节严重”的认定标准,目前尚无法律或者司法解释予以明确。最高法1997年发布的《关于认真学习贯彻修订的中华人民共和国刑法的通知》第5条规定,对最高人民法院原作出的,对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定的司法解释,如果修订刑法有关条文实质内容没有变化的,人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前,可以参照执行。既然对《解答》的定位是一种可以参照性适用依据,那么也就决定了在具体案件中对其的适用不是刚性的,可以保留一定的例外。比照这一规定,《解答》条款是否参照适用、哪些条款应当参照适用,必须结合具体情况进行审视。《解答》是二十多年前作出的,吸纳了一定的社会形势和民意考虑,二十多年后,将行为置于整个违法犯罪体系中考察,《解答》有关引诱、容留、介绍卖淫三人次的行为属于情节严重的规定,违背了定罪量刑的原理,不但导致罪刑严重失衡,而且会产生不好的社会效果。此外,两高2013年1月4日在《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定中》,以“制定依据已被刑法吸收,刑法对相关问题已有规定”为由,将解答予以废止。今后对此类案件审理,不再参照适用《解答》的规定。

    刑事审判参考第1054号指导案例(张某等人组织卖淫案)中提到,虽然《解答》已经失去效力,但由于新的司法解释没有出台,不少地方法院实际上仍然在不同程度上参照适用。

刑事审判参考第1349号指导案例(袁某等人容留、介绍卖淫案)中提到,鉴于一审判决作出时(2017年4月)尚未出台新的司法解释,该判决参照解答量刑并无不当。但客观上由于解答已废止,各地在掌握容留、介绍卖淫情节严重的标准时难免不一,同案不同判的现象难以避免。

综上显示,在旧标准不合理且已废止,而新的解释未出台期间,司法实践关于如何适用标准会产生更多的争议。

(4)司法解释性质文件未提出明确标准,但规定从严惩处情形

 两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定,针对未成年人实施强奸、威胁犯罪的,应当从重处罚)最高检颁发的典型抗诉案例(毛某某强奸案中)提到,《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条虽然没有对情节恶劣作出明确规定,但从七个方面规定了强奸、猥亵未成年人犯罪更要依法从严惩处的情形,其中包括多次实施强奸的情形,突出体现对未成年被害人特殊、优先保护。刑事审判参考第980号指导案例(谭某强奸案)中提到:刑法236条强奸罪中对奸淫幼女的情节恶劣,由于刑法没有明确,相关司法解释亦未规定,各地法院理解掌握的标准不尽相同。实践中一般而言,对于奸淫幼女致其怀孕的情况,如果同时还具有《性侵意见》第二十五条所列的其他更要依法从严惩处的某一项或者某几项情形,可以考虑认定未属于情节恶劣,加重处罚。该判例强调:但并不是说,只要奸淫幼女致其怀孕,同时具有《性侵意见》第二十五条所列的某一项情节,就必然认定为情节恶劣。因司法实践的复杂性,奸淫幼女致其怀孕在何种情况下属于“情节恶劣”,应当根据社会常识、常情,综合考虑犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多因素,准确判断,以确保罪责刑相适应。

   综上,在强奸案件中,《性侵意见》在认定其强奸罪情节恶劣的案例中起到指导或辅助标准的作用,但实践中仍需结合案件实际情况进行判断。

二、司法解释例举了标准并规定了兜底条款

(一)在不符合明文例举条款的案件中,如何适用兜底条款

   刑事审判参考1029第1029号指导案例(乐某等人破坏计算机信息系统罪)中提到,法院认为在案证据无法证明受害公司遭受的经济损失达到入罪标准,也无法根据受侵害的用户数量认定构成犯罪,但被告人行为必然造成经济损失,又确实导致众多计算用户受影响,且影响时间较长,这些情节较《计算机解释》所规定的“造成经济损失一万元以上”或者“造成一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上”的入罪条件,在性质、情节、社会危害程度等方面均有过之而无不及,故依据《计算机解释》中“造成其他严重后果”的兜底条款认定了四被告人的刑事责任。该指导案例提出:判断兜底条款的适用对象在行为性质、情节、社会危害程度等方面与刑法、司法解释规定的定罪量刑条件是否具有同质性。

刑事审判参考第953号指导案例(耿某非法捕捞水产品案)中提到,《追诉标准(一)》第六十三条第(五)项仅规定了“在公海使用禁用渔具从事捕捞作业,造成严重影响的”可以认定为情节严重,但从法益和规范技术层面分析,在存在兜底条项的前提下,这种有限列举是一种提示和强调性的,如果在内陆水域使用禁用工具捕捞导致水资源污染或者造成极其严重后果的,举重以明轻,也应具有刑罚惩罚性,应当纳入刑法评价范围。

    刑事审判参考第1210号指导案例(被告人朱某非法经营罪)中提到,被告人朱某通过签订合作协议取得摩托车的生产、销售许可,为规避国家对机动车与非机动车分类管理的监管措施,在销售过程中伪造合格证,将生产的摩托车以助力车的名义销售,指导观点认为:我国对摩托车生产实行准入制度,挂靠行为不能获得生产摩托车的合法资格,被告人没有资质而生产摩托车,并以摩托车冒充燃油助力车,使本应登记上牌、驾驶者需取得驾照才能上路行驶的摩托车无需满足条件即可上路行驶,本应在机动车道路上行驶的车辆得以在非机动车道路上行驶,破坏交通秩序,该案生产时间跨度长、销售数量和金额巨大,属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。该指导案例提出:考虑到实践中无证生产以及采用大排小标方式生产摩托车行为具有一定普遍性,以犯罪论处的非法经营行为应具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要。判断被告人行为是否属于非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关法律、司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,按照最高法2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,逐级报最高人民法院请示。

上述指导案例显示,对是否适用兜底条款取决于法律对于兜底条款的认定是否作出了限制性规定,若未作规定的,可参考其他入罪标准,根据同类条款例举情形所体现的罪责相当原则作出判断。

   (二)在司法解释规定了兜底条款时,地方法院能否解读兜底条款,出具司法指导性文件?

最高人民法院于2010年颁布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第九条规定:“高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式,对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导”。该《意见》首次对高级人民法院在其管辖的区域内、审判实践中遇到的一些亟待统一法律适用、相关司法解释尚未出台时如何指导下级法院工作作了指引,使得高级人民法院制定的规范性文件有了特定的称谓——审判业务文件;根据该条第2款的要求:“高级人民法院制定审判业务文件,应当经审判委员会讨论通过。最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的,应当责令其纠正。

 2012年最高法、最高检联合印发的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(法发〔2012〕2号)通知规定:“根据全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议的有关规定,人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出解释;人民检察院在检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院作出解释。自本通知下发之日起,地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用、涉及具体应用法律问题的指导意见、规定等司法解释性质文件,制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”地方人民法院、人民检察院在总结审判工作、检察工作经验过程中,认为需要制定司法解释的,按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》和《最高人民检察院关于司法解释工作规定》的要求,通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。

实践中,地方高院司法解释性质文件具有一定的现实需求及合理性,但这些文件对情节严重标准、兜底条款予以解读时,会面临着法理正当性的质疑。[vii]且此类文件往往存在不能及时更新,清理工作跟不上,没有生效、废止时间的提示,废止方式公示性不足等弊端。因此,如何进行合法化规范是需要注意的问题。

(三)在司法解释明文例举了情节标准且未规定兜底条款的情况下,能否认为存在其他兜底情形

    刑事审判参考第918号指导案例(张某交通肇事案)中提到,张某吸食毒品后无法控制车辆,驾车先后撞向其他车辆、自行车、公交站台行人,导致一人死亡、多人受伤。有观点认为:张某构成交通肇事罪,但与《审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)规定的“其他特别恶劣情节”的三种情形不符合,司法解释此处也未设置兜底条款,所以不宜认定。指导观点认为:应采取原则性与灵活性相统一的原则认定,除了三种情形之外,《解释》未作出排除性或者禁止性规定,可以依照刑法和《解释》规定的精神,结合具体案情作出判断。《解释》在交通肇事罪的入罪标准上,区分了一般情形和毒驾等特殊情形,根据这一规定精神,量刑上也应区分不同情形确定从严处罚的尺度。一般情况下“死亡二人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的属于其他特别恶劣情节,故对于具有毒驾情节的,可以比照该项规定适当降低致人伤亡的程度。

三、不同司法解释对同一罪名的情节严重作出规定的情况

如刑事审判参考第1099号指导案例(李某掩饰、隐瞒犯罪所得罪)中提到,对该罪情节严重标准此前的法律和司法解释未作明确界定,只有《机动车司法解释》第一条和《两高关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条有所提及。认定标准的缺失造成一些法院不敢适用“情节严重”,与从严打击此类犯罪的立法意图不符。2015年6月1日开始实施的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》对情节严重的标准做了进一步的明确。《机动车解释》对于掩饰、隐瞒的对象为盗窃、抢劫、诈骗、抢夺所得的机动车如何认定“情节严重”作了专门规定,而《掩饰、隐瞒解释》是对相关问题进行统一的解释,其中关于“情节严重”的规定也是针对所有掩饰、隐瞒犯罪行为的,机动车解释属于特别规定,是针对特殊犯罪对象所作出的特殊规定,按照特别法优于一般法的基本原则,应当适用特别法即机动车解释。此外,在司法实践中应当注意的是,如果掩饰、隐瞒的对象为犯罪所得的机动车,只要没有达到机动车解释的标准,即使达到了掩饰、隐瞒解释规定的情节严重的标准,仍然不能认定为情节严重。

四:结语

概括性情节的立法模式在我国具有坚固立法基础和重要立法价值,根据对指导观点的归纳,其认定遵循的是“立法搭建框架,司法填充内容”的模式,即不能认为立法、司法解释没有规定标准时,相应罪名就不存在情节严重的情形。当然,由于缺乏标准,实践中一般对情节严重认定会更加审慎、严格(不排除一些案件会产生扩张解读倾向),个别地方可能选择其他相似有标准的罪名适用,或者存在加重量刑幅度被架空的可能。

有观点认为:在我国,对于所谓相同的犯罪,不可能得到完全相同的处理。与其期待对所谓相同案件作出相同处理,不如追求对个案处理的妥当性,过多的司法解释不利于发挥司法主观能动性。[viii]也有观点认为:同类案件同样处理,正是刑法公平性的体现。

刑法解释是一种学问更是一门艺术,解释者不但需要具备法学家的细致严谨,还需要具有历史学家的博古通今、政治家的机警敏锐、文学家的字斟句酌、社会学家的世事洞察。[ix]因此,不管是从完善法律体系的角度来说,还是从增强已有法律法规的可操作性角度来说,都需要加大立法的力度,及时更新刑法配套的司法解释性文件,统一解释方法和原则,明确司法裁量的标准和依据,并处理好司法解释和司法主观能动性的平衡问题。

注明:本文引用的案例均是当时相应司法解释缺乏等情形,不指代目前法律解释情况。

[i]李翔.论我国刑法中情节犯的司法价值  河北法学,2006(09)

[ii](2015)宁刑终字185号 裁判文书

[iii]张明楷  刑法分则的解释原理 中国人民大学出版社587-588

[iv]陈国庆、张相军  刑事抗诉典型案例评析  中国检察出版社 P15-25

[v]王少俊、熊进军:试论《刑法》第125条“情节严重"的判断标准 当代法学2002年10期

[vi]王子翔 情节犯立法研究

[vii]国内最大“寄血验子”案背后的入刑之争 载于新京报 2018年9月7日

[viii]张明楷  刑法分则的解释原理 中国人民大学出版社 P14

[ix]田然 论“情节严重”的法律地位及其解释规则