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企业公害犯罪治理的刑事合规引入

发布时间:2021-06-15 浏览:174次 来源:《法学杂志》

  • 摘要:

    随着风险社会的到来,企业分工的细化,传统刑法对企业犯罪以单一惩罚为主的治理模式凸显不足,通过合规理念的引入,引导刑法治理走向“企业与国家”合作治理模式,对于当前食品以及环境领域的公害犯罪治理具有可行性和必要性。引入“刑事合规”的治理理念有利于激活企业不作为犯罪的认定,将企业过失犯罪的认定予以适度扩大,实现公害犯罪全球治理的接轨,促进企业责任与个人责任的分离,实现刑罚治理的正当性和有效性。

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  • 英文摘要:

    The compliance program, mainly for crime prevention, is newly introduced in China. Increasing offence of public hazards is menacing our country tremendously, production risks are inevitable in the development of science and technology. The risks may be tolerated under the risk criminal law, but from the point of criminal policy, crime prevention, as the main aim of criminal law, requires actively facing the risks, not evading the risks. And the compliance can effectively evade risks. With the support of the criminal law and the affirmation of its influence on the criminal liability, the compliance can achieve the balance between profit-seeking and social responsibility. Even if the prevention provisions appeared in publishing the crimes relating to public safety, it is also dangerous punishment that did not excite more aggressive prevention. Compliance Program can stimulate business initiative in taking measures to prevent crime by sentencing incentives. By exploring the objective and substantive responsibility for negligence, we can give a reasonable identification of companies duty of care.

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帝舜曾说过“期于予治,刑期于无刑,民协于中。”[1]其中所蕴含的“刑期于无刑”的刑法思想一直为刑罚矫正预防论者所推崇,而法家提出的“以刑去刑”也同样是希望通过刑罚去消灭犯罪。面对当前不断恶化的环境安全、食品安全问题,我们需要从治理策略上进行更新,从刑事合规的角度建构对企业公害犯罪的治理。

一、刑法在企业公害犯罪治理中的危机

公害犯罪一词作为法律用语起源于日本,用于指代经济高度发展带来的环境污染犯罪,而如今,越来越多的学者将公害犯罪的范围扩大到“各种有害制品犯罪”。[2]从我国目前现状来看,公害犯罪主要体现在食品安全和环境污染两个领域,呈现出日益严峻的犯罪态势。虽然刑法从《刑法修正案(八)》开始就以积极姿态介入民生治理,不断加大立法的打击力度,然而与严厉的立法治理希望形成鲜明对比的却是司法的轻缓与疏于惩治的现状。[3]

首先从刑罚力度来说,以食品安全犯罪中行为危害性最为严重的生产、销售有毒有害食品罪为例,虽然该罪名的最高刑至死刑,但从笔者在中国裁判文书网收集的2007年1月至2017年7月有效裁判文书7677篇中发现,对于生产、销售有毒、有害食品罪的宣告刑整体轻缓。[4]在主刑适用上,判处有期徒刑实刑的5858人中,判处重刑(五年以上有期徒刑的)共计285人,重型率为4.9%。而这其中最低刑罚只6个月,不满1年的3428人,不满2年的共4960人,比例高达84.7%。同样,有学者针对食品安全犯罪收集了14,033件案例,并从中共选取了491件样本进行研究,在对有关食品安全犯罪所判刑罚进行总体分析后得出与笔者类似的结论,有关食品安全犯罪所判刑种及刑期集中在拘役和3年以下有期徒刑这一范围内,其中又有近一半被适用缓刑。[5]再从环境犯罪的惩治状况来看,有学者对2015年全国环境污染案件进行梳理,绝大多数(超过97%)污染环境罪案件的自由刑都在3年有期徒刑以下。所有被判处自由刑的自然人被告人中有97.79%都被判处3年以下有期徒刑,其中接近六成(59%)被判处1年以下有期徒刑和拘役。[6]

其次,从犯罪主体的惩治来看,颇为奇怪的是,作为一般公众认识中企业应当占据多数的公害犯罪,事实上,在惩罚时单位却成为少数。根据《刑法》规定,食品安全犯罪和污染环境罪的犯罪主体既可以是自然人,也可以是单位。但从查阅到的案例来看,涉及生产销售有毒有害食品的单位犯罪从2007年1月至2017年7月仅有3件。这与学者们所提出的“单位为主体的危害食品安全犯罪的治理需求”的认识[7]相差巨大。而2015年全国各级人民法院审理的1322个污染环境罪案件中,多达1250个(占94.55%)都是自然人犯罪,涉及单位犯罪的只有72个(占5.45%)。[8]《中国企业公民报告(2009)》蓝皮书指出,我国造成生态和环境破坏的原因虽然是多方面的,但主要的污染源头是企业,企业约占总污染比重70%。[9]在环境行政处罚中,绝大多数的处罚对象都是单位,然而,通过对以上案件的整理发现,追究刑事责任时,绝大多数的处罚对象都是自然人。[10]考虑到中国的环境行政责任与环境刑事责任的区别主要在于损害后果的不同,而责任主体应该是一样的,出现这种情况似乎有些反常。

再反观我国立法对于公害犯罪以及单位犯罪的治理需求,食品安全犯罪高至死刑配置,污染环境罪也从结果犯提前到行为犯进行规制,无论是从入罪门槛还是法定刑配置,都不可谓不严厉。对于单位犯罪的立法更是从未松懈,那么是何种原因造成企业公害犯罪治理的困难,笔者下文将从公害犯罪本身治理的特殊性以及单位犯罪的特殊性展开反思。

二、现行刑法治理企业公害犯罪不力的反思

(一)对公害犯罪治理的粗放性打击

从我国目前对公害犯罪治理的思路来看,并没有凸显公害犯罪的性质,不能结合公害犯罪特殊罪质实现有效打击,体现在进行刑法评价时对公害犯罪整体性人为割裂,以致头痛医头,脚痛医脚。

公害犯罪本质在于因他人的违法行为,社会秩序、道德、风俗、公民健康、安静平稳遭到破坏,公众的公共权利的享受乃至行使受到侵害。[11]所针对的是一种包含了具体公民权利的社会法益的侵害,在公害犯罪的治理上,为了强化对社会公共利益的保护,往往既有事前控制法,也有事后处理法,涉及到整个生产流通各个环节对犯罪行为的防治。而我国对于公害犯罪并无专门规定,比如食品安全犯罪规定于破坏社会主义市场经济秩序罪中,但实践中涉及的相关犯罪行为又并不能完全被其容纳,使得《刑法》对公害犯罪的评价缺乏严厉性和统一性。在社会影响重大的“三鹿奶粉事件”中,对于涉案人员区分三个环节,分别对三聚氰胺的生产者、销售者,添加者,奶制品生产者、销售者适用了不同罪名:一是三聚氰胺的生产者、销售者构成以危险方法危害公共安全罪,判处死刑;二是三聚氰胺的添加者构成生产、销售有毒、有害食品罪,判处死刑;三是含有三聚氰胺奶制品的生产者、销售者,判处无期徒刑。该案判决生效后,社会上质疑之声不绝于耳。从被告人的构成来看,三鹿案打击的重点是制售“蛋白粉”的农民和奶站经营者。在21名被告人中,没有政府监管人员,三鹿集团高管只有4人,其余17名被告人都是农民、原奶收购者或奶站经营者。从具体的量刑结果来看,农民的刑事责任最重,名企高管最轻,因此有学者甚至批评该案的量刑理念背离了现代刑法的基本立场,制售“蛋白粉”的农民替名企高管承担了额外的刑事责任,以卑微之躯承担了崇高的社会责任。[12]

虽然该学者的论断过于严厉,但对于该案所暴露出的对于“风险”的分配不合理,的确是我们在治理公害犯罪中必须面对的现实。此案分环节单独定罪,事实上割裂了提供者、添加者、生产者和销售者之间的有机联系,不符合实际状况。作为最终的奶粉生产企业,在对生产、销售环节中出现的风险承担不应当低于普通的奶农。如果只是单纯将风险归于奶农,事实上就是否认了企业生产、销售环节对食品安全的注意义务,这不免存在帮助企业逃避责任的嫌疑。从日本对公害犯罪的立法来看,对企业基于社会责任所承担的风险是予以肯定的,在对企业科处刑事责任时,考虑到在这类犯罪中若产生了新的科学技术,而搜查机关又不掌握灾害发生机理的情况下,企业往往带有一种治外法权的色彩,为了避免因果关系的认定困难,对加害人进行归责时并不是采取“有危害有惩罚”,而是“无法确保安全即惩罚”的推定。[13]这种针对公害犯罪的规制侧重于“规则”营造的“安全”,也可以理解为被塑造的安全。

反观我国司法实践,我们并没有对公害犯罪进行专门的规定,因此公害犯罪的因果关系环节多是在“鉴定”过程中完成。无论是食品的“毒害性”还是污染的“有害性”,多数通过鉴定影响判决,这种思路仍然是偏向于“事实的安全”。然而由于鉴定所依赖证据的提供和标准的确立在于公害犯罪的行为人,其往往是强势的企业,企业自身对生产流程中专业知识的把握使得国家在举证方面极为困难。[14]而这样的状况反而刺激了民众对“刑法”的狂热。[15]当此现状,我们更不应当过于追求刑罚的严厉性,而应当关注其必然性和不可避免性,关注如何提高公害犯罪的发现率、定罪率以及公害犯罪现实被惩罚的效果。[16]

(二)对企业(单位)犯罪认识不足

对于企业的犯罪行为,我国刑法称之为单位犯罪,域外刑法称为法人犯罪。目前,从世界大多数国家立法和司法来看,对企业犯罪行为是否进行惩罚已经基本不存在分歧,即便如德国在立法上不承认法人犯罪资格,在司法实践中也同样对其予以惩罚。

从国际社会对法人犯罪惩罚的实践来看,在刑事责任上多采取“替代责任”,在刑罚措施上多选择“罚金刑”。而这两种选择在风险日益集中的法人犯罪的治理上逐渐凸显不足。具体来说,首先,在追究法人责任时所采取的“替代责任”已经逐渐难以满足对“法人”惩罚的本质需求。因此,尽管肯定法人犯罪以美国为代表,美国刑法理论对替代责任的公正性也提出了质疑,发展出“认可与容许理论”。设计这样的理论,根源正在于雇员存在压力被鼓励实施犯罪。[17]但“认可与容许”与传统的“行为与心态”同在的传统原则明显相悖。即便如此,进一步突破替代责任而追求法人本身责任的理论仍不断呈现,比如法人反应责任论、法人文化论、提出法人所在的经济文化环境下的刑事责任追究。这一问题也同样存在于我国,在我国的单位犯罪研究中,虽说在形式上将单位看作与自然人相独立的主体,但骨子里也仍将单位作为自然人的附属物,对于企业的惩罚也往往要寻找主管人或直接责任人员。以“个人责任”为前提,在追究企业责任时必须确定导致危害结果的具体行为人,而且该人必须是能够代表企业意志的。这种惩罚模式追究企业责任需要锁定责任人,因此往往在一些案件中会因无法锁定责任人而对企业无法定罪。而且规模较大的现代企业通常拥有复杂的政策决定程序,业务责任分散,涉案企业定罪可能性就更小。无怪乎我们在食品安全犯罪和环境犯罪的司法数据统计中较少发现单位犯罪的认定,即便被认定的企业也多是一些小作坊等小型企业。

对此问题,理性来看,企业内部分工越合理,企业犯罪的预防效果应当越好,但问题是有时候分工的设计并没有实现减弱整体风险的效果,而只是为了减少内部担责风险,这个时候便出现集体不负责现象。为了解决这一问题,1987年美国诉英格兰银行案出现了“集体认识”理论。这一理论的引入是为了解决企业分工带来的责任分散问题,督促法人自我规制,在防止和纠正违法行为中作出积极努力,法人必须通过守法规则、组织结构和议事程序等监督代理人和雇员的行为,防止内部人员的违法行为,鼓励管理人员及时查明和纠正违法行为。这对于避免大公司利用组织复杂性逃避制裁具有良好的实用价值。[18]因此,许多国家在惩罚和预防法人犯罪的路径上正在逐步转变为将个人责任与组织体责任相对分离的二元模式。

其次,在惩罚措施的选择上,传统刑罚设置基本都是为自然人设置,没有考虑企业自身的特殊性。然而司法实践的效果渐渐开始说明这种惩罚机制的内在不合理。传统刑法将企业或者法人拟制为自然人,认为法人和自然人只是在意思表示上存在不同形式,但任何一个法人都有自己的决策机关,由法人的决策机关调动、指挥法人的活动,这很类似人的大脑活动,这就是法人的意思表示。[19]因此,对于法人的刑罚设置也类似于自然人犯罪设置,希冀通过功利主义的“趋利避害”实现对犯罪的预防,遵循企业“逐利”的本质而施之财产刑。但以美国为代表,近来不断有学者提出企业犯罪治理的无力现状,认为针对企业的刑事罚金制度直至今日也没能满足一般刑法的正当根据,针对企业的刑事惩罚是失败的。[20]

结合以上分析,我们可以看到,法人虽然不可能像自然人一样具有肉体灵魂,但企业的制度与文化足以充当企业的四肢与大脑,企业所特有的制度本身足以操控个人成员的行为走向,而独特的企业文化也足以影响企业内个体的行为选择。我们必须承认对企业的惩罚在归责和责任承担方式上亟需采取完全不同于自然人的方式,遵循企业的特质。

三、应对企业公害犯罪的出路——刑事合规的引入

结合以上我国对企业公害犯罪治理现状的反思,从公害犯罪治理的以“规则”预防风险的需要,到单位犯罪整体的“组织体责任”的认同,这些都与当前国际社会的“刑事合规”的理念相通。

(一)何谓刑事合规

在理解“刑事合规”概念之前,我们需要先明确“合规”的概念。合规并不是一个严格的法律术语,从字面意义来解读,就是对某种特定规则的遵守,而刑事合规就是对一国刑法规范的遵守。刑事合规是将合规与犯罪预防联系起来,一般被称为合规计划,也有学者称为适法计划。[21]虽然从世界范围来看,刑事合规在全球范围内不存在统一概念,但在具体内容上基本都认同刑事合规是法人为发现、预防和制裁内部违法行为主动采取的措施,是所有必要的、允许的、避免企业职员因业务相关行为承担刑事责任的措施,[22]一般包含了内部行为准则、举报与受理机制和制裁机制三个核心部分。[23]

在现代社会,基于企业在社会影响力的增大,各国纷纷要求强化企业的刑事责任。国际刑事法学界要求“在国内刑法中,以满足法人团体利益而实施的发展,或者利用由法人供给的手段而实施的犯罪,在承认法人责任的场合下,希望确立对法人有效的社会防卫处分”。[24]刑事合规就是通过“合规”给予企业刑法奖励以实现对企业更加有效的社会防卫。制度化的刑事合规首次规定于《美国联邦量刑指南》第8章“组织量刑规则”,作为量刑减轻事由。[25]而除了美国,英国、澳大利亚也在立法中明确了刑事合规的价值,即便是不承认法人犯罪的德国,虽然立法并未明确刑事合规的概念或者地位,但在具体的司法实践中,也肯定合规体系的建立对于企业刑事责任的减轻,刑事合规所包含的诸多对法人犯罪评价因素以及引起的量刑政策变化都正在引发全球领域的实践。[26]如果企业的合规计划被认定为有效的话,那么企业可以在罚金和量刑上得到优惠。合规的实践正反映出以美国为代表的西方国家在法人犯罪应对上所关注的现实问题以及如何采取一种温和且公开的手段对法人进行社会控制。[27]

虽然多数学者认为刑事合规在于肯定企业自治的法律后果,建立企业与刑法合作预防犯罪的模式,但在德国和日本学者的研究中,刑事合规并不是一种单纯的量刑因素的考虑,而是着眼于其对刑事责任的影响。合规被作为企业的一种注意义务来看待,这种合规的义务设定在企业中往往体现在合规专员身上,比如2009年德国的一份判决中,法院便认可了一名律师作为法律部和内部审计领导的保证人地位以及因此而产生的不作为义务。[28]从这个角度来看,合规对于企业或者企业内部自然人来说还可能是刑事责任的加重。当然对于合规与刑法的关系,也有刑法学者提出不屑观点,认为其不过是借用英语词汇精心打扮的流行样式,由咨询公司大力推广。[29]但事实是“合规”在世界各国刑法学界的讨论却显得越来越重要。

(二)刑事合规与公害犯罪治理背景理念的相投

从目前德国关于合规与刑法的探讨来看,大多涉及价值转变、风险刑法、刑法的区域化以及刑法帝国主义的全球化。而这与我们探讨公害犯罪的背景具有极大的相似性,大量探讨食品安全、环境安全的学者也都是言必谈风险社会。事实上,正是基于对风险社会的认识,我们对于公害犯罪的治理也开启了“提前预防”的模式,比如对于污染环境罪、生产、销售有毒有害食品罪、生产、销售假药罪所规定的抽象危险犯。[30]这种立法也被学者称为“风险刑法”,将刑法的防卫线前移。[31]在公害犯罪的治理上,我们提出“严格责任”“举证责任倒置”等,这些责任基础中所设定的客观的注意义务,同样也可以看作是“合规”所设定的行为义务。

比如在环境犯罪的立法上,规范本位主义与结果本位主义差异明显,规范本位主义主张较轻的环境违法行为也要接受刑法的制裁,而结果本位主义强调行为和结果的量化指标。而在环境犯罪的实践中,很难做到严格结果本位的不枉不纵,此时如何吸取规范主义?合规的出现就正当其时。事实上无论刑法如何开启提前的模式,通过危险预防很难长期确保风险社会的安全和秩序。绝对的安全是无法实现的,一味地追求安全可能会陷入忽视法治国责任主义要求的“纯粹功能性的刑法”。[32]如何在预防风险的刑法介入中避免对法益、人权保障的突破,就需要合规的设置,刑事合规所提出的并非刑法手段的直接干预,而是发挥企业内部规范的制约作用。

此外,面对公害犯罪认定的低效率,尤其是以罚金为主的惩罚方式对企业严重的负社会效益的影响,合规计划中所推行的明确的“举报”机制的建立、对企业的非一次性惩罚、重视刑罚对企业行为的“再改造”以及企业客观的发展需要,着力于对企业“守法文化”的塑造。这些“合规”内容与我们打击公害犯罪的需求是一致的。正如“中兴事件”所达成的刑事合规,在认罪协议之后,企业的大量合规义务的设置,不同于单纯的罚金,而是要求企业在内部机制的投入上配置合规官、加强企业内部员工的合规培训等,大幅增加确保企业合规资源的投入,着眼于预防犯罪而不是单纯打击犯罪的需要。[33]

需要说明的是,虽然大部分国家以及学者在论及刑事合规的立法和司法时将合规计划作为企业犯罪的一般治理理念适用于一切企业,但从其具体实践来看,刑事合规在适用领域上较为集中地存在于贿赂犯罪、洗钱犯罪、金融犯罪、环境犯罪以及食品安全类犯罪。在笔者看来,对于刑事合规的适用领域应当持保守态度。刑事合规客观上是与犯罪的一种妥协,这集中体现在量刑减轻的政策上,通过量刑减轻换取对犯罪的预防,似乎有削弱国家控制力的体现,这有违刑法的公法性质以及严厉性。我们目前在公害犯罪的治理上并没有更好的办法。我们一再突破刑法的边界,寻求安全刑法,但事实效果并不显著,也正因如此,在公害犯罪上才可以做一些必要的妥协。

四、合规在企业公害犯罪治理上的刑法展开

刑事合规作为一种理念,其目的在于鼓励企业与国家的合作,因此“量刑奖励”一直被法学界以及律师界、企业界学者高度重视,但笔者认为,合规在刑法上的价值绝不单纯在于责任的减轻,对企业来说甚至有可能是加重,其更像是一种刑事责任的理性回归,具体从以下几方面阐述:

(一)以合规激发企业不作为犯罪刑事责任的落实

从合规具体的影响来说,合规在于赋予企业义务,这一义务可能带来单位不作为犯罪的增加。我们可以将问题具体化为:在企业实施违法犯罪行为时,如果企业根本不去建立避免犯罪和危害发生的条件和环境,那么对企业是否可以归责?对此,如同一个没有自我约束力的个人,如果不认真学习,是否承担过失的责任?答案是肯定的,而关于其罪过这一点可以从原因自由行为理论寻找一定的罪过基础。[34]对其承担责任的根据,有学者认为类似于法人的“人格责任”,认为法人犯罪中存在双重主体,法人整体责任是人格化社会系统的责任,法人能够自己实施整体意志。[35]从法人具有特定文化的角度出发,我们似乎可以认可其人格特质。[36]

对合规赋予刑法的要求,企业被赋予“预防犯罪”的作为义务,在这个意义上,国家通过刑法防止风险,有强制其遵守风险预防方案的可能。合规理念要求企业培育出守法的文化,公司管理人员要积极制止并未参与的犯罪,如果没有相应的制度切断,那么事实上企业就是一种默认甚至纵容。对于这种默认或者纵容有必要规定为犯罪。在立法层面,英国2010年颁布的《2010反贿赂法案》明确规定在商业组织未制定并实施预防贿赂犯罪的内部合规程序、未履行犯罪预防义务导致贿赂行为发生的情况下,可以追究其刑事责任。2016年法国通过的《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》(又称为《萨宾II法案》)第17条规定,建立合规制度是相关企业及其高管人员应当履行的一项积极义务。如果企业没有主动建立合规管理制度,企业可能将面临巨额罚金,企业高管可能面临监禁。[37]

除了立法层面积极的作为义务规定,合规作用的发挥还体现在司法中不作为犯罪的判断上。以具体的产品生产来说,在探讨其刑法归责时,人们并没有将目光锁定在“生产行为”本身,而是锁定在“安全保障义务”上。比如在日本为了保障药物使用者的生命、身体安全,制造者对药品实验时验证、药品本身的安全性及适当的使用方法等有确保安全的作为义务存在。如果制造厂商未依其专业之知识、技术,或因人为疏失而导致作为义务之违反,即有刑法上不作为犯之适用。[38]这种直接根据不作为犯认定正是考虑到企业本身“生产行为”的合规需求。

(二)以合规指引单位过失犯罪的处罚

从罪过的角度来说,在不努力防止所预见的危害发生的情况下,可认为其违反了结果避免义务而成立过失。与故意不同,单位过失的认定在整体性上要求更高,不能单纯从代理人的过失推定单位的过失。单位的过失常常隐藏于内部疏于管理、部门之间缺乏沟通造成的整体对注意义务的忽视。打击这种过失犯罪,需要依赖企业自我规制,完善内部管理,加强注意义务的遵守。

从合规的视角来看单位过失的处罚,涉及两个问题:第一,合规设定了结果回避义务,客观上是否将过失犯罪的范围予以扩张。第二,企业客观上实践了合规计划,是否可以否定过失犯的成立。

对于第一个问题,刑法的合规,从一定意义上来说的确是扩大了过失犯的范围,因为刑法所关注的风险链条更加完整。对于第二个问题,“合规”本身是否足以阻却过失犯罪的成立?在日本学者所做的“关于产品事故的合规态势”考察中,认为如果存在有效的合规计划那么就可以否定过失犯罪的成立。[39]对此,笔者难以认同。合规制度是企业自主制定的内部行为规范,缺乏有效的监督和强制力的执行,因而存在企业疏忽管理或者为牟取暴利而随意践踏企业合规制度的问题,所以我们不认为企业合规制度属于“采取了充分的结果避免措施”,因而企业合规制度并非能起到“否定违反结果避免义务”的作用。如果企业实行合规制度等同于企业负责人履行了注意义务,会导致过失犯罪的不成立,从鼓励企业建立合规计划制度的角度来说是有利的,但久之,企业合规制度将成为企业逃脱法律规制的“挡箭牌”;缺乏监督和执行力的企业合规制度如果能视作企业负责人履行了注意义务,那么无穷的企业合规制度将给企业营造一片广阔的“刑罚自治”格局。

虽然必须承认,作为对企业的奖励,一般认为最重要的奖赏就是企业合规能够作为必要的处罚阻却事由。[40]“违法”的阻却直接标明了行为本身的正当性,而合规计划的建立是对责任承担的分配,并不能否定行为本身的违法性,从这个角度来说,合规计划只能作为一种免除或减轻刑事责任的事由,而不能作为违法阻却事由。

(三)以合规促进企业责任与企业中个人责任的剥离对于企业责任和个人责任的剥离,一方面是通过将企业责任进一步独立实现,另一方面是通过对企业内部个人责任的落实。对于前者,合规所倡导的企业内部预防机制有利于整体评价企业的“组织体责任”认定中所需考虑的单位本身在客观上具有引起、刺激或者容允单位成员实施犯罪行为的结构、政策、文化等条件(结合理论)。[41]我们需要肯定企业中个人的行为也是受到企业自身的制度和文化的影响,而企业对其自身的制度和文化具有合规建设的责任,否则是需要追究单位责任而不是单纯的个人责任。在环境犯罪单位犯罪认定困难的问题上,司法机关已经逐渐在实践中肯定“制度”对人的行为的影响。2019年出台的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》明确了认定单位犯罪的四种情形,[42]其中第一、二种情形仍然是基于我国传统单位犯罪中单位意志认定问题。第三、四种情形已经逐渐脱离追究单位责任时对个人责任的依赖。第四种情形将客观使用“单位物品”实施犯罪认定为单位犯罪,更是进一步说明单位在“物”的管理上的义务。对于企业内部人员的行为,如果不能认定其为责任人,那么企业对于员工个人行为是没有期待可能性的。换句话说,如果职工是为了单位利益,在单位不知情的情况下利用单位物品实施污染环境行为,按照传统刑法理论是不应当认定为单位犯罪行为的。而司法解释的这一规定,无疑是在赋予企业以塑造守法制度的“义务”。这一对于单位自身的制度和文化评价已经逐渐超出对单位所依赖的代理人“罪过”本身的评价。

而对于单位内部自然人责任,在传统的单位犯罪的处罚中,由于替代责任的存在,对单位处罚时,单位内部人员往往被误认为“替罪羊”而受到同情,处罚往往较轻,甚至在笔者所查阅到的一例环境犯罪的案例中,仅仅处罚了单位,对直接责任人根本未予追究。[43]尤其是在我国双罚制的模式下,单位犯罪的处理结果是单位和直接责任人都要承担责任,但由于立法对单位犯罪的起刑点的规定一般都低于自然人,此时单位内部自然人所承担的责任自然就更为宽缓,这样就会使得实践中单位责任人总是千方百计把个人责任与单位责任相混同。

对此,借助合规理念,可以有效实现单位责任与单位内部个人责任的分离。这种分离的一个好处是我们可以破除以往被单位牵连的“责任人”的同情,比如日本在规制企业犯罪时,呼声较高的就是对公司首脑进行起诉,以及加重刑罚。[44]在2008年西门子案件判决中,德国联邦最高法院刑事审判庭首次提及了合规规则,判决委员会在判决中提到了企业的规定,并且肯定企业内部禁止规定的效力,据此得出结论,在具体案件实施中,直接行为人并没有获得高层同意的行为为违反义务的行为,符合背信罪的构成要件。在此案件中,我们可以看到对于企业来说,避免了单纯根据职务行为入罪的可能,而对于具体的行为人来说,合规的规定却促使了其入罪。[45]

笔者认为合规的目的也正在于此,作为社会第三人,面对企业的犯罪行为,我们只能期望企业与企业内部员工责任的分离来达到对企业守法文化的鼓励。

(四)以合规缓解企业公害犯罪严格责任的需求

在公害犯罪的治理中,生产行为往往具有正当行为与危害行为的交叉性,生产行为本身不能绝对评价为错误,刑法惩罚的是行为所带来的危害结果,但大多数生产行为的危害结果不是显而易见的而且也是不确定的,如果仍然信奉“确定危害结果”的追责,可能造成更大的无可挽回的损失,于是“新过失论”在对过失判断过程中,在面对“模糊危险”的预见对行为人苛责时,提出生产者在行为时就被苛处注意义务,以体现“行为准则的事前提示”机能,倡导参与危险活动的人们主动遵守安全准则。

日本刑法理论在早期预防公害犯罪时也极力倡导无过失责任。后来,美国刑法理论和日本刑法理论都深感此原则的严苛,提出了轻微“危惧”心理。但在违反食品法、药物管理法、环境保护法方面的犯罪无过失责任仍然适用,在这类犯罪中,并不要求对代理人明知,只要求对“废物对他人或环境潜在的危害”的认识。那么如何来判断这种认识呢?[46]在技术发达的情况下,只能依赖于“规则”的训诫,比如行政法上不允许的规定,就可以认定为刑法上“危险”的认知。事实上,合规起到了一个前提性的风险提示,这对于公害犯罪治理来说是具有缓解“罪过”压力作用的。

(五)以合规引导公害犯罪全球治理

刑事合规从根本来谈就是对企业自律的刑法认可,这种新的安全监管方法的转变为刑法的惩罚提出了新的问题——刑法如何认可企业的这种自律。在此,我们必须面对的一个现实是,作为公害犯罪,其全球化的治理趋势已经不容忽视。客观上并不存在一个全球统一的刑法典,但现实又需要世界各国对公害犯罪共同采取措施,这时只能借助行业本身的力量,而行业所形成的标准也成为刑法实现全球治理的一个软性标准。以食品安全合规来说,在食品安全法规中已经存在ISO 22000食品安全、ISO 28000食品链安全和ISO 9001质量管理标准,这些标准化规则比国家立法者更加注意商业组织标准和公司内的责任分配。这些标准往往是从管理学的模式延伸出来的,涉及组织的所有成员,特别是公司的具体领导、负责人员。这些标准化规则试图规范整个产品制造安全到产品事故过程的责任追溯可能。[47]比如欧盟有一套由诸如GlobalG. A. P, GFSI和无数国家协会等商业集团推广的标准和证书。这些标准的核心是有关生产过程的规则,包括商业组织、卫生和可追溯性规则。这些标准成为那些希望遵守所述标准的公司中的自我规定条款。在欧盟关于食品安全的标准中,各个阶段标准的设定不能被解释为一个线性过程,而是作为一个周期,从而引导一个行业领先的公司的自律,最终成为共同的标准。[48]在意大利和秘鲁,企业内部的这种软法规则对于刑事违法的判断具有极高的参考性,比如ISO标准的目标之一是在管理链中归属责任,在对过失责任在企业内部标准进行责任分配时将受到特别考虑,对此,刑事法官既可以考虑这些规则,也可以排除刑事责任。笔者认为,经济实体行为所引起的比如缺陷产品的责任、洗钱的责任,以及环境保护的责任,这些领域的行为基本上充满了集体行为模式。公司作为现代工业社会的一部分,是社会发展的推动者,因此,协会、公司和银行的真正影响力应当处于刑事政策的最前沿。[49]我们需要肯定行业标准的价值,尤其是公害犯罪的全球化也正在引发刑法治理的全球化,行业标准可以作为我们在判断“空白罪状”时的一个参考依据,有利于我国刑法在犯罪打击上与国际社会的接轨。

(六)以合规增强刑罚的正当性和有效性

对于现代社会的企业来说,尤其是大型企业,作为一个独立运作的系统,它有一套由其经营管理者在长期的经营管理过程中所提炼和培养出来的、适合本单位特点的经营管理方式,在这个过程中企业呈现出整体共同认可的价值观念、行为规范及奖惩规则,才是真正被拟制的“人”的人格的具体体现。[50]在刑法意义上,企业被作为自然人一样要求遵守法律,这在客观上是不现实的,因此,合规所提供的一种企业人格体在承担刑事罚金时的“协商性”,[51]着力于增强刑罚正当性基础,尊重了企业不同于自然人的特殊性。

此外,刑事合规既包含了犯罪行为发生之前的预防性措施,包含了商业组织对于自身业务行为设置中风险的分担,商业组织人员的选任培训等,也包括了犯罪行为发生之后补救性措施,还包括商业组织积极向司法机关举报、配合司法机关调查、对违法后果积极补救以及对合规计划定期进行评估和改善,以预防相同罪行再次发生。从社会治理的效果来说,由于企业不同于自然人,我们不能期待其通过道义情感自省预防再犯,只能通过现实的补救来督促其预防再犯,而且作为大量公害犯罪的受害人,企业有效的补偿机制比起单纯的使得企业消亡的判决似乎对受害人更为正义。

五、结语

在全球化日益加剧的今天,涉及公益的犯罪往往具有全球性的危害,因此各国也在努力搭建法律对话的平台,而这个平台的搭建对于行业本身的从业者来说无疑是最为方便的,此时法律退为监管者而非指挥者,对于企业行为具有更为良好的指引作用。无论是“中兴事件”“孟晚舟事件”还是引发全球关注的“基因编辑婴儿事件”,都涉及到企业行为在全球行为规则的认定,这已经不单纯是一国国内法的问题,而是全球商业规则的对接以及对人类利益的尊重。刑法作为最终的保障法不能冒进也不能缺位,此时,我们首先从公害犯罪领域引入刑事合规,迫切而又符合社会需求。

(责任编辑:程绍燕)



【注释】

作者简介:陈冉(1984—),女,汉族,河南洛阳人,中国矿业大学(北京)文法学院副教授。

本文受“2018越崎青年学者”项目资助,亦为2017北京市优秀人才资助项目“京津冀环境犯罪治理的刑事司法保障”的阶段性成果。

[1]《尚书·大禹谟》。

[2][日]藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功等译,中国政法大学出版社1992年版,第1页。

[3]从最高人民法院2012-2015年公布的司法数据来看,关于食品生产和环境污染的企业犯罪案件的数量呈现逐年增长的趋势。经梳理可以看出,2012年各级法院审结食品安全的案件仅278件,2013年审结的危害食品安全和污染环境犯罪案件2082件。2014年后两类企业犯罪案件呈现井喷式增长,其中危害食品药品安全的企业犯罪案件1.1万件,污染环境、破坏资源等犯罪案件1.6万件。2015年各级法院审结的污染环境、破坏资源等犯罪案件高达1.9万件,生产销售有毒有害食品等犯罪案件10349件。在立法的严厉打击背后我们看到的是公害犯罪的高发,这也凸显了司法的不力。

[4]从主刑的具体适用来说:1.没有判处死刑立即执行的案例:判处死刑缓期两年执行2人,无期徒刑5人,有期徒刑实刑5828人,有期徒刑缓刑4138人,拘役刑111人,拘役缓刑62人,单处罚金43人,免予刑事责任58人。2.判处有期徒刑实刑的人中,最低判处半年,最高判处15年。具体分布如下:超过半年不满1年的3428人;超过1年不满1年半的1132人;超过1年半不满2年的400人;超过2年不满2年半的293人;超过2年半不满3年的101人;超过3年不满4年的142人;超过4年不满5年的47人;超过5年不满6年的136人;超过6年不满7年的32人;超过7年不满8年的28人;超过8年不满9年的12人;超过9年不满10年的6人;超过10年不满11年的33人;超过11年不满12年的10人;超过12年不满13年的3人;超过13年不满14年的4人;超过14年不满15年的2人;判处15年的11人。

[5]赵秉志、张心向:《中国大陆惩治危害食品安全犯罪之实证考察与检讨——以危害食品安全犯罪构成要件司法适用类型梳理为视角》,载《澳门法学》2016年第2期。

[6]严厚福:《2015年中国“污染环境罪”案件调研报告》,载《2016年“通过刑事司法的环境治理”学术研讨会》文集。

[7]左袖阳:《关于当前食品安全刑事立法政策的反思》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2015年第3期。

[8]有的案件涉及的单位有两个以上,例如浙江省杭州市余杭区人民法院(2014)杭余刑初字第619号,涉及3个单位。

[9]邹东涛:《中国企业公民报告》,社会科学文献出版社2009年版,第106页。

[10]“无论是基于全国,还是个别案件大省的情况,环境污染刑事案件的主体主要为小微企业的业主和从业人员,而规模以上企业成为本罪主体的情况较为少见。从《解释》实施以来全国的情况看,污染环境罪生效判决罪犯1104人中,私营企业主、个体劳动者282人,占25.54%,农民、农民工496人,占44.93%。而从浙江审理的污染环境刑事案件的情况来看,被告人基本上都是从事个体经营的业主和无业人员。”参见喻海松、马剑:《从32件到1691件——<关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释>实施情况分析》,载《中国环境报》2016年4月6日第5~6版。

[11]赵秉志、王秀梅、杜澎:《环境犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第9页。

[12]高艳东:《身份、责任和可罚性》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,北京大学出版社2010年版,第390~394页。

[13][日]藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功等译,中国政法大学出版社1992年版,第14~32页。

[14]陈航:《公害犯罪若干问题研究》,载《甘肃政法学院学报》2001年第12期。

[15]在污染环境罪中,甚至有人大代表建议修改现行《刑法》,增加对特别严重破坏环境行为判处死刑的规定,让污染者受到严厉刑罚处罚,还人民群众一个环境美好的家园。参见刘晓星、王玮:《特别严重破坏环境应判处死刑》,载《中国环境报》2017年3月13日第8版。

[16]例如,2015年初,山东省临沂市市长被环保部约谈后,临沂市在短时间内限期治理412家企业,停产治理57家企业,停业关闭整治无望企业,全面清理环境污染严重的中小企业。这种急转弯式铁腕治污的执法方式并没有充分考虑企业改正环境行为的时间跨度和经济技术可行性,因此引发了严重的债务危机,进而给当地带来了更严峻的环境危机。此起彼伏的运动式执法不仅导致“违法—查处—再违法—再查处”的恶性执法循环,提高了执法成本,破坏了企业对法律的信任和期待,也助长了企业的守法投机心理。

[17]Nicolette parisi, theories of corporate criminal liability, corporations as criminals ,edited by ellen hochstedler ,perspectives in criminal justice 6,sag publications, 1984,pp.49~50.

[18]卢林:《公司犯罪论:以中美公司犯罪比较研究为视角》,法律出版社2010年版,第177页。

[19]陈广君:《论法人犯罪的几个问题》,载《中国法学》1986年第6期。

[20]W. Robert Thomas, Of Systems and Persons: The Ability and Responsibility of Corporate Law to Improve Criminal Punishment ,February 8,2016.

[21]周振杰:《企业适法计划与企业犯罪预防》,载《法治研究》2012年第4期。

[22][德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯译,北京大学出版社2015年版,第505页。

[23] Philip A. Wellner. Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions. Cardozo Law Review.2005,27(1):478~498.

[24]何秉松:《法人犯罪与刑事责任》,法制出版社2000年版,第56~60页。

[25]李本灿:《刑事合规理念的国内法表达》,载《法律科学》2018年第6期。

[26]在美国的影响下,日本以及欧洲各国也开始规定,如果特定企业的行为表明其并没有漠视法律,制定并积极实施了预防性适法计划,司法机关可以减轻其刑事责任。英国2010年的《贿赂罪法》更是作出了明确的规定,商业组织能够证明在其内部存在适当的旨在预防特定行为人实施贿赂行为的程序,则构成合法辩护。而没有承认法人犯罪的德国、意大利,也通过立法强调了组织体本身的罪责。[德]乌尔里希、齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2011年版,第244~245页。

[27]蒋熙辉:《公司犯罪刑事责任问题研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第48页。

[28]Bermejo/Palermo:《Die strafrechtlicheVerantwortlichkeit des Compliance-officers wegenBeteiligung an einerstraftat》,载Kuhlen等主编:《Compliance und Strafrecht》,2013年版,第137页。

[29]参见Rö nnau:《Strafrecht und Selbstreguleirung-Chance oderRisiko》,载Bumke等主编:《BegegnungenimRecht》,2011年版,第242页。

[30][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,刘国良编译,载《马克思主义与现实》2005年第3期。

[31]刘明祥:《社会风险与刑法规制:“风险刑法”理论之反思》,载《法商研究》2011年第4期。

[32][德]克劳斯·罗可辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,法律出版社2005年版,第26页。

[33]《中兴制裁事件最终结果罚款14亿美元,接受美国监管10年》,https://www.expreview.com/61930.html,访问日期:2018年12月1日。

[34]蒋熙辉:《公司犯罪刑事责任问题研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第113页。

[35]何秉松:《人格化社会系统责任论——论法人刑事责任的理论基础》,载《中国法学》1992年第6期。

[36]法人与公司内部自然人的关系,正如同来自不同家庭背景不同国家的人具有不同的特点,我们肯定环境带来的影响,也该肯定公司环境教育的影响力。

[37]万方:《企业合规的现状与未来》,https://mp.weixin.qq.com/s/y1wmxsdbhwf3u6uacpj2pq,访问日期:2018年12月1日。

[38]黄翰义:《论医疗行为之特殊性与刑法结构》,载《律师杂志》2004年第7期。

[39]认定合规是否作为结果回避义务履行的六个因素如下:第一,将确保安全性明确定位为企业的理念;第二,包括产品的开发、流通这一事前阶段和事故发生阶段两者在内,为确保安全性的实现而对公司的体制进行整备;第三,包括产品的开发、流通这一事前阶段和事故发生阶段两者在内,都以依据法例所确定的内容为前提,为确保安全性而制定必要的对应方针;第四,为了使已整备好的公司内部体制发挥功能,遵守已经制定好的对应方针,进行公司内的教育实践;第五,确认已整备好的公司内部体制是否发挥功能,已经制定好的对应方针是否得到遵守的检查机能得到进一步充实;第六,在发生产品事故的时候,或者通过内部通报和抱怨等认识到有导致产品事故的可能性时,能够切实实践公司的体制及对应方针。[日]金子憲康ほか編著:《製品事故にみる企業コンプライアンス態勢の実践——改正消費生活用製品安全法の理念と実務》,(2007、きんざい)27頁。

[40]マルク·エンゲルハルト.コンプライアンス·プログラムを特に顧慮したドイツおよびアメリカ合衆国における企業の制裁。

[41]参见黎宏:《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第291页。

[42]第一种,经单位决策机构按照决策程序决定的;第二种,经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的;第三种,单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为,并未加以制止或者及时采取措施,而是予以追认、纵容或者默许的;第四种,使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动,并调用单位车辆、传播、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。

[43]浙江省嘉兴市平湖市人民法院(2015)嘉平刑初字第91号判决书仅对单位判处罚金,并未对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。“被告单位平湖乔智电子有限公司犯污染环境罪,判处罚金10万元(罚金款限本判决生效后十日内缴纳)。”

[44][日]芝原邦尔:《经济刑法》,金光旭译,法律出版社2002年版,第116~132页。

[45]马寅翔:《德国的合规与刑法》,载赵秉志等编:《走向科学的刑事法学(刑科院建院10周年国际合作伙伴祝贺文集)》,法律出版社2015年版,第435页。

[46]蒋熙辉:《公司犯罪刑事责任问题研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第109~110页。

[47] Adán Nieto Martín ,Food Regulation and Criminal Law, 2016年“第二十届国际刑法学大会第二阶段地区片会暨中国分会第四届学术研讨会”文集。

[48]Adán Nieto Martín ,Food Regulation and Criminal Law, 2016年“第二十届国际刑法学大会第二阶段地区片会暨中国分会第四届学术研讨会”文集。

[49]Gustavo A. Arocena ,ON CALLED “CRIMINAL COMPLIANCE”,Crítica penal y poder: una publicación del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos; Núm.13(2017); p.128~145.

[50]同上注,第294页。

[51]W. Robert Thomas, Of Systems and Persons: The Ability and Responsibility of Corporate Law to Improve Criminal Punishment, February 8,2016.

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企业公害犯罪治理的刑事合规引入

发布时间:2021-06-15 浏览:174次 来源:《法学杂志》

  • 摘要:

    随着风险社会的到来,企业分工的细化,传统刑法对企业犯罪以单一惩罚为主的治理模式凸显不足,通过合规理念的引入,引导刑法治理走向“企业与国家”合作治理模式,对于当前食品以及环境领域的公害犯罪治理具有可行性和必要性。引入“刑事合规”的治理理念有利于激活企业不作为犯罪的认定,将企业过失犯罪的认定予以适度扩大,实现公害犯罪全球治理的接轨,促进企业责任与个人责任的分离,实现刑罚治理的正当性和有效性。

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  • 英文摘要:

    The compliance program, mainly for crime prevention, is newly introduced in China. Increasing offence of public hazards is menacing our country tremendously, production risks are inevitable in the development of science and technology. The risks may be tolerated under the risk criminal law, but from the point of criminal policy, crime prevention, as the main aim of criminal law, requires actively facing the risks, not evading the risks. And the compliance can effectively evade risks. With the support of the criminal law and the affirmation of its influence on the criminal liability, the compliance can achieve the balance between profit-seeking and social responsibility. Even if the prevention provisions appeared in publishing the crimes relating to public safety, it is also dangerous punishment that did not excite more aggressive prevention. Compliance Program can stimulate business initiative in taking measures to prevent crime by sentencing incentives. By exploring the objective and substantive responsibility for negligence, we can give a reasonable identification of companies duty of care.

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帝舜曾说过“期于予治,刑期于无刑,民协于中。”[1]其中所蕴含的“刑期于无刑”的刑法思想一直为刑罚矫正预防论者所推崇,而法家提出的“以刑去刑”也同样是希望通过刑罚去消灭犯罪。面对当前不断恶化的环境安全、食品安全问题,我们需要从治理策略上进行更新,从刑事合规的角度建构对企业公害犯罪的治理。

一、刑法在企业公害犯罪治理中的危机

公害犯罪一词作为法律用语起源于日本,用于指代经济高度发展带来的环境污染犯罪,而如今,越来越多的学者将公害犯罪的范围扩大到“各种有害制品犯罪”。[2]从我国目前现状来看,公害犯罪主要体现在食品安全和环境污染两个领域,呈现出日益严峻的犯罪态势。虽然刑法从《刑法修正案(八)》开始就以积极姿态介入民生治理,不断加大立法的打击力度,然而与严厉的立法治理希望形成鲜明对比的却是司法的轻缓与疏于惩治的现状。[3]

首先从刑罚力度来说,以食品安全犯罪中行为危害性最为严重的生产、销售有毒有害食品罪为例,虽然该罪名的最高刑至死刑,但从笔者在中国裁判文书网收集的2007年1月至2017年7月有效裁判文书7677篇中发现,对于生产、销售有毒、有害食品罪的宣告刑整体轻缓。[4]在主刑适用上,判处有期徒刑实刑的5858人中,判处重刑(五年以上有期徒刑的)共计285人,重型率为4.9%。而这其中最低刑罚只6个月,不满1年的3428人,不满2年的共4960人,比例高达84.7%。同样,有学者针对食品安全犯罪收集了14,033件案例,并从中共选取了491件样本进行研究,在对有关食品安全犯罪所判刑罚进行总体分析后得出与笔者类似的结论,有关食品安全犯罪所判刑种及刑期集中在拘役和3年以下有期徒刑这一范围内,其中又有近一半被适用缓刑。[5]再从环境犯罪的惩治状况来看,有学者对2015年全国环境污染案件进行梳理,绝大多数(超过97%)污染环境罪案件的自由刑都在3年有期徒刑以下。所有被判处自由刑的自然人被告人中有97.79%都被判处3年以下有期徒刑,其中接近六成(59%)被判处1年以下有期徒刑和拘役。[6]

其次,从犯罪主体的惩治来看,颇为奇怪的是,作为一般公众认识中企业应当占据多数的公害犯罪,事实上,在惩罚时单位却成为少数。根据《刑法》规定,食品安全犯罪和污染环境罪的犯罪主体既可以是自然人,也可以是单位。但从查阅到的案例来看,涉及生产销售有毒有害食品的单位犯罪从2007年1月至2017年7月仅有3件。这与学者们所提出的“单位为主体的危害食品安全犯罪的治理需求”的认识[7]相差巨大。而2015年全国各级人民法院审理的1322个污染环境罪案件中,多达1250个(占94.55%)都是自然人犯罪,涉及单位犯罪的只有72个(占5.45%)。[8]《中国企业公民报告(2009)》蓝皮书指出,我国造成生态和环境破坏的原因虽然是多方面的,但主要的污染源头是企业,企业约占总污染比重70%。[9]在环境行政处罚中,绝大多数的处罚对象都是单位,然而,通过对以上案件的整理发现,追究刑事责任时,绝大多数的处罚对象都是自然人。[10]考虑到中国的环境行政责任与环境刑事责任的区别主要在于损害后果的不同,而责任主体应该是一样的,出现这种情况似乎有些反常。

再反观我国立法对于公害犯罪以及单位犯罪的治理需求,食品安全犯罪高至死刑配置,污染环境罪也从结果犯提前到行为犯进行规制,无论是从入罪门槛还是法定刑配置,都不可谓不严厉。对于单位犯罪的立法更是从未松懈,那么是何种原因造成企业公害犯罪治理的困难,笔者下文将从公害犯罪本身治理的特殊性以及单位犯罪的特殊性展开反思。

二、现行刑法治理企业公害犯罪不力的反思

(一)对公害犯罪治理的粗放性打击

从我国目前对公害犯罪治理的思路来看,并没有凸显公害犯罪的性质,不能结合公害犯罪特殊罪质实现有效打击,体现在进行刑法评价时对公害犯罪整体性人为割裂,以致头痛医头,脚痛医脚。

公害犯罪本质在于因他人的违法行为,社会秩序、道德、风俗、公民健康、安静平稳遭到破坏,公众的公共权利的享受乃至行使受到侵害。[11]所针对的是一种包含了具体公民权利的社会法益的侵害,在公害犯罪的治理上,为了强化对社会公共利益的保护,往往既有事前控制法,也有事后处理法,涉及到整个生产流通各个环节对犯罪行为的防治。而我国对于公害犯罪并无专门规定,比如食品安全犯罪规定于破坏社会主义市场经济秩序罪中,但实践中涉及的相关犯罪行为又并不能完全被其容纳,使得《刑法》对公害犯罪的评价缺乏严厉性和统一性。在社会影响重大的“三鹿奶粉事件”中,对于涉案人员区分三个环节,分别对三聚氰胺的生产者、销售者,添加者,奶制品生产者、销售者适用了不同罪名:一是三聚氰胺的生产者、销售者构成以危险方法危害公共安全罪,判处死刑;二是三聚氰胺的添加者构成生产、销售有毒、有害食品罪,判处死刑;三是含有三聚氰胺奶制品的生产者、销售者,判处无期徒刑。该案判决生效后,社会上质疑之声不绝于耳。从被告人的构成来看,三鹿案打击的重点是制售“蛋白粉”的农民和奶站经营者。在21名被告人中,没有政府监管人员,三鹿集团高管只有4人,其余17名被告人都是农民、原奶收购者或奶站经营者。从具体的量刑结果来看,农民的刑事责任最重,名企高管最轻,因此有学者甚至批评该案的量刑理念背离了现代刑法的基本立场,制售“蛋白粉”的农民替名企高管承担了额外的刑事责任,以卑微之躯承担了崇高的社会责任。[12]

虽然该学者的论断过于严厉,但对于该案所暴露出的对于“风险”的分配不合理,的确是我们在治理公害犯罪中必须面对的现实。此案分环节单独定罪,事实上割裂了提供者、添加者、生产者和销售者之间的有机联系,不符合实际状况。作为最终的奶粉生产企业,在对生产、销售环节中出现的风险承担不应当低于普通的奶农。如果只是单纯将风险归于奶农,事实上就是否认了企业生产、销售环节对食品安全的注意义务,这不免存在帮助企业逃避责任的嫌疑。从日本对公害犯罪的立法来看,对企业基于社会责任所承担的风险是予以肯定的,在对企业科处刑事责任时,考虑到在这类犯罪中若产生了新的科学技术,而搜查机关又不掌握灾害发生机理的情况下,企业往往带有一种治外法权的色彩,为了避免因果关系的认定困难,对加害人进行归责时并不是采取“有危害有惩罚”,而是“无法确保安全即惩罚”的推定。[13]这种针对公害犯罪的规制侧重于“规则”营造的“安全”,也可以理解为被塑造的安全。

反观我国司法实践,我们并没有对公害犯罪进行专门的规定,因此公害犯罪的因果关系环节多是在“鉴定”过程中完成。无论是食品的“毒害性”还是污染的“有害性”,多数通过鉴定影响判决,这种思路仍然是偏向于“事实的安全”。然而由于鉴定所依赖证据的提供和标准的确立在于公害犯罪的行为人,其往往是强势的企业,企业自身对生产流程中专业知识的把握使得国家在举证方面极为困难。[14]而这样的状况反而刺激了民众对“刑法”的狂热。[15]当此现状,我们更不应当过于追求刑罚的严厉性,而应当关注其必然性和不可避免性,关注如何提高公害犯罪的发现率、定罪率以及公害犯罪现实被惩罚的效果。[16]

(二)对企业(单位)犯罪认识不足

对于企业的犯罪行为,我国刑法称之为单位犯罪,域外刑法称为法人犯罪。目前,从世界大多数国家立法和司法来看,对企业犯罪行为是否进行惩罚已经基本不存在分歧,即便如德国在立法上不承认法人犯罪资格,在司法实践中也同样对其予以惩罚。

从国际社会对法人犯罪惩罚的实践来看,在刑事责任上多采取“替代责任”,在刑罚措施上多选择“罚金刑”。而这两种选择在风险日益集中的法人犯罪的治理上逐渐凸显不足。具体来说,首先,在追究法人责任时所采取的“替代责任”已经逐渐难以满足对“法人”惩罚的本质需求。因此,尽管肯定法人犯罪以美国为代表,美国刑法理论对替代责任的公正性也提出了质疑,发展出“认可与容许理论”。设计这样的理论,根源正在于雇员存在压力被鼓励实施犯罪。[17]但“认可与容许”与传统的“行为与心态”同在的传统原则明显相悖。即便如此,进一步突破替代责任而追求法人本身责任的理论仍不断呈现,比如法人反应责任论、法人文化论、提出法人所在的经济文化环境下的刑事责任追究。这一问题也同样存在于我国,在我国的单位犯罪研究中,虽说在形式上将单位看作与自然人相独立的主体,但骨子里也仍将单位作为自然人的附属物,对于企业的惩罚也往往要寻找主管人或直接责任人员。以“个人责任”为前提,在追究企业责任时必须确定导致危害结果的具体行为人,而且该人必须是能够代表企业意志的。这种惩罚模式追究企业责任需要锁定责任人,因此往往在一些案件中会因无法锁定责任人而对企业无法定罪。而且规模较大的现代企业通常拥有复杂的政策决定程序,业务责任分散,涉案企业定罪可能性就更小。无怪乎我们在食品安全犯罪和环境犯罪的司法数据统计中较少发现单位犯罪的认定,即便被认定的企业也多是一些小作坊等小型企业。

对此问题,理性来看,企业内部分工越合理,企业犯罪的预防效果应当越好,但问题是有时候分工的设计并没有实现减弱整体风险的效果,而只是为了减少内部担责风险,这个时候便出现集体不负责现象。为了解决这一问题,1987年美国诉英格兰银行案出现了“集体认识”理论。这一理论的引入是为了解决企业分工带来的责任分散问题,督促法人自我规制,在防止和纠正违法行为中作出积极努力,法人必须通过守法规则、组织结构和议事程序等监督代理人和雇员的行为,防止内部人员的违法行为,鼓励管理人员及时查明和纠正违法行为。这对于避免大公司利用组织复杂性逃避制裁具有良好的实用价值。[18]因此,许多国家在惩罚和预防法人犯罪的路径上正在逐步转变为将个人责任与组织体责任相对分离的二元模式。

其次,在惩罚措施的选择上,传统刑罚设置基本都是为自然人设置,没有考虑企业自身的特殊性。然而司法实践的效果渐渐开始说明这种惩罚机制的内在不合理。传统刑法将企业或者法人拟制为自然人,认为法人和自然人只是在意思表示上存在不同形式,但任何一个法人都有自己的决策机关,由法人的决策机关调动、指挥法人的活动,这很类似人的大脑活动,这就是法人的意思表示。[19]因此,对于法人的刑罚设置也类似于自然人犯罪设置,希冀通过功利主义的“趋利避害”实现对犯罪的预防,遵循企业“逐利”的本质而施之财产刑。但以美国为代表,近来不断有学者提出企业犯罪治理的无力现状,认为针对企业的刑事罚金制度直至今日也没能满足一般刑法的正当根据,针对企业的刑事惩罚是失败的。[20]

结合以上分析,我们可以看到,法人虽然不可能像自然人一样具有肉体灵魂,但企业的制度与文化足以充当企业的四肢与大脑,企业所特有的制度本身足以操控个人成员的行为走向,而独特的企业文化也足以影响企业内个体的行为选择。我们必须承认对企业的惩罚在归责和责任承担方式上亟需采取完全不同于自然人的方式,遵循企业的特质。

三、应对企业公害犯罪的出路——刑事合规的引入

结合以上我国对企业公害犯罪治理现状的反思,从公害犯罪治理的以“规则”预防风险的需要,到单位犯罪整体的“组织体责任”的认同,这些都与当前国际社会的“刑事合规”的理念相通。

(一)何谓刑事合规

在理解“刑事合规”概念之前,我们需要先明确“合规”的概念。合规并不是一个严格的法律术语,从字面意义来解读,就是对某种特定规则的遵守,而刑事合规就是对一国刑法规范的遵守。刑事合规是将合规与犯罪预防联系起来,一般被称为合规计划,也有学者称为适法计划。[21]虽然从世界范围来看,刑事合规在全球范围内不存在统一概念,但在具体内容上基本都认同刑事合规是法人为发现、预防和制裁内部违法行为主动采取的措施,是所有必要的、允许的、避免企业职员因业务相关行为承担刑事责任的措施,[22]一般包含了内部行为准则、举报与受理机制和制裁机制三个核心部分。[23]

在现代社会,基于企业在社会影响力的增大,各国纷纷要求强化企业的刑事责任。国际刑事法学界要求“在国内刑法中,以满足法人团体利益而实施的发展,或者利用由法人供给的手段而实施的犯罪,在承认法人责任的场合下,希望确立对法人有效的社会防卫处分”。[24]刑事合规就是通过“合规”给予企业刑法奖励以实现对企业更加有效的社会防卫。制度化的刑事合规首次规定于《美国联邦量刑指南》第8章“组织量刑规则”,作为量刑减轻事由。[25]而除了美国,英国、澳大利亚也在立法中明确了刑事合规的价值,即便是不承认法人犯罪的德国,虽然立法并未明确刑事合规的概念或者地位,但在具体的司法实践中,也肯定合规体系的建立对于企业刑事责任的减轻,刑事合规所包含的诸多对法人犯罪评价因素以及引起的量刑政策变化都正在引发全球领域的实践。[26]如果企业的合规计划被认定为有效的话,那么企业可以在罚金和量刑上得到优惠。合规的实践正反映出以美国为代表的西方国家在法人犯罪应对上所关注的现实问题以及如何采取一种温和且公开的手段对法人进行社会控制。[27]

虽然多数学者认为刑事合规在于肯定企业自治的法律后果,建立企业与刑法合作预防犯罪的模式,但在德国和日本学者的研究中,刑事合规并不是一种单纯的量刑因素的考虑,而是着眼于其对刑事责任的影响。合规被作为企业的一种注意义务来看待,这种合规的义务设定在企业中往往体现在合规专员身上,比如2009年德国的一份判决中,法院便认可了一名律师作为法律部和内部审计领导的保证人地位以及因此而产生的不作为义务。[28]从这个角度来看,合规对于企业或者企业内部自然人来说还可能是刑事责任的加重。当然对于合规与刑法的关系,也有刑法学者提出不屑观点,认为其不过是借用英语词汇精心打扮的流行样式,由咨询公司大力推广。[29]但事实是“合规”在世界各国刑法学界的讨论却显得越来越重要。

(二)刑事合规与公害犯罪治理背景理念的相投

从目前德国关于合规与刑法的探讨来看,大多涉及价值转变、风险刑法、刑法的区域化以及刑法帝国主义的全球化。而这与我们探讨公害犯罪的背景具有极大的相似性,大量探讨食品安全、环境安全的学者也都是言必谈风险社会。事实上,正是基于对风险社会的认识,我们对于公害犯罪的治理也开启了“提前预防”的模式,比如对于污染环境罪、生产、销售有毒有害食品罪、生产、销售假药罪所规定的抽象危险犯。[30]这种立法也被学者称为“风险刑法”,将刑法的防卫线前移。[31]在公害犯罪的治理上,我们提出“严格责任”“举证责任倒置”等,这些责任基础中所设定的客观的注意义务,同样也可以看作是“合规”所设定的行为义务。

比如在环境犯罪的立法上,规范本位主义与结果本位主义差异明显,规范本位主义主张较轻的环境违法行为也要接受刑法的制裁,而结果本位主义强调行为和结果的量化指标。而在环境犯罪的实践中,很难做到严格结果本位的不枉不纵,此时如何吸取规范主义?合规的出现就正当其时。事实上无论刑法如何开启提前的模式,通过危险预防很难长期确保风险社会的安全和秩序。绝对的安全是无法实现的,一味地追求安全可能会陷入忽视法治国责任主义要求的“纯粹功能性的刑法”。[32]如何在预防风险的刑法介入中避免对法益、人权保障的突破,就需要合规的设置,刑事合规所提出的并非刑法手段的直接干预,而是发挥企业内部规范的制约作用。

此外,面对公害犯罪认定的低效率,尤其是以罚金为主的惩罚方式对企业严重的负社会效益的影响,合规计划中所推行的明确的“举报”机制的建立、对企业的非一次性惩罚、重视刑罚对企业行为的“再改造”以及企业客观的发展需要,着力于对企业“守法文化”的塑造。这些“合规”内容与我们打击公害犯罪的需求是一致的。正如“中兴事件”所达成的刑事合规,在认罪协议之后,企业的大量合规义务的设置,不同于单纯的罚金,而是要求企业在内部机制的投入上配置合规官、加强企业内部员工的合规培训等,大幅增加确保企业合规资源的投入,着眼于预防犯罪而不是单纯打击犯罪的需要。[33]

需要说明的是,虽然大部分国家以及学者在论及刑事合规的立法和司法时将合规计划作为企业犯罪的一般治理理念适用于一切企业,但从其具体实践来看,刑事合规在适用领域上较为集中地存在于贿赂犯罪、洗钱犯罪、金融犯罪、环境犯罪以及食品安全类犯罪。在笔者看来,对于刑事合规的适用领域应当持保守态度。刑事合规客观上是与犯罪的一种妥协,这集中体现在量刑减轻的政策上,通过量刑减轻换取对犯罪的预防,似乎有削弱国家控制力的体现,这有违刑法的公法性质以及严厉性。我们目前在公害犯罪的治理上并没有更好的办法。我们一再突破刑法的边界,寻求安全刑法,但事实效果并不显著,也正因如此,在公害犯罪上才可以做一些必要的妥协。

四、合规在企业公害犯罪治理上的刑法展开

刑事合规作为一种理念,其目的在于鼓励企业与国家的合作,因此“量刑奖励”一直被法学界以及律师界、企业界学者高度重视,但笔者认为,合规在刑法上的价值绝不单纯在于责任的减轻,对企业来说甚至有可能是加重,其更像是一种刑事责任的理性回归,具体从以下几方面阐述:

(一)以合规激发企业不作为犯罪刑事责任的落实

从合规具体的影响来说,合规在于赋予企业义务,这一义务可能带来单位不作为犯罪的增加。我们可以将问题具体化为:在企业实施违法犯罪行为时,如果企业根本不去建立避免犯罪和危害发生的条件和环境,那么对企业是否可以归责?对此,如同一个没有自我约束力的个人,如果不认真学习,是否承担过失的责任?答案是肯定的,而关于其罪过这一点可以从原因自由行为理论寻找一定的罪过基础。[34]对其承担责任的根据,有学者认为类似于法人的“人格责任”,认为法人犯罪中存在双重主体,法人整体责任是人格化社会系统的责任,法人能够自己实施整体意志。[35]从法人具有特定文化的角度出发,我们似乎可以认可其人格特质。[36]

对合规赋予刑法的要求,企业被赋予“预防犯罪”的作为义务,在这个意义上,国家通过刑法防止风险,有强制其遵守风险预防方案的可能。合规理念要求企业培育出守法的文化,公司管理人员要积极制止并未参与的犯罪,如果没有相应的制度切断,那么事实上企业就是一种默认甚至纵容。对于这种默认或者纵容有必要规定为犯罪。在立法层面,英国2010年颁布的《2010反贿赂法案》明确规定在商业组织未制定并实施预防贿赂犯罪的内部合规程序、未履行犯罪预防义务导致贿赂行为发生的情况下,可以追究其刑事责任。2016年法国通过的《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》(又称为《萨宾II法案》)第17条规定,建立合规制度是相关企业及其高管人员应当履行的一项积极义务。如果企业没有主动建立合规管理制度,企业可能将面临巨额罚金,企业高管可能面临监禁。[37]

除了立法层面积极的作为义务规定,合规作用的发挥还体现在司法中不作为犯罪的判断上。以具体的产品生产来说,在探讨其刑法归责时,人们并没有将目光锁定在“生产行为”本身,而是锁定在“安全保障义务”上。比如在日本为了保障药物使用者的生命、身体安全,制造者对药品实验时验证、药品本身的安全性及适当的使用方法等有确保安全的作为义务存在。如果制造厂商未依其专业之知识、技术,或因人为疏失而导致作为义务之违反,即有刑法上不作为犯之适用。[38]这种直接根据不作为犯认定正是考虑到企业本身“生产行为”的合规需求。

(二)以合规指引单位过失犯罪的处罚

从罪过的角度来说,在不努力防止所预见的危害发生的情况下,可认为其违反了结果避免义务而成立过失。与故意不同,单位过失的认定在整体性上要求更高,不能单纯从代理人的过失推定单位的过失。单位的过失常常隐藏于内部疏于管理、部门之间缺乏沟通造成的整体对注意义务的忽视。打击这种过失犯罪,需要依赖企业自我规制,完善内部管理,加强注意义务的遵守。

从合规的视角来看单位过失的处罚,涉及两个问题:第一,合规设定了结果回避义务,客观上是否将过失犯罪的范围予以扩张。第二,企业客观上实践了合规计划,是否可以否定过失犯的成立。

对于第一个问题,刑法的合规,从一定意义上来说的确是扩大了过失犯的范围,因为刑法所关注的风险链条更加完整。对于第二个问题,“合规”本身是否足以阻却过失犯罪的成立?在日本学者所做的“关于产品事故的合规态势”考察中,认为如果存在有效的合规计划那么就可以否定过失犯罪的成立。[39]对此,笔者难以认同。合规制度是企业自主制定的内部行为规范,缺乏有效的监督和强制力的执行,因而存在企业疏忽管理或者为牟取暴利而随意践踏企业合规制度的问题,所以我们不认为企业合规制度属于“采取了充分的结果避免措施”,因而企业合规制度并非能起到“否定违反结果避免义务”的作用。如果企业实行合规制度等同于企业负责人履行了注意义务,会导致过失犯罪的不成立,从鼓励企业建立合规计划制度的角度来说是有利的,但久之,企业合规制度将成为企业逃脱法律规制的“挡箭牌”;缺乏监督和执行力的企业合规制度如果能视作企业负责人履行了注意义务,那么无穷的企业合规制度将给企业营造一片广阔的“刑罚自治”格局。

虽然必须承认,作为对企业的奖励,一般认为最重要的奖赏就是企业合规能够作为必要的处罚阻却事由。[40]“违法”的阻却直接标明了行为本身的正当性,而合规计划的建立是对责任承担的分配,并不能否定行为本身的违法性,从这个角度来说,合规计划只能作为一种免除或减轻刑事责任的事由,而不能作为违法阻却事由。

(三)以合规促进企业责任与企业中个人责任的剥离对于企业责任和个人责任的剥离,一方面是通过将企业责任进一步独立实现,另一方面是通过对企业内部个人责任的落实。对于前者,合规所倡导的企业内部预防机制有利于整体评价企业的“组织体责任”认定中所需考虑的单位本身在客观上具有引起、刺激或者容允单位成员实施犯罪行为的结构、政策、文化等条件(结合理论)。[41]我们需要肯定企业中个人的行为也是受到企业自身的制度和文化的影响,而企业对其自身的制度和文化具有合规建设的责任,否则是需要追究单位责任而不是单纯的个人责任。在环境犯罪单位犯罪认定困难的问题上,司法机关已经逐渐在实践中肯定“制度”对人的行为的影响。2019年出台的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》明确了认定单位犯罪的四种情形,[42]其中第一、二种情形仍然是基于我国传统单位犯罪中单位意志认定问题。第三、四种情形已经逐渐脱离追究单位责任时对个人责任的依赖。第四种情形将客观使用“单位物品”实施犯罪认定为单位犯罪,更是进一步说明单位在“物”的管理上的义务。对于企业内部人员的行为,如果不能认定其为责任人,那么企业对于员工个人行为是没有期待可能性的。换句话说,如果职工是为了单位利益,在单位不知情的情况下利用单位物品实施污染环境行为,按照传统刑法理论是不应当认定为单位犯罪行为的。而司法解释的这一规定,无疑是在赋予企业以塑造守法制度的“义务”。这一对于单位自身的制度和文化评价已经逐渐超出对单位所依赖的代理人“罪过”本身的评价。

而对于单位内部自然人责任,在传统的单位犯罪的处罚中,由于替代责任的存在,对单位处罚时,单位内部人员往往被误认为“替罪羊”而受到同情,处罚往往较轻,甚至在笔者所查阅到的一例环境犯罪的案例中,仅仅处罚了单位,对直接责任人根本未予追究。[43]尤其是在我国双罚制的模式下,单位犯罪的处理结果是单位和直接责任人都要承担责任,但由于立法对单位犯罪的起刑点的规定一般都低于自然人,此时单位内部自然人所承担的责任自然就更为宽缓,这样就会使得实践中单位责任人总是千方百计把个人责任与单位责任相混同。

对此,借助合规理念,可以有效实现单位责任与单位内部个人责任的分离。这种分离的一个好处是我们可以破除以往被单位牵连的“责任人”的同情,比如日本在规制企业犯罪时,呼声较高的就是对公司首脑进行起诉,以及加重刑罚。[44]在2008年西门子案件判决中,德国联邦最高法院刑事审判庭首次提及了合规规则,判决委员会在判决中提到了企业的规定,并且肯定企业内部禁止规定的效力,据此得出结论,在具体案件实施中,直接行为人并没有获得高层同意的行为为违反义务的行为,符合背信罪的构成要件。在此案件中,我们可以看到对于企业来说,避免了单纯根据职务行为入罪的可能,而对于具体的行为人来说,合规的规定却促使了其入罪。[45]

笔者认为合规的目的也正在于此,作为社会第三人,面对企业的犯罪行为,我们只能期望企业与企业内部员工责任的分离来达到对企业守法文化的鼓励。

(四)以合规缓解企业公害犯罪严格责任的需求

在公害犯罪的治理中,生产行为往往具有正当行为与危害行为的交叉性,生产行为本身不能绝对评价为错误,刑法惩罚的是行为所带来的危害结果,但大多数生产行为的危害结果不是显而易见的而且也是不确定的,如果仍然信奉“确定危害结果”的追责,可能造成更大的无可挽回的损失,于是“新过失论”在对过失判断过程中,在面对“模糊危险”的预见对行为人苛责时,提出生产者在行为时就被苛处注意义务,以体现“行为准则的事前提示”机能,倡导参与危险活动的人们主动遵守安全准则。

日本刑法理论在早期预防公害犯罪时也极力倡导无过失责任。后来,美国刑法理论和日本刑法理论都深感此原则的严苛,提出了轻微“危惧”心理。但在违反食品法、药物管理法、环境保护法方面的犯罪无过失责任仍然适用,在这类犯罪中,并不要求对代理人明知,只要求对“废物对他人或环境潜在的危害”的认识。那么如何来判断这种认识呢?[46]在技术发达的情况下,只能依赖于“规则”的训诫,比如行政法上不允许的规定,就可以认定为刑法上“危险”的认知。事实上,合规起到了一个前提性的风险提示,这对于公害犯罪治理来说是具有缓解“罪过”压力作用的。

(五)以合规引导公害犯罪全球治理

刑事合规从根本来谈就是对企业自律的刑法认可,这种新的安全监管方法的转变为刑法的惩罚提出了新的问题——刑法如何认可企业的这种自律。在此,我们必须面对的一个现实是,作为公害犯罪,其全球化的治理趋势已经不容忽视。客观上并不存在一个全球统一的刑法典,但现实又需要世界各国对公害犯罪共同采取措施,这时只能借助行业本身的力量,而行业所形成的标准也成为刑法实现全球治理的一个软性标准。以食品安全合规来说,在食品安全法规中已经存在ISO 22000食品安全、ISO 28000食品链安全和ISO 9001质量管理标准,这些标准化规则比国家立法者更加注意商业组织标准和公司内的责任分配。这些标准往往是从管理学的模式延伸出来的,涉及组织的所有成员,特别是公司的具体领导、负责人员。这些标准化规则试图规范整个产品制造安全到产品事故过程的责任追溯可能。[47]比如欧盟有一套由诸如GlobalG. A. P, GFSI和无数国家协会等商业集团推广的标准和证书。这些标准的核心是有关生产过程的规则,包括商业组织、卫生和可追溯性规则。这些标准成为那些希望遵守所述标准的公司中的自我规定条款。在欧盟关于食品安全的标准中,各个阶段标准的设定不能被解释为一个线性过程,而是作为一个周期,从而引导一个行业领先的公司的自律,最终成为共同的标准。[48]在意大利和秘鲁,企业内部的这种软法规则对于刑事违法的判断具有极高的参考性,比如ISO标准的目标之一是在管理链中归属责任,在对过失责任在企业内部标准进行责任分配时将受到特别考虑,对此,刑事法官既可以考虑这些规则,也可以排除刑事责任。笔者认为,经济实体行为所引起的比如缺陷产品的责任、洗钱的责任,以及环境保护的责任,这些领域的行为基本上充满了集体行为模式。公司作为现代工业社会的一部分,是社会发展的推动者,因此,协会、公司和银行的真正影响力应当处于刑事政策的最前沿。[49]我们需要肯定行业标准的价值,尤其是公害犯罪的全球化也正在引发刑法治理的全球化,行业标准可以作为我们在判断“空白罪状”时的一个参考依据,有利于我国刑法在犯罪打击上与国际社会的接轨。

(六)以合规增强刑罚的正当性和有效性

对于现代社会的企业来说,尤其是大型企业,作为一个独立运作的系统,它有一套由其经营管理者在长期的经营管理过程中所提炼和培养出来的、适合本单位特点的经营管理方式,在这个过程中企业呈现出整体共同认可的价值观念、行为规范及奖惩规则,才是真正被拟制的“人”的人格的具体体现。[50]在刑法意义上,企业被作为自然人一样要求遵守法律,这在客观上是不现实的,因此,合规所提供的一种企业人格体在承担刑事罚金时的“协商性”,[51]着力于增强刑罚正当性基础,尊重了企业不同于自然人的特殊性。

此外,刑事合规既包含了犯罪行为发生之前的预防性措施,包含了商业组织对于自身业务行为设置中风险的分担,商业组织人员的选任培训等,也包括了犯罪行为发生之后补救性措施,还包括商业组织积极向司法机关举报、配合司法机关调查、对违法后果积极补救以及对合规计划定期进行评估和改善,以预防相同罪行再次发生。从社会治理的效果来说,由于企业不同于自然人,我们不能期待其通过道义情感自省预防再犯,只能通过现实的补救来督促其预防再犯,而且作为大量公害犯罪的受害人,企业有效的补偿机制比起单纯的使得企业消亡的判决似乎对受害人更为正义。

五、结语

在全球化日益加剧的今天,涉及公益的犯罪往往具有全球性的危害,因此各国也在努力搭建法律对话的平台,而这个平台的搭建对于行业本身的从业者来说无疑是最为方便的,此时法律退为监管者而非指挥者,对于企业行为具有更为良好的指引作用。无论是“中兴事件”“孟晚舟事件”还是引发全球关注的“基因编辑婴儿事件”,都涉及到企业行为在全球行为规则的认定,这已经不单纯是一国国内法的问题,而是全球商业规则的对接以及对人类利益的尊重。刑法作为最终的保障法不能冒进也不能缺位,此时,我们首先从公害犯罪领域引入刑事合规,迫切而又符合社会需求。

(责任编辑:程绍燕)



【注释】

作者简介:陈冉(1984—),女,汉族,河南洛阳人,中国矿业大学(北京)文法学院副教授。

本文受“2018越崎青年学者”项目资助,亦为2017北京市优秀人才资助项目“京津冀环境犯罪治理的刑事司法保障”的阶段性成果。

[1]《尚书·大禹谟》。

[2][日]藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功等译,中国政法大学出版社1992年版,第1页。

[3]从最高人民法院2012-2015年公布的司法数据来看,关于食品生产和环境污染的企业犯罪案件的数量呈现逐年增长的趋势。经梳理可以看出,2012年各级法院审结食品安全的案件仅278件,2013年审结的危害食品安全和污染环境犯罪案件2082件。2014年后两类企业犯罪案件呈现井喷式增长,其中危害食品药品安全的企业犯罪案件1.1万件,污染环境、破坏资源等犯罪案件1.6万件。2015年各级法院审结的污染环境、破坏资源等犯罪案件高达1.9万件,生产销售有毒有害食品等犯罪案件10349件。在立法的严厉打击背后我们看到的是公害犯罪的高发,这也凸显了司法的不力。

[4]从主刑的具体适用来说:1.没有判处死刑立即执行的案例:判处死刑缓期两年执行2人,无期徒刑5人,有期徒刑实刑5828人,有期徒刑缓刑4138人,拘役刑111人,拘役缓刑62人,单处罚金43人,免予刑事责任58人。2.判处有期徒刑实刑的人中,最低判处半年,最高判处15年。具体分布如下:超过半年不满1年的3428人;超过1年不满1年半的1132人;超过1年半不满2年的400人;超过2年不满2年半的293人;超过2年半不满3年的101人;超过3年不满4年的142人;超过4年不满5年的47人;超过5年不满6年的136人;超过6年不满7年的32人;超过7年不满8年的28人;超过8年不满9年的12人;超过9年不满10年的6人;超过10年不满11年的33人;超过11年不满12年的10人;超过12年不满13年的3人;超过13年不满14年的4人;超过14年不满15年的2人;判处15年的11人。

[5]赵秉志、张心向:《中国大陆惩治危害食品安全犯罪之实证考察与检讨——以危害食品安全犯罪构成要件司法适用类型梳理为视角》,载《澳门法学》2016年第2期。

[6]严厚福:《2015年中国“污染环境罪”案件调研报告》,载《2016年“通过刑事司法的环境治理”学术研讨会》文集。

[7]左袖阳:《关于当前食品安全刑事立法政策的反思》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2015年第3期。

[8]有的案件涉及的单位有两个以上,例如浙江省杭州市余杭区人民法院(2014)杭余刑初字第619号,涉及3个单位。

[9]邹东涛:《中国企业公民报告》,社会科学文献出版社2009年版,第106页。

[10]“无论是基于全国,还是个别案件大省的情况,环境污染刑事案件的主体主要为小微企业的业主和从业人员,而规模以上企业成为本罪主体的情况较为少见。从《解释》实施以来全国的情况看,污染环境罪生效判决罪犯1104人中,私营企业主、个体劳动者282人,占25.54%,农民、农民工496人,占44.93%。而从浙江审理的污染环境刑事案件的情况来看,被告人基本上都是从事个体经营的业主和无业人员。”参见喻海松、马剑:《从32件到1691件——<关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释>实施情况分析》,载《中国环境报》2016年4月6日第5~6版。

[11]赵秉志、王秀梅、杜澎:《环境犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第9页。

[12]高艳东:《身份、责任和可罚性》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,北京大学出版社2010年版,第390~394页。

[13][日]藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功等译,中国政法大学出版社1992年版,第14~32页。

[14]陈航:《公害犯罪若干问题研究》,载《甘肃政法学院学报》2001年第12期。

[15]在污染环境罪中,甚至有人大代表建议修改现行《刑法》,增加对特别严重破坏环境行为判处死刑的规定,让污染者受到严厉刑罚处罚,还人民群众一个环境美好的家园。参见刘晓星、王玮:《特别严重破坏环境应判处死刑》,载《中国环境报》2017年3月13日第8版。

[16]例如,2015年初,山东省临沂市市长被环保部约谈后,临沂市在短时间内限期治理412家企业,停产治理57家企业,停业关闭整治无望企业,全面清理环境污染严重的中小企业。这种急转弯式铁腕治污的执法方式并没有充分考虑企业改正环境行为的时间跨度和经济技术可行性,因此引发了严重的债务危机,进而给当地带来了更严峻的环境危机。此起彼伏的运动式执法不仅导致“违法—查处—再违法—再查处”的恶性执法循环,提高了执法成本,破坏了企业对法律的信任和期待,也助长了企业的守法投机心理。

[17]Nicolette parisi, theories of corporate criminal liability, corporations as criminals ,edited by ellen hochstedler ,perspectives in criminal justice 6,sag publications, 1984,pp.49~50.

[18]卢林:《公司犯罪论:以中美公司犯罪比较研究为视角》,法律出版社2010年版,第177页。

[19]陈广君:《论法人犯罪的几个问题》,载《中国法学》1986年第6期。

[20]W. Robert Thomas, Of Systems and Persons: The Ability and Responsibility of Corporate Law to Improve Criminal Punishment ,February 8,2016.

[21]周振杰:《企业适法计划与企业犯罪预防》,载《法治研究》2012年第4期。

[22][德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯译,北京大学出版社2015年版,第505页。

[23] Philip A. Wellner. Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions. Cardozo Law Review.2005,27(1):478~498.

[24]何秉松:《法人犯罪与刑事责任》,法制出版社2000年版,第56~60页。

[25]李本灿:《刑事合规理念的国内法表达》,载《法律科学》2018年第6期。

[26]在美国的影响下,日本以及欧洲各国也开始规定,如果特定企业的行为表明其并没有漠视法律,制定并积极实施了预防性适法计划,司法机关可以减轻其刑事责任。英国2010年的《贿赂罪法》更是作出了明确的规定,商业组织能够证明在其内部存在适当的旨在预防特定行为人实施贿赂行为的程序,则构成合法辩护。而没有承认法人犯罪的德国、意大利,也通过立法强调了组织体本身的罪责。[德]乌尔里希、齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2011年版,第244~245页。

[27]蒋熙辉:《公司犯罪刑事责任问题研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第48页。

[28]Bermejo/Palermo:《Die strafrechtlicheVerantwortlichkeit des Compliance-officers wegenBeteiligung an einerstraftat》,载Kuhlen等主编:《Compliance und Strafrecht》,2013年版,第137页。

[29]参见Rö nnau:《Strafrecht und Selbstreguleirung-Chance oderRisiko》,载Bumke等主编:《BegegnungenimRecht》,2011年版,第242页。

[30][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《安全刑法:风险社会的刑法危险》,刘国良编译,载《马克思主义与现实》2005年第3期。

[31]刘明祥:《社会风险与刑法规制:“风险刑法”理论之反思》,载《法商研究》2011年第4期。

[32][德]克劳斯·罗可辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,法律出版社2005年版,第26页。

[33]《中兴制裁事件最终结果罚款14亿美元,接受美国监管10年》,https://www.expreview.com/61930.html,访问日期:2018年12月1日。

[34]蒋熙辉:《公司犯罪刑事责任问题研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第113页。

[35]何秉松:《人格化社会系统责任论——论法人刑事责任的理论基础》,载《中国法学》1992年第6期。

[36]法人与公司内部自然人的关系,正如同来自不同家庭背景不同国家的人具有不同的特点,我们肯定环境带来的影响,也该肯定公司环境教育的影响力。

[37]万方:《企业合规的现状与未来》,https://mp.weixin.qq.com/s/y1wmxsdbhwf3u6uacpj2pq,访问日期:2018年12月1日。

[38]黄翰义:《论医疗行为之特殊性与刑法结构》,载《律师杂志》2004年第7期。

[39]认定合规是否作为结果回避义务履行的六个因素如下:第一,将确保安全性明确定位为企业的理念;第二,包括产品的开发、流通这一事前阶段和事故发生阶段两者在内,为确保安全性的实现而对公司的体制进行整备;第三,包括产品的开发、流通这一事前阶段和事故发生阶段两者在内,都以依据法例所确定的内容为前提,为确保安全性而制定必要的对应方针;第四,为了使已整备好的公司内部体制发挥功能,遵守已经制定好的对应方针,进行公司内的教育实践;第五,确认已整备好的公司内部体制是否发挥功能,已经制定好的对应方针是否得到遵守的检查机能得到进一步充实;第六,在发生产品事故的时候,或者通过内部通报和抱怨等认识到有导致产品事故的可能性时,能够切实实践公司的体制及对应方针。[日]金子憲康ほか編著:《製品事故にみる企業コンプライアンス態勢の実践——改正消費生活用製品安全法の理念と実務》,(2007、きんざい)27頁。

[40]マルク·エンゲルハルト.コンプライアンス·プログラムを特に顧慮したドイツおよびアメリカ合衆国における企業の制裁。

[41]参见黎宏:《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第291页。

[42]第一种,经单位决策机构按照决策程序决定的;第二种,经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的;第三种,单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为,并未加以制止或者及时采取措施,而是予以追认、纵容或者默许的;第四种,使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动,并调用单位车辆、传播、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。

[43]浙江省嘉兴市平湖市人民法院(2015)嘉平刑初字第91号判决书仅对单位判处罚金,并未对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。“被告单位平湖乔智电子有限公司犯污染环境罪,判处罚金10万元(罚金款限本判决生效后十日内缴纳)。”

[44][日]芝原邦尔:《经济刑法》,金光旭译,法律出版社2002年版,第116~132页。

[45]马寅翔:《德国的合规与刑法》,载赵秉志等编:《走向科学的刑事法学(刑科院建院10周年国际合作伙伴祝贺文集)》,法律出版社2015年版,第435页。

[46]蒋熙辉:《公司犯罪刑事责任问题研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第109~110页。

[47] Adán Nieto Martín ,Food Regulation and Criminal Law, 2016年“第二十届国际刑法学大会第二阶段地区片会暨中国分会第四届学术研讨会”文集。

[48]Adán Nieto Martín ,Food Regulation and Criminal Law, 2016年“第二十届国际刑法学大会第二阶段地区片会暨中国分会第四届学术研讨会”文集。

[49]Gustavo A. Arocena ,ON CALLED “CRIMINAL COMPLIANCE”,Crítica penal y poder: una publicación del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos; Núm.13(2017); p.128~145.

[50]同上注,第294页。

[51]W. Robert Thomas, Of Systems and Persons: The Ability and Responsibility of Corporate Law to Improve Criminal Punishment, February 8,2016.

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