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贪污罪非法占有目的之推定规则初探

发布时间:2021-06-16 浏览:114次 来源:《法学杂志》

  • 摘要:贪污罪是我国最常见的腐败犯罪之一。司法人员对如何认定贪污罪非法占有目的的问题存在认识上的误差,因而导致了司法裁判的不统一。制定推定规则是统一并规范司法裁判行为的有效路径之一。通过对现有规范性文件中相关规定以及201份典型案例裁判文书的分析,笔者总结了贪污罪非法占有目的的认识规律,并在此基础上提出了制定推定规则的具体建议。

贪污是腐败行为的基本形式之一。贪污罪是腐败犯罪或职务犯罪的基本类型之一。在我国地区,贪污案的数量曾经在腐败案件中名列榜首,近年才退居次位。在贪污、贿赂、挪用公款这三类常见的腐败犯罪中,全国检察机关查办的贪污案比重在1994年比排在第二位的贿赂案高8.8%,在1999年比排在第二位的挪用公款案高11.2%,在2004年比排在第二位的贿赂案高7.2%。[1]2011年,全国检察机关共查办职务犯罪案件46833件,其中贿赂案18023件,贪污案14579件,挪用公款案2813件。[2]2012年,全国检察机关共查办职务犯罪案件46964件,其中贿赂案18472件,贪污案13460件,挪用公款案2826件。[3]虽然贿赂犯罪已经成为我国腐败犯罪的首位形式,但是打击贪污犯罪仍然是反腐败的重要任务之一。

一、贪污罪非法占有目的认定之乱

按照我国《刑法》382条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。过去三十年,我国司法机关在查惩贪污犯罪中积累了丰富经验,但是也存在一些尚待解决的问题,譬如被告人在主观上具有“非法占有公共财物目的”的认定。虽然《刑法》382条并未明文规定行为人应该具有“非法占有目的”,但是按照一般的理解,侵吞、窃取、骗取都属于故意行为,而且在主观上都应该是以非法占有为目的。正如有的学者所言,“‘以非法占有为目的’是我国立法中‘诈骗’‘骗取’用词中的应有之义。”[4]又如张明楷教授所言:贪污罪的侵吞行为、窃取行为必然符合侵占罪、盗窃罪的犯罪构成,[5]而侵占罪、盗窃罪均要求行为人具有非法占有的主观目的。因此,司法机关在判定贪污罪时必须认定行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的。然而,目的属于行为人的主观心理状态,一般情况下只有行为人心知肚明,倘若行为人拒绝供认,司法人员就只能通过间接证据进行证明或者通过推理进行认定。由于贪污案件的情况是复杂多样的,贪污案件中证据的情况也是复杂多样的,所以司法人员在裁判中对这个问题的认定也就呈现出说理不一甚至结论不一的乱象。为了客观评估这一现状,笔者通过案例筛选,对之进行了实证分析。

(一)案例的解读

笔者在《北大法宝》的“案例与裁判文书数据库”中,以“贪污罪”为案由、以“一审程序”为关键词进行高级检索,共获得6557份裁判书,然后再把“以非法占有为目的”作为关键词在这些文书的全文中进行检索,共获得460个结果。[6]通过逐一阅读这460份一审裁判书,笔者发现大多数判决都没有表明法官认定“被告人以非法占有为目的”的思维过程。其中,大多数案件的法官仅依据被告人的自首或坦白认定其具有非法占有目的;有些法官在裁判书结论部分指出被告人“以非法占有为目的”,但并未说明认定的理由;还有些法官则仅针对与贪污罪相关联的侵占罪、诈骗罪、盗窃罪等其他犯罪行为的“非法占有目的”进行了说理。在这460份裁判书中,针对贪污罪“非法占有目的”进行论证的只有39份。其中,认定被告具有非法占有目的的说理33例;否定被告具有非法占有目的的说理7例。[7]

为了考察辩护方以原审被告人不具有非法占有目的为理由提出上诉的二审裁判情况,笔者又在《北大法宝》的“案例与裁判文书数据库”中,以“贪污罪”为案由、以“二审程序”为关键词进行高级检索,共获得5815份裁判书。然后,再把“无或没有非法占有”[8]作为关键词在这些案例中进行筛选,共获得351个结果。[9]通过逐一阅读这351份裁判书,笔者发现多数法官都没有就“非法占有目的”问题进行说理。其中,有的法官根本没有针对“上诉人没有非法占有目的”的上诉意见进行说理;有些法官仅对上诉意见作出笼统的回应;[10]有些法官仅指出上诉意见所依据的证据不真实、不充分;有些数罪并罚案件的二审法官仅对受贿、侵占、诈骗等其他罪行的非法占有目的进行了说理。在这351份裁判书中,法官就贪污罪“非法占有目的”问题进行一定说理的文书共有162份。其中,在裁判说理中肯定上诉人具有非法占有目的(故意)的146例;否定上诉人具有非法占有目的(故意)的17例。[11]

(图略)

图一贪污案一、二审裁判文书选取概况

(图略)

图二所选样本中非法占有目的认定情况

(二)乱象的解析

通过上述分析,笔者发现在12372份贪污罪的一、二审裁判文书中,仅有201份就非法占有目的问题做出了比较充分的说理。这一数字已经从侧面展示了贪污罪非法占有目的认定之乱。这些乱象主要表现为以下几方面:乱象之一是“不提及”。如上所示,在贪污罪案件的判决中,绝大多数法官都有意或无意地回避了被告人是否具有非法占有的目的的问题,而主要根据被告人的客观行为进行定罪。在前述6557份贪污案一审裁判文书中,仅有460份谈到了被告人“以非法占有为目的”的问题,约占案例总数的7%。尽管我们的检索方式可能存在一定误差,但是如此悬殊的数字差距还是能够说明问题的。

乱象之二是“少说理”。在裁判文书中谈及被告人“以非法占有为目的”的案件中,法官的认定往往也是简约的,是缺乏说理的。例如,在前述460份一审裁判文书中,122个案件中的法官只是简单地根据被告人自首来认定的,165个案件的法官也只是简单地根据被告人坦白来认定的,二者占案例总数的62.4%。这一数据从一个侧面说明了贪污罪非法占有目的说理之难,裁判人员只有在被告人亲口承认时,才显得“有底气”。

(图略)

图三非法占有目的认定途径概况

乱象之三是“欠明确”。在那些为数不多的、法官在裁判文书中正面论证了被告人是否具有“非法占有目的”的案件中,一些法官的论说也是不够明确的。例如,在张洪亮贪污、挪用公款案中,针对辩方提出的“被告人没有非法占有目的”的辩护意见,法官的裁定是:“经查,被告人利用职务便利将34万元公款汇往国外用于个人消费支出,其主、客观方面均符合贪污罪的构成要件,故被告人提出的上述辩护意见,本院不予采纳。”[12]在刘某贪污案中,针对辨方提出的“被告人没有非法占有目的”的辩护意见,法官仅笼统地回应道:“相关辩护意见与本案查明的事实、证据不符,其主要辩护意见不能成立,本院不予采纳。”[13]在那些上诉人明确提出“没有非法占有目的”的二审案件中,一些法官的裁定仍然含糊其辞。例如,有些法官并未明确回答上诉人是否具有“非法占有目的”,而是转而说上诉人“有隐匿目的”[14]“有骗取的目的”[15]或“有贪污的目的”等。这也从另一个侧面展示了该问题认定之乱象。

乱象之四是“不统一”。在那些法官就被告人“是否具有非法占有目的”问题做出明确回答的案件中,法官的论说理由也不一致,甚至会出现“同案不同判”的情况。这往往表现在被告人主动归还公共财物以及将公共财物用于公务支出的案件中。例如,在王守杰贪污案中,其在相关部门调查前主动归还公款,法院认定这一行为事实足以抵消并超越先前挪用公款后又虚假平帐的行为事实,最终否定了王守杰具有非法占有公款的主观故意。然而,在钟某某贪污案中,被告人使用虚假平帐的手段侵吞单位公款23000元后,几天之内即归还,而且归还行为是在有关机关调查之前,但法院却认为被告人钟某某与财务人员结伙以虚假平帐的手段侵吞公款,涉案的23000元已实际为被告人控制,其事后将该款退回不影响其侵吞既遂的认定,但对被告人该行为可酌情从轻处罚。[16]又如郭某某贪污案、刘某某挪用公款、贪污案、陈某某等贪污案的审理法官均认为,可以排除行为人对获取公共财物后用于公务支出部分的非法占有目的。[17]而在王某贪污案、严某某、罗某某、许某某贪污案的一审判决书中,以及黄某某贪污案的二审裁定书中,法官均认为被告人在通过违法手段获取公共财物后,犯罪即构成既遂,其后续用于公务支出的行为并不能否定其贪污罪的构成。[18]由此可见,司法人员在认定贪污罪被告人是否具有非法占有目的的问题上确实存在混乱的状况。

(三)原因的分析

在司法实践中存在贪污罪被告人非法占有目的认定乱象的原因是多方面的,既包括法律规定方面的原因,也包括学理解释方面的原因;既包括案件事实等客观方面的原因,也包括司法人员主观方面的原因。全面分析乱象的生成原因,有助于探索解决问题的路径。

原因之一是主观心态难证明。由于非法占有目的是行为人的主观心理状态,如果行为人自己不承认,司法人员就很难用证据直接证明。如前所述,在笔者收集的460 个一审案例中,高达62. 4% 的案例是通过被告人自首或坦白认定其具有“非法占有目的”的。虽然行为人的目的在一定情况下可以外化为行动,或者说可以有客观表现,但是这些客观表现通常具有间接性。若行为人不承认特定的目的,很难通过客观表现直接证实; 而且在一部分案件中,行为人的客观行为无法证明其主观要件,这导致能够证明主观要件的客观证据信息更加稀少。[19]在证据短缺的情况下认定被告人的主观心态,确实属于司法证明的一个难题。这就是司法实践中非法占有目的认定之乱的首位原因。

原因之二是法律规定不明确。我国《刑法》和相关的司法解释并未对贪污罪的主观目的做出明确规定。按照我国《刑法》382 条的规定,贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。由于法律使用了“非法占有公共财物”的客观描述法,所以在司法实践中就容易产生认识的误差。有些司法人员认为定罪必须认定被告人具有非法占有的目的,有些司法人员则认为法律规定中并无此项要求。于是,许多法官在面对被告人非法占有目的的认定难题时,就采取了回避或者含糊其辞的作法。

原因之三是学术观点不一致。有学者认为,非法占有目的是贪污罪构成的主观要件。例如,谢望原教授就认为,按照我国的犯罪构成四要件说,贪污罪的主观方面为故意,并以非法占有为目的。[20]但也有学者在探讨贪污罪时,完全忽略了非法占有目的的认定问题。例如,有的专家认为,贪污罪的证明结构仅包括证明行为人具有特殊主体身份、具有非法占有公共财物的职务便利以及利用职务便利非法占有了公共财物,没有包括行为人非法占有的目的。[21]此外,专家学者在如何认定行为人是否具有非法占有目的的问题上也表达了不一致的观点。例如,有人认为,行为人在案发前主动归还公共财物的行为以及行为人将公共财物用于公务支出的行为可以否定行为人具有非法占有该财物的目的。[22]有人则认为: “只要行为人采取了非法手段控制了公共财物的所有权,就应当认定行为人构成了贪污,……即使将赃款退回都否认不了其事先非法占有的故意……”[23]还有人指出,“将贪污所得款‘用于公’,与用于个人挥霍、用于捐赠他人、用于营利活动等,都已使公共财产遭受损失,故只有犯罪情节上的差别,并无定罪上的区分。”[24]

二、贪污罪非法占有目的认定之治

贪污罪的多发在我国具有一定的历史文化原因。新中国成立之后,国家决策者在社会的物质和精神都没有充分准备的情况下就急促地推行公有制,从工商企业的“公私合营”到农业生产的“人民公社”,试图在短期内全面颠覆私有财产制。与此同时,在共产主义理想的指引下,“大公无私”等道德号召流行一时。然而,这样的理想和号召是超越现实的,也是超越人性的,因此就会在人们心底生成公私不分的思维习惯。在这种公私不分的思维习惯下,人们在违反规定占用或消费公共资产的时候就会心安理得,甚至在盗用公共财物的时候也没有犯罪感。“改革开放”之后,公款吃喝和公款旅游已司空见惯,公车私用和公产私占也屡见不鲜。一时间,有人在请亲友吃饭之后,把能够“报销”作为炫耀的资本;有人在为小集体利益而侵吞国家资产之时,欢呼“共同致富”。面对这种现状,贪污行为人的主观心态充分展现了其人身的危险性与其行为的社会危害性,司法机关在审判贪污案件时确有必要对行为人的主观心理状态做出准确地认定。

(一)忽视目的之认定易导致司法不公

法官在判决书中对贪污案非法占有目的认定问题的回避很可能就掩盖了司法裁判的差异乃至偏误。这既会损害司法的整体公正,也会损害司法的个案公正。这主要表现在两个方面:其一是在判定有罪无罪的问题上出现误差;其二是在区分此罪与彼罪时出现误差。

一是定罪的误差。司法人员唯有同时关注行为人的主观要件与客观要件,方能正确认定罪与非罪。反之,如若忽视定罪的主观目的因素,极易产生客观归罪的认知倾向,最终产生错误定罪等司法不公现象。在陆某某涉嫌贪污的案件中,虽能证明陆某某与另一被告张金芳有所接触,后张金芳利用职务便利套取10万元,并送至陆某某家中,最终由陆某某安排他人送至某居民处。通过这一系列客观行为的认定,检察机关指控陆某某与张金芳涉嫌共同贪污犯罪。然而,法院通过对陆某某不具备非法占有目的等主观要素的认定,最终判决陆某某无罪。法院判决书载明:“在主观方面,当被告人张金芳主动提出为陆某某套取公款用于购房时,陆当即明确表示不同意,后曾多次表示不要该款。张将10万元公款送至陆家中后,陆又明确提出退还给张金芳处理,在张表示不好办时,陆才安排王某将此款送至居民沙某某处,并将此情况告诉了张金芳。”[25]如果审判人员单纯关注被告人的客观行为,陆某某与张金芳似乎满足事前接触共谋,事后分赃并转移的贪污罪共犯构成,但只有结合各被告人的主观要素,才能正确认定其是否构成贪污罪,防止无罪的人被判处有罪。

二是罪名认定的误差。行为主体是否具备非法占有目的,是将贪污罪与挪用公款罪相区分的关键。两罪由于在犯罪主体、主观方面、客体、客观方面均存在相似之处,所以极易出现混淆。理论界与实务界均认为,挪用行为人对公款仅仅是为了使用而不是想非法占有,当公款使用完成后还是想要归还的;而贪污行为人对公款怀有长期使其脱离所有权人控制,并置于自己或第三人完整权能控制之下的目的。在赵明贪污、挪用公款案中,一审法院依据赵明私自使用公款并以“虚列支出”的方式掩盖公款去向的客观行为方式认定赵明构成贪污罪,宣判后赵明以“无非法占有目的”为由上诉,二审法院经审理认为:“上诉人赵明虽以‘虚列支出’的行为方式提取了公款,但其提取公款行为有账可查;虚列支出的收款单位与赵明所在单位有正常业务往来,虚列支出项目在工程结算时无法核销,故无法达到侵吞公款之目的;上诉人具有陆续归还公款行为,因此上诉人‘虚列支出’的行为不能证明其主观故意发生转化,与采取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质,故应认定上诉人仅构成挪用公款罪。”[26]

当然,主观目的的转化亦可导致挪用公款转化为贪污罪的可能。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定了四种转化型贪污罪的情形。还应予说明的是,有学者认为行为人挪用公款后因客观原因不能退还公款,但主观上想退还并无非法占有目的的,仍应以挪用公款罪定罪处罚。[27]由此可见,在刑事实体法上,行为人是否具有非法占有的目的,是否具有想退还的主观心态,已经成为贪污罪与挪用公款罪之间的明确界线。但是,在刑事证据法上,如何证明这些问题仍模糊不清,亟待统一规范。

(二)规范目的之认定须设立推定规则

其一,推定之理论解析。美国的雷谢尔先生认为,推定可被视为在缺乏进一步证实某事物所必须的相关信息的情况下接受该事物的认知方式。[28]证据法学领域内,推定是被使用得比较混乱的一个概念。不仅学理研究中的用语存在着混乱,司法实践中的用语存在着混乱,立法和司法解释中的用语也存在着混乱。[29]我国有学者对中外多种推定概念的表达方式进行梳理后指出,学者对推定概念的界定主要从推定性质、相似制度比较、基础事实与推定事实关系三个角度展开的,而且各种定义方式均存在缺陷,如概括不全面、界定不统一、不能回应实践的问题等。[30]

笔者认为,界定推定概念应遵循“三层递进”的标准。第一,推定是对未知案件事实或争议事实的认定。推定的基本功能是给司法人员提供一种简捷认定未知案件事实或争议事实的方法。如果某项法律规定并不涉及事实认定问题,而只涉及法律如何看待或规定的问题,那就不属于推定的范畴。第二,推定是以推理为桥梁的对未知事实的间接认定。就认识活动而言,司法人员在认定案件或争议中未知事实的时候可以采取直接认定的方法,也可以采取间接认定的方法。推定是对未知事实的间接认定,表现为基础事实(A)与推定事实(B)之间的伴生关系或常态联系。一般来说,这种关系或联系只具有一定的盖然性,即有A就可能有B。但是作为设立推定的标准,应该要求这种关系或联系具有较高的盖然性,即有A就很可能有B。这也是评价一项推理能否转化为推定的主要标准。第三,推定是关于这种事实认定的法律规定。明确这一点是很有意义的。一方面,这可以有效地避免推定概念的使用混乱,特别是与推断等概念的混用。另一方面,这可以提高推定设立的合理性和推定运用的规范性。这里讲的“法律”不仅包括立法机关制定的法律和颁布的立法解释,也包括司法机关制定的规则和颁布的司法解释。综上,推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。

其二,推定之现实适用。运用推定解决证明难题须将法官个性经验升华为司法普适规则。在司法活动中,法官经常会面对一些难以证明的事实问题,而且不同的法官可能就这些问题作出不同的推断,于是就造成了司法裁判的混乱。推定规则往往就是因这种乱象而诞生的。由此可见,统一规范司法推断行为是创设推定规则的基本考量。就更深层次的目的而言,法律通过设立推定来规范推断行为的目的既是是要保证司法裁判的正确性,也是要保证司法裁判的公正性,还是要保证司法裁判的经济性。一方面,制定推定规则可以减少不必要的重复性证明活动,从而降低司法的成本;另一方面也可以避免个别难以证明的事实问题成为认定整个案件事实或争议事实的阻碍或拖累,从而提高司法的效率。

那么,贪污罪中的非法占有目的能否成为推定规则的对象?笔者认为,能够设立推定规则的事项应该具备以下三个条件:第一是该事项无法通过证据或者没有证据来直接证明;第二是司法人员容易就该事项作出不同的认定结果;第三是该事项具备推定规则所要求的稳态联系或伴生关系。[31]历史上,许多学者都曾提出通过推定来判断行为人主观要素的思路与方法。[32]与此同时,贪污罪非法占有目的的认定乱象丛生,这契合了上述标准之一二,因此,研究的要点在于能否找出某些事实间的稳态联系或伴生关系。

联合国反腐败公约》28条规定:“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。”虽然我国的法律还没有设定贪污罪非法占有目的的推定规则,但是在一些司法解释和指导性意见中已经有了关于一些犯罪的“目的推定”。例如,最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》2条规定了六种认定合同诈骗非法占有目的的情形,其中第一种明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的情形下又罗列了六种具体的欺骗手段。该《解释》的第三条也规定了认定集资诈骗中非法占有目的的四种情形。

最高人民法院于2001年和2003年先后印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对如何认定金融诈骗罪的非法占有目的、如何认定转化型贪污罪的非法占有目的作出了具体规定。前者列举了七种可认定行为人具有“非法占有目的”基础事实,后者列举了四种认定行为人非法占有目的的基础事实。这些规定都为我们设定贪污罪中非法占有目的的推定规则提供了借鉴。

三、贪污罪非法占有目的认定之规

推定规则是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的法律准则。它也具有法律规则的一般逻辑结构,即由条件(或称为“假定”)、模式(或称为“处理”)、后果(或称为“制裁”)这三个要素所组成。推定规则的“条件”称为“基础事实”,“后果”称为“推定事实”,而“模式”则采用“应为”。也就是说只要在基础事实存在的情况下,司法人员就应认定推定事实的存在。在研究设计新的推定规则的时候,最重要的是要科学合理地概括基础事实。

若要对作为认定依据的行为模式进行科学地概括必须先确定何为“非法占有目的”,在这一目的的支配下人们如何行为?张明楷教授在《论财产罪的非法占有目的》一文中写道:“非法占有目的,是指……将他人的财物作为自己所有的财物进行支配,并遵从财物用途进行利用、处分的意思。”[33]他指出盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的非法占有目的包括排除意思与利用意思两部分。

贪污罪是基于加强对公共财物特殊保护的目的而对特定主体实施的类似侵占、盗窃、诈骗行为的规制,因此,贪污罪非法占有目的应与上述一般财产犯罪的非法占有目的含义相似。通过行为人以及财产所有权人的双重视角,动态描述贪污罪“非法占有目的”的方式获得了多数学者的认可,例如:贪污罪非法占有目的是指,“行为人意图转移公共财物的所有权,排除所有权人对其所享有的公共财物行使所有权的意图”;[34]“行为人具有的非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制之下的意图”等。[35]

下面,笔者将通过实证研究,对典型案例中认定行为人非法占有目的的行为模式进行抽象和归纳。

(一)目的认定所依行为模式之探究

目的指引行为,行为反映目的。按照我国《刑法》382条的规定,行为人利用侵吞、窃取、骗取以及其他手段非法占有公共财物是贪污罪客观行为模式的描述,然而鲜有学者对侵吞、窃取、骗取、其他手段等具体含义进行研究,即使有学者对这些概念进行了深入的研究,但由于结论具有概括性而欠缺具体性,[36]无法将理论上的客观行为模式用作推定行为人非法占有目的的基础事实。因此,笔者利用文章开篇谈及的201份典型裁判文书对法院据以认定行为人非法占有目的的行为模式进行归纳、总结,分析各种行为模式与非法占有目的的伴生性,通过经验和逻辑对各种行为模式进行重新组合,最终找出最为稳定的、科学的贪污罪非法占有目的推定规则。

201份典型贪污罪裁判文书共包含认定或否定行为人非法占有目的的裁判说理203例,其中24例为否定被告人、上诉人具有非法占有目的的裁判说理。笔者首先对肯定性裁判说理进行分析,随后将针对否定说理展开探讨,并旨在依其完善基础事实的归纳,明晰反驳推定事实的理由及依据。

1.肯定性行为模式探究。在179例认定被告人、上诉人具有非法占有目的(故意)的裁判说理中,14例是被告人或上诉人挪用公款后采用虚假平帐(8例)、携款潜逃(3例)、拒不归还(3例)的方式,使国家机关、国有公司、企事业单位和人民团体失去了对特定公共财物的所有权。上述案例完全符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对转化型贪污罪构成的规定,可依据该明文规定,对被告人、上诉人的非法占有目的进行认定。

在剩下的165例认定被告人、上诉人具有非法占有目的(故意)的裁判说理中,行为人在做出具有进一步排除、控制公共财物意思的行为之前,与公共财物的关系模式可大致分为两类:一是依职权占有、控制、支配、管理、经手、监管公共财物;二是利用职务便利采用不如实上报(虚报、谎报、多报、重复报)抑或冒充他人等手段骗领公共财物。前者与后续体现行为人排除及控制意思的行为模式相组合,通常可构成侵吞型、窃取型贪污罪;后者由于已经具备欺骗的因素,与后续进一步体现排除或者控制意思的特定行为模式相结合,通常可构成骗取型贪污罪。

在上述165例认定行为人具有非法占有目的的裁判文书中,67例是行为人将依职权占有、控制、支配、管理、经手、监管的公共财物通过后续一系列行为据为己有的情况(其中一审12例、二审55例);剩余的98例认定则是行为人将骗领的公共财物通过系列行为据为己有的情况(其中一审17例、二审81例)。

行为人在依职权直接或间接支配公共财物或者利用职务便利骗领公共财物后的行为模式相对复杂。通过对165个典型案例的归纳总结,行为人后续行为模式包括:个人花销或生活支出;私分;实际控制以他人名义开立的账户;汇往国外;长时间不归还或者直到案发前才归还;公款私存或理财;违法或违规审批使自己或他人获利;为个人之外的亲友或其他关系人谋利益;携款潜逃;隐匿公款;改变公款性质;截留;拒不退还、不上交(缴)、不入账;私自变卖(涉案为实物);笼统表达为据为己有或者获取公共财物。

在部分案例中,行为人后续排除或控制公共财物的行为模式单一,如将依职权管理的公共财物私分;另一部分案例,行为人后续做出了两种以上行为模式,如将依职权经手的公款私存,予以隐瞒并用于个人生活开支。因此,我们对165例非法占有目的(故意)认定过程中,行为人在依职权直接或间接支配公共财物、利用职务便利骗领公共财物后的行为模式进行单纯的计数统计,得到如下结果:

(图略)

图四行为人后续行为模式计数

从计数结果可以看出,审判人员认定被告人、上诉人具有非法占有目的(故意)所依据的行为模式中,“笼统表述为据为己有或者获取公共财物”的出现次数最多,如被告人、上诉人“将公共财物非法据为己有”、“非法获取公共财物”或“非法占有公共财物”的认定说理等。从形式上看,这种行为模式的概括高度契合了我国《刑法》382条贪污罪构成的客观方面,但却无法明确地指引并约束审判人员做出科学的、合理的裁判。我们尚需对46例包含笼统表述行为模式的案例进行深入的分析。

在这46例行为人非法占有目的(故意)的认定中,41例是运用行为模式的笼统表述对被告人、上诉人通过造假、欺骗等方式骗领公共财物后行为模式的概括;其余5例是被告人、上诉人将依职权占有、控制、支配、管理、经手、监管的公共财物,通过系列行为最终据为己有或取得所有的情形,也就是说,这5例认定不但包含“据为己有或获取公共财物”的笼统表述,还包含了其他具体行为模式的表述,分别是:拒不退还公款、将公款违法审批给他人、将公款违法审批给自己、隐匿公款、使用隐蔽的手段改变公款性质。

由此可见,41例骗取型贪污案的裁判者认为,当行为人利用职务之便通过虚报、谎报、多报、重复上报、冒充他人身份等方式骗领公共财物后,即使后续进一步控制公共财物的具体行为方式未予以明晰,亦可认定被告人或上诉人具有非法占有目的。而在侵吞型、窃取型贪污案中,未见审判机关仅仅依靠“被告人、上诉人将依职权占有、控制、支配、管理、经手、监管的公共财物非法据为己有”的笼统表述方式即认定其具有非法占有目的的裁判说理,即使包含笼统的行为模式概括,也一定同时具有与认定非法占有目的具有高度伴生性的具体行为模式的表述,如拒不退还公款、违法审批令其本人或他人获得公款、隐匿公款等。

值得一提的是,165例认定被告人、上诉人具有非法占有目的(故意)的裁判文书中,98例为骗取型贪污罪,除上述41例未考虑行为人采用欺骗、造假行为骗领公共财物后的具体行为模式外,57例案件仍然依据后续进一步表明控制意思的行为模式对被告人、上诉人的非法占有目的进行了认定,如将骗领的公款用于生活支出、予以私分、长时间不予归还、存入个人账户或存入他人名义开立的账户但由被告人、上诉人实际控制等。

除笼统表述外,将公款用于个人花销或生活支出、私分、拒不退还、不上交(缴)、不入账、隐匿公款、公款私存或用于个人理财的行为模式亦十分常见,与认定非法占有目的具有高度伴生性。行为人将公款存入以他人名义开立的账户但由自己实际控制、为其亲友或其他关系人谋利益、截留公款、采用欺骗、秘密的手段改变公款性质、长时间不予归还公款或直到案发才归还公款、私自变卖公有实物、违法违规审批使其本人或他人获得公共财物的行为模式也在认定非法占有目的(故意)过程中占有一定的比重,与非法占有目的具有较高的伴生性。

剩余的将公款用于公务支出、携款潜逃、汇往国外这三种行为模式在本文所选取的认定行为人非法占有目的的贪污案例中占有很小的比重,其中行为人侵吞、窃取、骗取公共财物后用于公务支出能否认定具有非法占有目的在司法实践中存在分歧,因此不宜将“用于公务支出”这一行为模式作为推定行为人具有非法占有目的的依据。而携带公款潜逃、将公款汇往国外能够体现行为人具有较强的排除意思与控制意思,即使在所选典型案例中出现的次数较少,但亦能作为推定行为人非法占有目的的行为要素。

2.否定性行为模式探究。通过对24例否定说理的总结、提炼,审判机关在以下情形存在时,否定了行为人的非法占有目的,尽管其行为具有上述若干肯定性行为因素:

(1)仅具有可以反映被告人、上诉人排除意思的行为要素,但后续表现控制意思的行为模式未查明。

在李兆和贪污、职务侵占案的二审裁判文书中,法院认为不能“仅以李兆和利用同时担任会计和出纳,手中掌管着现金的职务便利,在镇政府进行三资清理期间,未将重复入账的58000元报告或公示就认定其主观上具有非法占有该款项的目的。”[37]在王守杰贪污案的二审裁判文书中,法院更为明确地指出:“不能仅以实施了虚假平账行为,就认定构成贪污罪……对该行为的定性要结合案发前是否归还等进行综合判断。”[38]因此,在设计贪污罪非法占有目的推定规则的基础事实时,应当注重行为模式概括的全面性,加强行为模式与非法占有目的的伴生性,防止片面客观归罪情况的出现。尤其是在行为人利用职务便利采取虚报、谎报、多报、重复上报或者冒充他人名义的手段骗领公共款物后的行为模式,也应予以关注。

(2)被告人、上诉人的行为虽违反法律或单位财物管理规定,但在其意志支配下未实施使涉案财物完全脱离监管的行为。

在韩某某贪污案中,被告人截留了部分地面附着物补助款,但其将此情况向书记进行汇报,并依据书记的安排保管涉案财物,法院否定了其对该部分款物的非法占有目的。[39]又如,在李生敏贪污、滥用职权、私分罚没财物、挪用公款案的二审案例中,上诉人虽然将100万元公款转入以他人名义开立的银行卡上,但该行为是在其单位财务负责人知情并决定的情况下做出的,后用于购买理财产品,收益全部用于职工福利发放,故法院认定上诉人对该100万元无非法占有的目的。[40]再如于光杰贪污、受贿、非国家工作人员受贿案中,上诉人虽以个人名义借出公款5万元并存于个人银行卡,但该笔款项仍在财政所记账凭证上有所显示且并未进行报销结算,也未进行账务处理,二审法院否定了上诉人对该5万元的非法占有目的。[41]

由此可见,被告人或上诉人的行为虽违反法律或单位财物规章,但非涉案的财物人员、主管领导对此知情,或是在他们的授意下由被告人或上诉人所完成、涉案公共款物有帐可寻,未进行核销及账务处理等事由可以成为反驳贪污罪非法占有目的推定规则的依据。然而现阶段,不宜明文规定贪污罪非法占有目的反驳规则,这极易导致裁判人员机械司法:一方面,可能由于规则的不科学使本来有罪的人仅仅因为符合反驳规则的客观情形而脱罪;另一方面,可能由于规则的不完善使本来无罪的人因不在反驳规则设定的情形范围内而入罪。

(二)目的认定之推定规则建构

通过对典型案例中非法占有目的认定的肯定说理与否定说理进行分析后,笔者尝试归纳出贪污罪非法占有目的的推定规则。归纳要着眼于行为模式的全面性、与非法占有目的的高度伴生性,同时也要注重与逻辑和经验的一致性。在尝试对贪污罪非法占有目的推定规则进行表述时,笔者仍然将行为人“接触”公共财物的途径同上述实证分析过程那样分为两类:依职权直接或间接支配公共财物及利用职务便利骗领公款。这是因为,依据逻辑和经验,两种情形下需要衔接的后续行为模式有所不同。

第一种情形,行为人依职权直接或间接支配公共财物情形下的推定规则。在此种情形下,行为人前期“接触”公共财物的途径为依职权,对于反映非法占有目的无任何帮助,必须结合后续行为模式予以说明。在典型案例中抽象出的10余种后续行为模式,有的单独使用即可满足与非法占有目的高度伴生性,并符合逻辑与一般经验,有的则需要与其他行为模式相结使用。

行为人依职权控制、支配、管理、占有、调度、经手、监管特定公共财物,具有下列行为的,应当推定其具有非法占有的目的:(1)将公共财物予以私分;(2)携带公共财物潜逃;(3)通过违法或违规手段将公共财物审批给自己或他人;(4)特定情形需要退还、上交(缴)公共财物,但拒不退还、拒不上交(缴)的;(5)不将公共财物入账或予以截留,并隐匿或改变财物公有性质的;(6)不将公共财物入账或予以截留,且用于个人花销或生活支出、为亲友或其他关系人谋利益、予以私存或理财、存入以他人名义开立的账户并实际控制、汇往国外的;(7)将公共财物用于个人花销或生活支出、为亲友或其他关系人谋利益、予以私存或理财、存入以他人名义开立的账户并实际控制,且拒不退还、长时间不予归还、直到案发才归还的;(8)将公共实物私自变卖,所得款项拒不上交(缴)、不入账、拒不退还、长时间不予归还、直到案发才归还的。

第二种情形,行为人利用职务便利骗领公共财物情形下的推定规则。在此种情形下,行为人先前“接触”公共财物的途径具有欺骗性质,上文有述,一些法院仅依此即认定行为人非法占有目的,但结合骗领与后续行为模式才认定非法占有目的的做法所占比重稍大。为提升基础事实与非法占有目的的伴生性,笔者在归纳推定规则时,亦结合了后续行为模式予以说明。考虑到先前骗领行为具有一定反映非法占有目的的能力,单数后续行为模式在符合逻辑和一般经验的前提下,即可与骗领行为构成完整的推定基础事实。

行为人利用职务便利采用不如实上报(虚报、谎报、多报、重复报)抑或冒充他人等手段骗领公共财物后,又实施了如下行为的,应当推定其具有非法占有的目的:(1)将公共财物用于个人花销或生活支出、为亲友或其他关系人谋利益;(2)将公共财物予以私分;(3)拒不退还、长时间不予归还、直到案发才归还的;(4)将公共财物予以隐匿;(5)将公共财物予以私存或理财、存入以他人名义开立的账户并实际控制;(6)将公共实物予以变卖;(7)携带公共财物潜逃;(8)将公共财物汇往国外。

结语

设立贪污罪非法占有目的的推定规则,有助于准确惩处贪污犯罪,也有助于有效预防贪污犯罪。我国反腐败战略重心应转向预防,因此,惩罚过去发生的腐败犯罪应以功利主义为指导,旨在减少将来腐败犯罪的发生。[42]进一步来讲,惩罚包括贪污在内的腐败犯罪,应以威慑原则下的一般威慑理论进行指导。因为一般威慑通过对在案犯罪人的惩罚,起到预防潜在犯罪人实施特定犯罪的作用,具有较高的效率,与我国预防腐败的形势政策、观念意识相吻合。然而腐败犯罪常常因低发现率和司法实践中的若干证明难题而使得定罪量刑无法落实,致使对腐败行为的一般预防难以实现。就贪污罪而言,唯有规范并指引非法占有目的的认定,方能使潜在犯罪人意识到实施贪污行为的刑事法律后果,实现对贪污犯罪的有效预防。

(责任编辑:刘宇琼)



【注释】

作者简介:何家弘(1953—),男,满族,北京市人,中国人民大学法学院教授、博士生导师。

黄健(1988—),男,汉族,北京市人,中国人民大学法学院博士研究生。

[1]参见柳晞春:《职务犯罪的实证分析与防范》,法律出版社2007年版,第16页。

[2]参见最高人民检察院《中国检察年鉴》编辑部:《中国检察年鉴》(2012卷),中国检察出版社2013年版,第546页。

[3]参见最高人民检察院《中国检察年鉴》编辑部:《中国检察年鉴》(2013卷),中国检察出版社2013年版,第504页。

[4]郦毓贝:《金融诈骗罪需具有非法占有的目的》,载《中国检察官》2006年第8期。

[5]参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2015年版,第1048页。

[6]检索日期为2015年11月30日。随着时间的推移,符合条件的裁判文书数量也会变化。

[7]《陈XX等贪污案》既包含否定非法占有目的的裁判说理又包含肯定非法占有目的的裁判说理。在该案中,被告人陈某某、李某某在镇财政所领取财政拨款后将该款项存入李某某的个人账户,但同时计入村委会账目,后使用部分款项用于修建村组道路的自筹经费,剩余拨款仍在村委会账目上有所记载,故法院认定,两被告对这笔财政拨款并无非法占有的目的;与此同时,陈、李两被告采用重复申报的方式获得了额外的养殖暖棚补偿款,法院认定两被告对该部分款项具有非法占有的目的。

[8]这一检索设计的目的旨在分析法院如何回应上诉人(原审被告人)没有(无)非法占有目的(故意)的上诉意见,以便分析二审法院认定或否定上诉人(原审被告人)非法占有目的的方式与规律。有学者指出故意、目的、动机等心理因素是一个统一体,是否区分这些心理因素以及怎样区分,取决于一国法律发展的现状……该学者亦指出犯罪目的是包含在犯罪故意之下的主观心理因素,二者不易清晰地拆分。参见贾宇、怯帅卫:《论法定犯罪目的的实质——兼论犯罪目的与犯罪故意的关系》,载《法律科学》2010年第4期,第61~64页。由此,在检索二审裁判文书样本时,笔者一并获取了涉及认定上诉人主观目的、故意等心理因素的裁判文书,以期进行更加全面地分析。

[9]检索时间为2016年2月25日,随着时间的推移,检索结果数量也会随之增加。

[10]这类裁判文书仅笼统地指出:“上诉人提出的若干上诉意见与查明的事实不符”,故无法看出法院认定或否定上诉人具有非法占有目的(故意)的思维过程。

[11]《刘某某挪用公款、贪污案》既包含否定非法占有目的的裁判说理又包含肯定非法占有目的的裁判说理。刘某某将已经核销的小学工程重复上报,套取了国家普九债务款,其将部分款项用于自家大棚的修缮,法官认为刘某某对这部分款项具有非法占有目的;刘某某同样以重复上报的手段套取工程款后,直接将该部分款项偿还村务工作中存在的大量公务债务,法院认定刘某某对这部分涉案款项不具有非法占有的目的。

[12]北大法宝案例与裁判文书数据库:《张洪亮贪污、挪用公款案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_121712569.html,访问日期:2015年11月29日。

[13]北大法宝案例与裁判文书数据库:《刘某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_123321256.html,访问日期:2015年11月29日。

[14]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《张吴建贪污、偷税案二审裁定书》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_117527129.html,访问日期:2015年11月1日。

[15]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《张求军贪污案二审裁定书》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl _121434713.html,访问日期:2015年11月1日。

[16]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《钟某某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_119552087.html,访问日期:2015年12月25日。

[17]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《郭某某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_122881202.html;刘某某挪用公款、贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_124794452.html;《陈某某等贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_120330286.html,访问日期:2015年12月23日。

[18]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《王某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_119644506.html;《严某某、罗某某、许某某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_119636980.html;《黄某某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_119833921.html,访问日期:2015年12月23日。

[19]参见褚福民:《刑事推定的基本理论——以中国问题为中心的理论阐释》,中国人民大学出版社2012年版,第12页。

[20]参见谢望原、郝兴旺主编:《刑法分论》,中国人民大学出版社2011年版,第404页。

[21]参见杨远波:《贪污贿赂犯罪证明结构与证据标准》,中国检察出版社2012年版,第1页。

[22]学者许峰、王泰宁指出:行为人将款物用于公的场合下,并不具有贪一己私利而侵害公职人员职务廉洁性的主观故意。参见许峰、王泰宁:《贪污罪赃款去向的举证责任——兼论我国法律应该确立被告人举证责任》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2004年第5期,第62页。

[23]许志刚:《驳赃款去向决定论》,载徐留成、王强军编:《贪污罪专题整理》,中国人民公安大学出版社2009年版,第320~321页。

[24]郭智宏:《对“扣除法”应区别对待》,载徐留成、王强军编:《贪污罪专题整理》,中国人民公安大学出版社2009年版,第413页。

[25]北大法宝案例与裁判文书数据库:《张金芳等贪污、受贿、挪用公款案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_117532839.html,访问日期:2015年11月29日。

[26]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《赵明贪污、挪用公款案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl _1970324839084293.html,访问日期:2016年5月8日。

[27]参见孟庆华:《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》,人民法院出版社2005年版,第40页。

[28][美]尼古拉斯·雷谢尔:《推定与试探性认知的实践》,陈敬坤译,科学出版社2015年版,第1页。

[29]参见龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期。

[30]参见褚福民:《刑事推定的基本理论——以中国问题为中心的理论阐释》,中国人民大学出版社2012年版,第29~32页。

[31]参见何家弘:《从自然推定到人造推定——关于推定范畴的反思》,载《法学研究》2008年第4期,第23~24页。

[32]美国著名证据法学家威格莫尔在其1913的著作《司法证明的原理》一书中就对意图(intent)的认定作了专门的论述。当然,英美刑法中所说的意图与我国的犯罪目的存在差异,但在研究我国犯罪目的的认定过程中,可以借鉴英美证据法对犯罪意图认定的理论成果。威格莫尔指出:“意图,作为故意的要素,以及对疏忽或意外的否定,当然可以通过周围情况和行为予以证明,就像其他心理状态一样。”See John Henry Wigmore, The Principle of Judicial Proof as Give by Logic, Psychology, and General Experience and Illustrated in Judicial Trails, little, brown ,and company, 1913,P132.虽然这一论述没有提出运用推定认定意图,但已经体现出运用客观存在的环境或人类行为认定心理状态的思想。英美法对于犯意的推定可以追溯到摩西法,并且在后来根植于英国的普通法当中。很多事实,或者事实类型都经常重演,而当人们需要承担处理此种不断重复的事实的任务的时候,其通常会倾向于将这样的一个处理过程加以紧缩,并将其作为原则加以设定。我国学者李立丰也生动形象地介绍了运用推定认定主观心态的思维过程。参见李立丰:《美国刑法犯意研究》,中国政法大学出版社2009年版,第231~232页。

[33]张明楷:《论财产罪的非法占有目的》,载《法商研究》2005年第5期,第76页。

[34]孟庆华:《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》,人民法院出版社2005年版,第39页。

[35]徐留成、王强军编:《贪污罪专题整理》,中国人民公安大学出版社2009年版,第49页。

[36]学者陈洪兵对作为贪污罪行为手段的侵吞、窃取、骗取进行了深入研究,指出侵吞型贪污是指行为人将自己基于职务而管理、控制、支配、调度、占有下的本单位财物非法占为己有的行为;窃取型贪污是指行为人利用职务上的便利将与他人共同占有下的财物、自己辅助或者监视占有下的财物占为己有的行为;骗取型贪污是指基于行为人在单位中的特殊身份或地位,使得其能够针对对于单位财产具有处分权限的人实施欺骗行为,使其做出将单位财产处分给行为人的决定,进而取得财物的行为。参见陈洪兵:《论贪污罪中“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”》,载《法治研究》2014年第8期,第89~97页。

[37]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《李兆和贪污、职务侵占案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl _1970324844855542.html,访问日期:2016年4月14日。

[38]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《王守杰贪污、挪用公款案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl _1970324843883084.html,访问日期:2016年4月14日。

[39]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《韩某某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_122968928.html,访问日期:2016年4月14日。

[40]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《李生敏贪污、滥用职权、私分罚没财物、挪用公款案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324840849327.html,访问日期:2016年4月14日。

[41]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《于光杰贪污、受贿、非国家工作人员受贿案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324841067595.html,访问日期:2016年4月14日。

[42]对刑罚的合理性解释有报应主义和功利主义两种观点。报应主义的核心目标是施加法律制裁(doing justice)而不关注其他有益的结果;功利主义则旨在预防犯罪(preventing crime)并关注刑罚对将来的效果。See Paul H.Robinson &Michael T. Cahill ,Criminal Law, Wolters Kluwer Law & Business, 2012,P24.

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贪污罪非法占有目的之推定规则初探

发布时间:2021-06-16 浏览:114次 来源:《法学杂志》

  • 摘要:贪污罪是我国最常见的腐败犯罪之一。司法人员对如何认定贪污罪非法占有目的的问题存在认识上的误差,因而导致了司法裁判的不统一。制定推定规则是统一并规范司法裁判行为的有效路径之一。通过对现有规范性文件中相关规定以及201份典型案例裁判文书的分析,笔者总结了贪污罪非法占有目的的认识规律,并在此基础上提出了制定推定规则的具体建议。

贪污是腐败行为的基本形式之一。贪污罪是腐败犯罪或职务犯罪的基本类型之一。在我国地区,贪污案的数量曾经在腐败案件中名列榜首,近年才退居次位。在贪污、贿赂、挪用公款这三类常见的腐败犯罪中,全国检察机关查办的贪污案比重在1994年比排在第二位的贿赂案高8.8%,在1999年比排在第二位的挪用公款案高11.2%,在2004年比排在第二位的贿赂案高7.2%。[1]2011年,全国检察机关共查办职务犯罪案件46833件,其中贿赂案18023件,贪污案14579件,挪用公款案2813件。[2]2012年,全国检察机关共查办职务犯罪案件46964件,其中贿赂案18472件,贪污案13460件,挪用公款案2826件。[3]虽然贿赂犯罪已经成为我国腐败犯罪的首位形式,但是打击贪污犯罪仍然是反腐败的重要任务之一。

一、贪污罪非法占有目的认定之乱

按照我国《刑法》382条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。过去三十年,我国司法机关在查惩贪污犯罪中积累了丰富经验,但是也存在一些尚待解决的问题,譬如被告人在主观上具有“非法占有公共财物目的”的认定。虽然《刑法》382条并未明文规定行为人应该具有“非法占有目的”,但是按照一般的理解,侵吞、窃取、骗取都属于故意行为,而且在主观上都应该是以非法占有为目的。正如有的学者所言,“‘以非法占有为目的’是我国立法中‘诈骗’‘骗取’用词中的应有之义。”[4]又如张明楷教授所言:贪污罪的侵吞行为、窃取行为必然符合侵占罪、盗窃罪的犯罪构成,[5]而侵占罪、盗窃罪均要求行为人具有非法占有的主观目的。因此,司法机关在判定贪污罪时必须认定行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的。然而,目的属于行为人的主观心理状态,一般情况下只有行为人心知肚明,倘若行为人拒绝供认,司法人员就只能通过间接证据进行证明或者通过推理进行认定。由于贪污案件的情况是复杂多样的,贪污案件中证据的情况也是复杂多样的,所以司法人员在裁判中对这个问题的认定也就呈现出说理不一甚至结论不一的乱象。为了客观评估这一现状,笔者通过案例筛选,对之进行了实证分析。

(一)案例的解读

笔者在《北大法宝》的“案例与裁判文书数据库”中,以“贪污罪”为案由、以“一审程序”为关键词进行高级检索,共获得6557份裁判书,然后再把“以非法占有为目的”作为关键词在这些文书的全文中进行检索,共获得460个结果。[6]通过逐一阅读这460份一审裁判书,笔者发现大多数判决都没有表明法官认定“被告人以非法占有为目的”的思维过程。其中,大多数案件的法官仅依据被告人的自首或坦白认定其具有非法占有目的;有些法官在裁判书结论部分指出被告人“以非法占有为目的”,但并未说明认定的理由;还有些法官则仅针对与贪污罪相关联的侵占罪、诈骗罪、盗窃罪等其他犯罪行为的“非法占有目的”进行了说理。在这460份裁判书中,针对贪污罪“非法占有目的”进行论证的只有39份。其中,认定被告具有非法占有目的的说理33例;否定被告具有非法占有目的的说理7例。[7]

为了考察辩护方以原审被告人不具有非法占有目的为理由提出上诉的二审裁判情况,笔者又在《北大法宝》的“案例与裁判文书数据库”中,以“贪污罪”为案由、以“二审程序”为关键词进行高级检索,共获得5815份裁判书。然后,再把“无或没有非法占有”[8]作为关键词在这些案例中进行筛选,共获得351个结果。[9]通过逐一阅读这351份裁判书,笔者发现多数法官都没有就“非法占有目的”问题进行说理。其中,有的法官根本没有针对“上诉人没有非法占有目的”的上诉意见进行说理;有些法官仅对上诉意见作出笼统的回应;[10]有些法官仅指出上诉意见所依据的证据不真实、不充分;有些数罪并罚案件的二审法官仅对受贿、侵占、诈骗等其他罪行的非法占有目的进行了说理。在这351份裁判书中,法官就贪污罪“非法占有目的”问题进行一定说理的文书共有162份。其中,在裁判说理中肯定上诉人具有非法占有目的(故意)的146例;否定上诉人具有非法占有目的(故意)的17例。[11]

(图略)

图一贪污案一、二审裁判文书选取概况

(图略)

图二所选样本中非法占有目的认定情况

(二)乱象的解析

通过上述分析,笔者发现在12372份贪污罪的一、二审裁判文书中,仅有201份就非法占有目的问题做出了比较充分的说理。这一数字已经从侧面展示了贪污罪非法占有目的认定之乱。这些乱象主要表现为以下几方面:乱象之一是“不提及”。如上所示,在贪污罪案件的判决中,绝大多数法官都有意或无意地回避了被告人是否具有非法占有的目的的问题,而主要根据被告人的客观行为进行定罪。在前述6557份贪污案一审裁判文书中,仅有460份谈到了被告人“以非法占有为目的”的问题,约占案例总数的7%。尽管我们的检索方式可能存在一定误差,但是如此悬殊的数字差距还是能够说明问题的。

乱象之二是“少说理”。在裁判文书中谈及被告人“以非法占有为目的”的案件中,法官的认定往往也是简约的,是缺乏说理的。例如,在前述460份一审裁判文书中,122个案件中的法官只是简单地根据被告人自首来认定的,165个案件的法官也只是简单地根据被告人坦白来认定的,二者占案例总数的62.4%。这一数据从一个侧面说明了贪污罪非法占有目的说理之难,裁判人员只有在被告人亲口承认时,才显得“有底气”。

(图略)

图三非法占有目的认定途径概况

乱象之三是“欠明确”。在那些为数不多的、法官在裁判文书中正面论证了被告人是否具有“非法占有目的”的案件中,一些法官的论说也是不够明确的。例如,在张洪亮贪污、挪用公款案中,针对辩方提出的“被告人没有非法占有目的”的辩护意见,法官的裁定是:“经查,被告人利用职务便利将34万元公款汇往国外用于个人消费支出,其主、客观方面均符合贪污罪的构成要件,故被告人提出的上述辩护意见,本院不予采纳。”[12]在刘某贪污案中,针对辨方提出的“被告人没有非法占有目的”的辩护意见,法官仅笼统地回应道:“相关辩护意见与本案查明的事实、证据不符,其主要辩护意见不能成立,本院不予采纳。”[13]在那些上诉人明确提出“没有非法占有目的”的二审案件中,一些法官的裁定仍然含糊其辞。例如,有些法官并未明确回答上诉人是否具有“非法占有目的”,而是转而说上诉人“有隐匿目的”[14]“有骗取的目的”[15]或“有贪污的目的”等。这也从另一个侧面展示了该问题认定之乱象。

乱象之四是“不统一”。在那些法官就被告人“是否具有非法占有目的”问题做出明确回答的案件中,法官的论说理由也不一致,甚至会出现“同案不同判”的情况。这往往表现在被告人主动归还公共财物以及将公共财物用于公务支出的案件中。例如,在王守杰贪污案中,其在相关部门调查前主动归还公款,法院认定这一行为事实足以抵消并超越先前挪用公款后又虚假平帐的行为事实,最终否定了王守杰具有非法占有公款的主观故意。然而,在钟某某贪污案中,被告人使用虚假平帐的手段侵吞单位公款23000元后,几天之内即归还,而且归还行为是在有关机关调查之前,但法院却认为被告人钟某某与财务人员结伙以虚假平帐的手段侵吞公款,涉案的23000元已实际为被告人控制,其事后将该款退回不影响其侵吞既遂的认定,但对被告人该行为可酌情从轻处罚。[16]又如郭某某贪污案、刘某某挪用公款、贪污案、陈某某等贪污案的审理法官均认为,可以排除行为人对获取公共财物后用于公务支出部分的非法占有目的。[17]而在王某贪污案、严某某、罗某某、许某某贪污案的一审判决书中,以及黄某某贪污案的二审裁定书中,法官均认为被告人在通过违法手段获取公共财物后,犯罪即构成既遂,其后续用于公务支出的行为并不能否定其贪污罪的构成。[18]由此可见,司法人员在认定贪污罪被告人是否具有非法占有目的的问题上确实存在混乱的状况。

(三)原因的分析

在司法实践中存在贪污罪被告人非法占有目的认定乱象的原因是多方面的,既包括法律规定方面的原因,也包括学理解释方面的原因;既包括案件事实等客观方面的原因,也包括司法人员主观方面的原因。全面分析乱象的生成原因,有助于探索解决问题的路径。

原因之一是主观心态难证明。由于非法占有目的是行为人的主观心理状态,如果行为人自己不承认,司法人员就很难用证据直接证明。如前所述,在笔者收集的460 个一审案例中,高达62. 4% 的案例是通过被告人自首或坦白认定其具有“非法占有目的”的。虽然行为人的目的在一定情况下可以外化为行动,或者说可以有客观表现,但是这些客观表现通常具有间接性。若行为人不承认特定的目的,很难通过客观表现直接证实; 而且在一部分案件中,行为人的客观行为无法证明其主观要件,这导致能够证明主观要件的客观证据信息更加稀少。[19]在证据短缺的情况下认定被告人的主观心态,确实属于司法证明的一个难题。这就是司法实践中非法占有目的认定之乱的首位原因。

原因之二是法律规定不明确。我国《刑法》和相关的司法解释并未对贪污罪的主观目的做出明确规定。按照我国《刑法》382 条的规定,贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。由于法律使用了“非法占有公共财物”的客观描述法,所以在司法实践中就容易产生认识的误差。有些司法人员认为定罪必须认定被告人具有非法占有的目的,有些司法人员则认为法律规定中并无此项要求。于是,许多法官在面对被告人非法占有目的的认定难题时,就采取了回避或者含糊其辞的作法。

原因之三是学术观点不一致。有学者认为,非法占有目的是贪污罪构成的主观要件。例如,谢望原教授就认为,按照我国的犯罪构成四要件说,贪污罪的主观方面为故意,并以非法占有为目的。[20]但也有学者在探讨贪污罪时,完全忽略了非法占有目的的认定问题。例如,有的专家认为,贪污罪的证明结构仅包括证明行为人具有特殊主体身份、具有非法占有公共财物的职务便利以及利用职务便利非法占有了公共财物,没有包括行为人非法占有的目的。[21]此外,专家学者在如何认定行为人是否具有非法占有目的的问题上也表达了不一致的观点。例如,有人认为,行为人在案发前主动归还公共财物的行为以及行为人将公共财物用于公务支出的行为可以否定行为人具有非法占有该财物的目的。[22]有人则认为: “只要行为人采取了非法手段控制了公共财物的所有权,就应当认定行为人构成了贪污,……即使将赃款退回都否认不了其事先非法占有的故意……”[23]还有人指出,“将贪污所得款‘用于公’,与用于个人挥霍、用于捐赠他人、用于营利活动等,都已使公共财产遭受损失,故只有犯罪情节上的差别,并无定罪上的区分。”[24]

二、贪污罪非法占有目的认定之治

贪污罪的多发在我国具有一定的历史文化原因。新中国成立之后,国家决策者在社会的物质和精神都没有充分准备的情况下就急促地推行公有制,从工商企业的“公私合营”到农业生产的“人民公社”,试图在短期内全面颠覆私有财产制。与此同时,在共产主义理想的指引下,“大公无私”等道德号召流行一时。然而,这样的理想和号召是超越现实的,也是超越人性的,因此就会在人们心底生成公私不分的思维习惯。在这种公私不分的思维习惯下,人们在违反规定占用或消费公共资产的时候就会心安理得,甚至在盗用公共财物的时候也没有犯罪感。“改革开放”之后,公款吃喝和公款旅游已司空见惯,公车私用和公产私占也屡见不鲜。一时间,有人在请亲友吃饭之后,把能够“报销”作为炫耀的资本;有人在为小集体利益而侵吞国家资产之时,欢呼“共同致富”。面对这种现状,贪污行为人的主观心态充分展现了其人身的危险性与其行为的社会危害性,司法机关在审判贪污案件时确有必要对行为人的主观心理状态做出准确地认定。

(一)忽视目的之认定易导致司法不公

法官在判决书中对贪污案非法占有目的认定问题的回避很可能就掩盖了司法裁判的差异乃至偏误。这既会损害司法的整体公正,也会损害司法的个案公正。这主要表现在两个方面:其一是在判定有罪无罪的问题上出现误差;其二是在区分此罪与彼罪时出现误差。

一是定罪的误差。司法人员唯有同时关注行为人的主观要件与客观要件,方能正确认定罪与非罪。反之,如若忽视定罪的主观目的因素,极易产生客观归罪的认知倾向,最终产生错误定罪等司法不公现象。在陆某某涉嫌贪污的案件中,虽能证明陆某某与另一被告张金芳有所接触,后张金芳利用职务便利套取10万元,并送至陆某某家中,最终由陆某某安排他人送至某居民处。通过这一系列客观行为的认定,检察机关指控陆某某与张金芳涉嫌共同贪污犯罪。然而,法院通过对陆某某不具备非法占有目的等主观要素的认定,最终判决陆某某无罪。法院判决书载明:“在主观方面,当被告人张金芳主动提出为陆某某套取公款用于购房时,陆当即明确表示不同意,后曾多次表示不要该款。张将10万元公款送至陆家中后,陆又明确提出退还给张金芳处理,在张表示不好办时,陆才安排王某将此款送至居民沙某某处,并将此情况告诉了张金芳。”[25]如果审判人员单纯关注被告人的客观行为,陆某某与张金芳似乎满足事前接触共谋,事后分赃并转移的贪污罪共犯构成,但只有结合各被告人的主观要素,才能正确认定其是否构成贪污罪,防止无罪的人被判处有罪。

二是罪名认定的误差。行为主体是否具备非法占有目的,是将贪污罪与挪用公款罪相区分的关键。两罪由于在犯罪主体、主观方面、客体、客观方面均存在相似之处,所以极易出现混淆。理论界与实务界均认为,挪用行为人对公款仅仅是为了使用而不是想非法占有,当公款使用完成后还是想要归还的;而贪污行为人对公款怀有长期使其脱离所有权人控制,并置于自己或第三人完整权能控制之下的目的。在赵明贪污、挪用公款案中,一审法院依据赵明私自使用公款并以“虚列支出”的方式掩盖公款去向的客观行为方式认定赵明构成贪污罪,宣判后赵明以“无非法占有目的”为由上诉,二审法院经审理认为:“上诉人赵明虽以‘虚列支出’的行为方式提取了公款,但其提取公款行为有账可查;虚列支出的收款单位与赵明所在单位有正常业务往来,虚列支出项目在工程结算时无法核销,故无法达到侵吞公款之目的;上诉人具有陆续归还公款行为,因此上诉人‘虚列支出’的行为不能证明其主观故意发生转化,与采取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质,故应认定上诉人仅构成挪用公款罪。”[26]

当然,主观目的的转化亦可导致挪用公款转化为贪污罪的可能。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定了四种转化型贪污罪的情形。还应予说明的是,有学者认为行为人挪用公款后因客观原因不能退还公款,但主观上想退还并无非法占有目的的,仍应以挪用公款罪定罪处罚。[27]由此可见,在刑事实体法上,行为人是否具有非法占有的目的,是否具有想退还的主观心态,已经成为贪污罪与挪用公款罪之间的明确界线。但是,在刑事证据法上,如何证明这些问题仍模糊不清,亟待统一规范。

(二)规范目的之认定须设立推定规则

其一,推定之理论解析。美国的雷谢尔先生认为,推定可被视为在缺乏进一步证实某事物所必须的相关信息的情况下接受该事物的认知方式。[28]证据法学领域内,推定是被使用得比较混乱的一个概念。不仅学理研究中的用语存在着混乱,司法实践中的用语存在着混乱,立法和司法解释中的用语也存在着混乱。[29]我国有学者对中外多种推定概念的表达方式进行梳理后指出,学者对推定概念的界定主要从推定性质、相似制度比较、基础事实与推定事实关系三个角度展开的,而且各种定义方式均存在缺陷,如概括不全面、界定不统一、不能回应实践的问题等。[30]

笔者认为,界定推定概念应遵循“三层递进”的标准。第一,推定是对未知案件事实或争议事实的认定。推定的基本功能是给司法人员提供一种简捷认定未知案件事实或争议事实的方法。如果某项法律规定并不涉及事实认定问题,而只涉及法律如何看待或规定的问题,那就不属于推定的范畴。第二,推定是以推理为桥梁的对未知事实的间接认定。就认识活动而言,司法人员在认定案件或争议中未知事实的时候可以采取直接认定的方法,也可以采取间接认定的方法。推定是对未知事实的间接认定,表现为基础事实(A)与推定事实(B)之间的伴生关系或常态联系。一般来说,这种关系或联系只具有一定的盖然性,即有A就可能有B。但是作为设立推定的标准,应该要求这种关系或联系具有较高的盖然性,即有A就很可能有B。这也是评价一项推理能否转化为推定的主要标准。第三,推定是关于这种事实认定的法律规定。明确这一点是很有意义的。一方面,这可以有效地避免推定概念的使用混乱,特别是与推断等概念的混用。另一方面,这可以提高推定设立的合理性和推定运用的规范性。这里讲的“法律”不仅包括立法机关制定的法律和颁布的立法解释,也包括司法机关制定的规则和颁布的司法解释。综上,推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。

其二,推定之现实适用。运用推定解决证明难题须将法官个性经验升华为司法普适规则。在司法活动中,法官经常会面对一些难以证明的事实问题,而且不同的法官可能就这些问题作出不同的推断,于是就造成了司法裁判的混乱。推定规则往往就是因这种乱象而诞生的。由此可见,统一规范司法推断行为是创设推定规则的基本考量。就更深层次的目的而言,法律通过设立推定来规范推断行为的目的既是是要保证司法裁判的正确性,也是要保证司法裁判的公正性,还是要保证司法裁判的经济性。一方面,制定推定规则可以减少不必要的重复性证明活动,从而降低司法的成本;另一方面也可以避免个别难以证明的事实问题成为认定整个案件事实或争议事实的阻碍或拖累,从而提高司法的效率。

那么,贪污罪中的非法占有目的能否成为推定规则的对象?笔者认为,能够设立推定规则的事项应该具备以下三个条件:第一是该事项无法通过证据或者没有证据来直接证明;第二是司法人员容易就该事项作出不同的认定结果;第三是该事项具备推定规则所要求的稳态联系或伴生关系。[31]历史上,许多学者都曾提出通过推定来判断行为人主观要素的思路与方法。[32]与此同时,贪污罪非法占有目的的认定乱象丛生,这契合了上述标准之一二,因此,研究的要点在于能否找出某些事实间的稳态联系或伴生关系。

联合国反腐败公约》28条规定:“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。”虽然我国的法律还没有设定贪污罪非法占有目的的推定规则,但是在一些司法解释和指导性意见中已经有了关于一些犯罪的“目的推定”。例如,最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》2条规定了六种认定合同诈骗非法占有目的的情形,其中第一种明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的情形下又罗列了六种具体的欺骗手段。该《解释》的第三条也规定了认定集资诈骗中非法占有目的的四种情形。

最高人民法院于2001年和2003年先后印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对如何认定金融诈骗罪的非法占有目的、如何认定转化型贪污罪的非法占有目的作出了具体规定。前者列举了七种可认定行为人具有“非法占有目的”基础事实,后者列举了四种认定行为人非法占有目的的基础事实。这些规定都为我们设定贪污罪中非法占有目的的推定规则提供了借鉴。

三、贪污罪非法占有目的认定之规

推定规则是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的法律准则。它也具有法律规则的一般逻辑结构,即由条件(或称为“假定”)、模式(或称为“处理”)、后果(或称为“制裁”)这三个要素所组成。推定规则的“条件”称为“基础事实”,“后果”称为“推定事实”,而“模式”则采用“应为”。也就是说只要在基础事实存在的情况下,司法人员就应认定推定事实的存在。在研究设计新的推定规则的时候,最重要的是要科学合理地概括基础事实。

若要对作为认定依据的行为模式进行科学地概括必须先确定何为“非法占有目的”,在这一目的的支配下人们如何行为?张明楷教授在《论财产罪的非法占有目的》一文中写道:“非法占有目的,是指……将他人的财物作为自己所有的财物进行支配,并遵从财物用途进行利用、处分的意思。”[33]他指出盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的非法占有目的包括排除意思与利用意思两部分。

贪污罪是基于加强对公共财物特殊保护的目的而对特定主体实施的类似侵占、盗窃、诈骗行为的规制,因此,贪污罪非法占有目的应与上述一般财产犯罪的非法占有目的含义相似。通过行为人以及财产所有权人的双重视角,动态描述贪污罪“非法占有目的”的方式获得了多数学者的认可,例如:贪污罪非法占有目的是指,“行为人意图转移公共财物的所有权,排除所有权人对其所享有的公共财物行使所有权的意图”;[34]“行为人具有的非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制之下的意图”等。[35]

下面,笔者将通过实证研究,对典型案例中认定行为人非法占有目的的行为模式进行抽象和归纳。

(一)目的认定所依行为模式之探究

目的指引行为,行为反映目的。按照我国《刑法》382条的规定,行为人利用侵吞、窃取、骗取以及其他手段非法占有公共财物是贪污罪客观行为模式的描述,然而鲜有学者对侵吞、窃取、骗取、其他手段等具体含义进行研究,即使有学者对这些概念进行了深入的研究,但由于结论具有概括性而欠缺具体性,[36]无法将理论上的客观行为模式用作推定行为人非法占有目的的基础事实。因此,笔者利用文章开篇谈及的201份典型裁判文书对法院据以认定行为人非法占有目的的行为模式进行归纳、总结,分析各种行为模式与非法占有目的的伴生性,通过经验和逻辑对各种行为模式进行重新组合,最终找出最为稳定的、科学的贪污罪非法占有目的推定规则。

201份典型贪污罪裁判文书共包含认定或否定行为人非法占有目的的裁判说理203例,其中24例为否定被告人、上诉人具有非法占有目的的裁判说理。笔者首先对肯定性裁判说理进行分析,随后将针对否定说理展开探讨,并旨在依其完善基础事实的归纳,明晰反驳推定事实的理由及依据。

1.肯定性行为模式探究。在179例认定被告人、上诉人具有非法占有目的(故意)的裁判说理中,14例是被告人或上诉人挪用公款后采用虚假平帐(8例)、携款潜逃(3例)、拒不归还(3例)的方式,使国家机关、国有公司、企事业单位和人民团体失去了对特定公共财物的所有权。上述案例完全符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对转化型贪污罪构成的规定,可依据该明文规定,对被告人、上诉人的非法占有目的进行认定。

在剩下的165例认定被告人、上诉人具有非法占有目的(故意)的裁判说理中,行为人在做出具有进一步排除、控制公共财物意思的行为之前,与公共财物的关系模式可大致分为两类:一是依职权占有、控制、支配、管理、经手、监管公共财物;二是利用职务便利采用不如实上报(虚报、谎报、多报、重复报)抑或冒充他人等手段骗领公共财物。前者与后续体现行为人排除及控制意思的行为模式相组合,通常可构成侵吞型、窃取型贪污罪;后者由于已经具备欺骗的因素,与后续进一步体现排除或者控制意思的特定行为模式相结合,通常可构成骗取型贪污罪。

在上述165例认定行为人具有非法占有目的的裁判文书中,67例是行为人将依职权占有、控制、支配、管理、经手、监管的公共财物通过后续一系列行为据为己有的情况(其中一审12例、二审55例);剩余的98例认定则是行为人将骗领的公共财物通过系列行为据为己有的情况(其中一审17例、二审81例)。

行为人在依职权直接或间接支配公共财物或者利用职务便利骗领公共财物后的行为模式相对复杂。通过对165个典型案例的归纳总结,行为人后续行为模式包括:个人花销或生活支出;私分;实际控制以他人名义开立的账户;汇往国外;长时间不归还或者直到案发前才归还;公款私存或理财;违法或违规审批使自己或他人获利;为个人之外的亲友或其他关系人谋利益;携款潜逃;隐匿公款;改变公款性质;截留;拒不退还、不上交(缴)、不入账;私自变卖(涉案为实物);笼统表达为据为己有或者获取公共财物。

在部分案例中,行为人后续排除或控制公共财物的行为模式单一,如将依职权管理的公共财物私分;另一部分案例,行为人后续做出了两种以上行为模式,如将依职权经手的公款私存,予以隐瞒并用于个人生活开支。因此,我们对165例非法占有目的(故意)认定过程中,行为人在依职权直接或间接支配公共财物、利用职务便利骗领公共财物后的行为模式进行单纯的计数统计,得到如下结果:

(图略)

图四行为人后续行为模式计数

从计数结果可以看出,审判人员认定被告人、上诉人具有非法占有目的(故意)所依据的行为模式中,“笼统表述为据为己有或者获取公共财物”的出现次数最多,如被告人、上诉人“将公共财物非法据为己有”、“非法获取公共财物”或“非法占有公共财物”的认定说理等。从形式上看,这种行为模式的概括高度契合了我国《刑法》382条贪污罪构成的客观方面,但却无法明确地指引并约束审判人员做出科学的、合理的裁判。我们尚需对46例包含笼统表述行为模式的案例进行深入的分析。

在这46例行为人非法占有目的(故意)的认定中,41例是运用行为模式的笼统表述对被告人、上诉人通过造假、欺骗等方式骗领公共财物后行为模式的概括;其余5例是被告人、上诉人将依职权占有、控制、支配、管理、经手、监管的公共财物,通过系列行为最终据为己有或取得所有的情形,也就是说,这5例认定不但包含“据为己有或获取公共财物”的笼统表述,还包含了其他具体行为模式的表述,分别是:拒不退还公款、将公款违法审批给他人、将公款违法审批给自己、隐匿公款、使用隐蔽的手段改变公款性质。

由此可见,41例骗取型贪污案的裁判者认为,当行为人利用职务之便通过虚报、谎报、多报、重复上报、冒充他人身份等方式骗领公共财物后,即使后续进一步控制公共财物的具体行为方式未予以明晰,亦可认定被告人或上诉人具有非法占有目的。而在侵吞型、窃取型贪污案中,未见审判机关仅仅依靠“被告人、上诉人将依职权占有、控制、支配、管理、经手、监管的公共财物非法据为己有”的笼统表述方式即认定其具有非法占有目的的裁判说理,即使包含笼统的行为模式概括,也一定同时具有与认定非法占有目的具有高度伴生性的具体行为模式的表述,如拒不退还公款、违法审批令其本人或他人获得公款、隐匿公款等。

值得一提的是,165例认定被告人、上诉人具有非法占有目的(故意)的裁判文书中,98例为骗取型贪污罪,除上述41例未考虑行为人采用欺骗、造假行为骗领公共财物后的具体行为模式外,57例案件仍然依据后续进一步表明控制意思的行为模式对被告人、上诉人的非法占有目的进行了认定,如将骗领的公款用于生活支出、予以私分、长时间不予归还、存入个人账户或存入他人名义开立的账户但由被告人、上诉人实际控制等。

除笼统表述外,将公款用于个人花销或生活支出、私分、拒不退还、不上交(缴)、不入账、隐匿公款、公款私存或用于个人理财的行为模式亦十分常见,与认定非法占有目的具有高度伴生性。行为人将公款存入以他人名义开立的账户但由自己实际控制、为其亲友或其他关系人谋利益、截留公款、采用欺骗、秘密的手段改变公款性质、长时间不予归还公款或直到案发才归还公款、私自变卖公有实物、违法违规审批使其本人或他人获得公共财物的行为模式也在认定非法占有目的(故意)过程中占有一定的比重,与非法占有目的具有较高的伴生性。

剩余的将公款用于公务支出、携款潜逃、汇往国外这三种行为模式在本文所选取的认定行为人非法占有目的的贪污案例中占有很小的比重,其中行为人侵吞、窃取、骗取公共财物后用于公务支出能否认定具有非法占有目的在司法实践中存在分歧,因此不宜将“用于公务支出”这一行为模式作为推定行为人具有非法占有目的的依据。而携带公款潜逃、将公款汇往国外能够体现行为人具有较强的排除意思与控制意思,即使在所选典型案例中出现的次数较少,但亦能作为推定行为人非法占有目的的行为要素。

2.否定性行为模式探究。通过对24例否定说理的总结、提炼,审判机关在以下情形存在时,否定了行为人的非法占有目的,尽管其行为具有上述若干肯定性行为因素:

(1)仅具有可以反映被告人、上诉人排除意思的行为要素,但后续表现控制意思的行为模式未查明。

在李兆和贪污、职务侵占案的二审裁判文书中,法院认为不能“仅以李兆和利用同时担任会计和出纳,手中掌管着现金的职务便利,在镇政府进行三资清理期间,未将重复入账的58000元报告或公示就认定其主观上具有非法占有该款项的目的。”[37]在王守杰贪污案的二审裁判文书中,法院更为明确地指出:“不能仅以实施了虚假平账行为,就认定构成贪污罪……对该行为的定性要结合案发前是否归还等进行综合判断。”[38]因此,在设计贪污罪非法占有目的推定规则的基础事实时,应当注重行为模式概括的全面性,加强行为模式与非法占有目的的伴生性,防止片面客观归罪情况的出现。尤其是在行为人利用职务便利采取虚报、谎报、多报、重复上报或者冒充他人名义的手段骗领公共款物后的行为模式,也应予以关注。

(2)被告人、上诉人的行为虽违反法律或单位财物管理规定,但在其意志支配下未实施使涉案财物完全脱离监管的行为。

在韩某某贪污案中,被告人截留了部分地面附着物补助款,但其将此情况向书记进行汇报,并依据书记的安排保管涉案财物,法院否定了其对该部分款物的非法占有目的。[39]又如,在李生敏贪污、滥用职权、私分罚没财物、挪用公款案的二审案例中,上诉人虽然将100万元公款转入以他人名义开立的银行卡上,但该行为是在其单位财务负责人知情并决定的情况下做出的,后用于购买理财产品,收益全部用于职工福利发放,故法院认定上诉人对该100万元无非法占有的目的。[40]再如于光杰贪污、受贿、非国家工作人员受贿案中,上诉人虽以个人名义借出公款5万元并存于个人银行卡,但该笔款项仍在财政所记账凭证上有所显示且并未进行报销结算,也未进行账务处理,二审法院否定了上诉人对该5万元的非法占有目的。[41]

由此可见,被告人或上诉人的行为虽违反法律或单位财物规章,但非涉案的财物人员、主管领导对此知情,或是在他们的授意下由被告人或上诉人所完成、涉案公共款物有帐可寻,未进行核销及账务处理等事由可以成为反驳贪污罪非法占有目的推定规则的依据。然而现阶段,不宜明文规定贪污罪非法占有目的反驳规则,这极易导致裁判人员机械司法:一方面,可能由于规则的不科学使本来有罪的人仅仅因为符合反驳规则的客观情形而脱罪;另一方面,可能由于规则的不完善使本来无罪的人因不在反驳规则设定的情形范围内而入罪。

(二)目的认定之推定规则建构

通过对典型案例中非法占有目的认定的肯定说理与否定说理进行分析后,笔者尝试归纳出贪污罪非法占有目的的推定规则。归纳要着眼于行为模式的全面性、与非法占有目的的高度伴生性,同时也要注重与逻辑和经验的一致性。在尝试对贪污罪非法占有目的推定规则进行表述时,笔者仍然将行为人“接触”公共财物的途径同上述实证分析过程那样分为两类:依职权直接或间接支配公共财物及利用职务便利骗领公款。这是因为,依据逻辑和经验,两种情形下需要衔接的后续行为模式有所不同。

第一种情形,行为人依职权直接或间接支配公共财物情形下的推定规则。在此种情形下,行为人前期“接触”公共财物的途径为依职权,对于反映非法占有目的无任何帮助,必须结合后续行为模式予以说明。在典型案例中抽象出的10余种后续行为模式,有的单独使用即可满足与非法占有目的高度伴生性,并符合逻辑与一般经验,有的则需要与其他行为模式相结使用。

行为人依职权控制、支配、管理、占有、调度、经手、监管特定公共财物,具有下列行为的,应当推定其具有非法占有的目的:(1)将公共财物予以私分;(2)携带公共财物潜逃;(3)通过违法或违规手段将公共财物审批给自己或他人;(4)特定情形需要退还、上交(缴)公共财物,但拒不退还、拒不上交(缴)的;(5)不将公共财物入账或予以截留,并隐匿或改变财物公有性质的;(6)不将公共财物入账或予以截留,且用于个人花销或生活支出、为亲友或其他关系人谋利益、予以私存或理财、存入以他人名义开立的账户并实际控制、汇往国外的;(7)将公共财物用于个人花销或生活支出、为亲友或其他关系人谋利益、予以私存或理财、存入以他人名义开立的账户并实际控制,且拒不退还、长时间不予归还、直到案发才归还的;(8)将公共实物私自变卖,所得款项拒不上交(缴)、不入账、拒不退还、长时间不予归还、直到案发才归还的。

第二种情形,行为人利用职务便利骗领公共财物情形下的推定规则。在此种情形下,行为人先前“接触”公共财物的途径具有欺骗性质,上文有述,一些法院仅依此即认定行为人非法占有目的,但结合骗领与后续行为模式才认定非法占有目的的做法所占比重稍大。为提升基础事实与非法占有目的的伴生性,笔者在归纳推定规则时,亦结合了后续行为模式予以说明。考虑到先前骗领行为具有一定反映非法占有目的的能力,单数后续行为模式在符合逻辑和一般经验的前提下,即可与骗领行为构成完整的推定基础事实。

行为人利用职务便利采用不如实上报(虚报、谎报、多报、重复报)抑或冒充他人等手段骗领公共财物后,又实施了如下行为的,应当推定其具有非法占有的目的:(1)将公共财物用于个人花销或生活支出、为亲友或其他关系人谋利益;(2)将公共财物予以私分;(3)拒不退还、长时间不予归还、直到案发才归还的;(4)将公共财物予以隐匿;(5)将公共财物予以私存或理财、存入以他人名义开立的账户并实际控制;(6)将公共实物予以变卖;(7)携带公共财物潜逃;(8)将公共财物汇往国外。

结语

设立贪污罪非法占有目的的推定规则,有助于准确惩处贪污犯罪,也有助于有效预防贪污犯罪。我国反腐败战略重心应转向预防,因此,惩罚过去发生的腐败犯罪应以功利主义为指导,旨在减少将来腐败犯罪的发生。[42]进一步来讲,惩罚包括贪污在内的腐败犯罪,应以威慑原则下的一般威慑理论进行指导。因为一般威慑通过对在案犯罪人的惩罚,起到预防潜在犯罪人实施特定犯罪的作用,具有较高的效率,与我国预防腐败的形势政策、观念意识相吻合。然而腐败犯罪常常因低发现率和司法实践中的若干证明难题而使得定罪量刑无法落实,致使对腐败行为的一般预防难以实现。就贪污罪而言,唯有规范并指引非法占有目的的认定,方能使潜在犯罪人意识到实施贪污行为的刑事法律后果,实现对贪污犯罪的有效预防。

(责任编辑:刘宇琼)



【注释】

作者简介:何家弘(1953—),男,满族,北京市人,中国人民大学法学院教授、博士生导师。

黄健(1988—),男,汉族,北京市人,中国人民大学法学院博士研究生。

[1]参见柳晞春:《职务犯罪的实证分析与防范》,法律出版社2007年版,第16页。

[2]参见最高人民检察院《中国检察年鉴》编辑部:《中国检察年鉴》(2012卷),中国检察出版社2013年版,第546页。

[3]参见最高人民检察院《中国检察年鉴》编辑部:《中国检察年鉴》(2013卷),中国检察出版社2013年版,第504页。

[4]郦毓贝:《金融诈骗罪需具有非法占有的目的》,载《中国检察官》2006年第8期。

[5]参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2015年版,第1048页。

[6]检索日期为2015年11月30日。随着时间的推移,符合条件的裁判文书数量也会变化。

[7]《陈XX等贪污案》既包含否定非法占有目的的裁判说理又包含肯定非法占有目的的裁判说理。在该案中,被告人陈某某、李某某在镇财政所领取财政拨款后将该款项存入李某某的个人账户,但同时计入村委会账目,后使用部分款项用于修建村组道路的自筹经费,剩余拨款仍在村委会账目上有所记载,故法院认定,两被告对这笔财政拨款并无非法占有的目的;与此同时,陈、李两被告采用重复申报的方式获得了额外的养殖暖棚补偿款,法院认定两被告对该部分款项具有非法占有的目的。

[8]这一检索设计的目的旨在分析法院如何回应上诉人(原审被告人)没有(无)非法占有目的(故意)的上诉意见,以便分析二审法院认定或否定上诉人(原审被告人)非法占有目的的方式与规律。有学者指出故意、目的、动机等心理因素是一个统一体,是否区分这些心理因素以及怎样区分,取决于一国法律发展的现状……该学者亦指出犯罪目的是包含在犯罪故意之下的主观心理因素,二者不易清晰地拆分。参见贾宇、怯帅卫:《论法定犯罪目的的实质——兼论犯罪目的与犯罪故意的关系》,载《法律科学》2010年第4期,第61~64页。由此,在检索二审裁判文书样本时,笔者一并获取了涉及认定上诉人主观目的、故意等心理因素的裁判文书,以期进行更加全面地分析。

[9]检索时间为2016年2月25日,随着时间的推移,检索结果数量也会随之增加。

[10]这类裁判文书仅笼统地指出:“上诉人提出的若干上诉意见与查明的事实不符”,故无法看出法院认定或否定上诉人具有非法占有目的(故意)的思维过程。

[11]《刘某某挪用公款、贪污案》既包含否定非法占有目的的裁判说理又包含肯定非法占有目的的裁判说理。刘某某将已经核销的小学工程重复上报,套取了国家普九债务款,其将部分款项用于自家大棚的修缮,法官认为刘某某对这部分款项具有非法占有目的;刘某某同样以重复上报的手段套取工程款后,直接将该部分款项偿还村务工作中存在的大量公务债务,法院认定刘某某对这部分涉案款项不具有非法占有的目的。

[12]北大法宝案例与裁判文书数据库:《张洪亮贪污、挪用公款案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_121712569.html,访问日期:2015年11月29日。

[13]北大法宝案例与裁判文书数据库:《刘某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_123321256.html,访问日期:2015年11月29日。

[14]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《张吴建贪污、偷税案二审裁定书》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_117527129.html,访问日期:2015年11月1日。

[15]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《张求军贪污案二审裁定书》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl _121434713.html,访问日期:2015年11月1日。

[16]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《钟某某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_119552087.html,访问日期:2015年12月25日。

[17]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《郭某某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_122881202.html;刘某某挪用公款、贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_124794452.html;《陈某某等贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_120330286.html,访问日期:2015年12月23日。

[18]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《王某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_119644506.html;《严某某、罗某某、许某某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_119636980.html;《黄某某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_119833921.html,访问日期:2015年12月23日。

[19]参见褚福民:《刑事推定的基本理论——以中国问题为中心的理论阐释》,中国人民大学出版社2012年版,第12页。

[20]参见谢望原、郝兴旺主编:《刑法分论》,中国人民大学出版社2011年版,第404页。

[21]参见杨远波:《贪污贿赂犯罪证明结构与证据标准》,中国检察出版社2012年版,第1页。

[22]学者许峰、王泰宁指出:行为人将款物用于公的场合下,并不具有贪一己私利而侵害公职人员职务廉洁性的主观故意。参见许峰、王泰宁:《贪污罪赃款去向的举证责任——兼论我国法律应该确立被告人举证责任》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2004年第5期,第62页。

[23]许志刚:《驳赃款去向决定论》,载徐留成、王强军编:《贪污罪专题整理》,中国人民公安大学出版社2009年版,第320~321页。

[24]郭智宏:《对“扣除法”应区别对待》,载徐留成、王强军编:《贪污罪专题整理》,中国人民公安大学出版社2009年版,第413页。

[25]北大法宝案例与裁判文书数据库:《张金芳等贪污、受贿、挪用公款案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_117532839.html,访问日期:2015年11月29日。

[26]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《赵明贪污、挪用公款案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl _1970324839084293.html,访问日期:2016年5月8日。

[27]参见孟庆华:《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》,人民法院出版社2005年版,第40页。

[28][美]尼古拉斯·雷谢尔:《推定与试探性认知的实践》,陈敬坤译,科学出版社2015年版,第1页。

[29]参见龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期。

[30]参见褚福民:《刑事推定的基本理论——以中国问题为中心的理论阐释》,中国人民大学出版社2012年版,第29~32页。

[31]参见何家弘:《从自然推定到人造推定——关于推定范畴的反思》,载《法学研究》2008年第4期,第23~24页。

[32]美国著名证据法学家威格莫尔在其1913的著作《司法证明的原理》一书中就对意图(intent)的认定作了专门的论述。当然,英美刑法中所说的意图与我国的犯罪目的存在差异,但在研究我国犯罪目的的认定过程中,可以借鉴英美证据法对犯罪意图认定的理论成果。威格莫尔指出:“意图,作为故意的要素,以及对疏忽或意外的否定,当然可以通过周围情况和行为予以证明,就像其他心理状态一样。”See John Henry Wigmore, The Principle of Judicial Proof as Give by Logic, Psychology, and General Experience and Illustrated in Judicial Trails, little, brown ,and company, 1913,P132.虽然这一论述没有提出运用推定认定意图,但已经体现出运用客观存在的环境或人类行为认定心理状态的思想。英美法对于犯意的推定可以追溯到摩西法,并且在后来根植于英国的普通法当中。很多事实,或者事实类型都经常重演,而当人们需要承担处理此种不断重复的事实的任务的时候,其通常会倾向于将这样的一个处理过程加以紧缩,并将其作为原则加以设定。我国学者李立丰也生动形象地介绍了运用推定认定主观心态的思维过程。参见李立丰:《美国刑法犯意研究》,中国政法大学出版社2009年版,第231~232页。

[33]张明楷:《论财产罪的非法占有目的》,载《法商研究》2005年第5期,第76页。

[34]孟庆华:《贪污贿赂罪重点疑点难点问题判解研究》,人民法院出版社2005年版,第39页。

[35]徐留成、王强军编:《贪污罪专题整理》,中国人民公安大学出版社2009年版,第49页。

[36]学者陈洪兵对作为贪污罪行为手段的侵吞、窃取、骗取进行了深入研究,指出侵吞型贪污是指行为人将自己基于职务而管理、控制、支配、调度、占有下的本单位财物非法占为己有的行为;窃取型贪污是指行为人利用职务上的便利将与他人共同占有下的财物、自己辅助或者监视占有下的财物占为己有的行为;骗取型贪污是指基于行为人在单位中的特殊身份或地位,使得其能够针对对于单位财产具有处分权限的人实施欺骗行为,使其做出将单位财产处分给行为人的决定,进而取得财物的行为。参见陈洪兵:《论贪污罪中“侵吞”、“窃取”、“骗取”及“其他手段”》,载《法治研究》2014年第8期,第89~97页。

[37]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《李兆和贪污、职务侵占案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl _1970324844855542.html,访问日期:2016年4月14日。

[38]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《王守杰贪污、挪用公款案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl _1970324843883084.html,访问日期:2016年4月14日。

[39]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《韩某某贪污案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_122968928.html,访问日期:2016年4月14日。

[40]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《李生敏贪污、滥用职权、私分罚没财物、挪用公款案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324840849327.html,访问日期:2016年4月14日。

[41]参见北大法宝案例与裁判文书数据库:《于光杰贪污、受贿、非国家工作人员受贿案》,http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324841067595.html,访问日期:2016年4月14日。

[42]对刑罚的合理性解释有报应主义和功利主义两种观点。报应主义的核心目标是施加法律制裁(doing justice)而不关注其他有益的结果;功利主义则旨在预防犯罪(preventing crime)并关注刑罚对将来的效果。See Paul H.Robinson &Michael T. Cahill ,Criminal Law, Wolters Kluwer Law & Business, 2012,P24.

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