【基本案情】吕某在1994年4月至1995年6月贪污公款56.4万元,案发后潜逃外地,2021年6月归案。根据1979年(下称“79年刑法”)第155条规定,吕某属于贪污“情节特别严重”,应处或者;根据刑法修正案(九)实施前刑法第383条规定,吕某属于贪污“数额在十万元以上”,应处十年以上或者无期徒刑;根据刑法修正案(九)实施后刑法第383条及相关司法解释的规定,吕某属于贪污“数额巨大”,应处三年以上十年以下有期徒刑,并处或者。显然,适用修正后的刑法的主刑对被告人更为有利。

　　【评析意见】我们主张主刑与附加刑的新旧法适用应当保持一致,即对吕某的主刑和附加刑均应当适用修正后的刑法第383条第1款第(二)项。理由如下:

　　首先,刑法第12条第1款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”从文理解释来看,上述三种不同的情形中,无论认定为哪一种情形,都只能适用同一部法律追究行为人的刑事责任,即要么是旧法,要么是新法,不能同时适用两部法律去追究其刑事责任。

　　其次,从法条适用的整体性来看,条文的适用应当以某一条文为单位。在某一条文同时规定了主刑和附加刑的情形下,附加刑不能单独适用。换言之,当某一条文同时规定了主刑与附加刑,二者此时具有明确的主附关系,应当视为一个整体。显然,在同一罪状中如果主刑和附加刑分别援引新旧刑法的规定处理案件,则既非“从旧”适用旧法,也非“从轻”适用新法。这不仅会导致司法实践适用条文的混乱,也有损刑法的权威性与完整性,是对“从旧兼从轻”原则中“从轻”原则的误解。

　　再次,判断新旧法关于某一犯罪法定刑的轻重,原则上应以主刑的轻重为主。刑法第33条规定的主刑包括、、有期徒刑、无期徒刑、死刑,主要是限制、剥夺被告人的人身自由甚至生命,而第34条规定的附加刑包括罚金、、没收财产,主要剥夺的是被告人的财产权利与政治权利。显然,主刑的惩罚严厉程度明显要大于附加刑。因此,判断新旧法关于某一犯罪法定刑的轻重,应优先考虑主刑的轻重,新法的主刑轻则适用新法,此时新法规定的附加刑应当一并适用。

　　回到前文所举吕某贪污案,其贪污数额为56.4万元,79年刑法认为属于“情节特别严重”,应处无期徒刑或者死刑,新法认为属于“数额巨大”,应处三年以上十年以下有期徒刑。显然,新法主刑更轻。根据上述分析,应当适用新法的主刑,同时适用罚金刑。后检察机关以吕某涉嫌向法院提起,同时提出判处六年有期徒刑、并处罚金40万元的量刑建议,获法院判决采纳。

　　(作者单位:四川省成都市双流区人民检察院)