基金：2019年度国家社科基金重大研究专项“运用司法解释弘扬社会主义核心价值观研究”（批准号19VHJ002）阶段性成果

作者：路诚

作者单位：天津市第三中级人民法院

期刊栏目：指导案例理解与参照_指导案例（144号—147号）

2020年12月31日，最高人民法院发布了第26批指导性案例，包括第144号至第147号指导性案例，均为刑事案例。其中，第144号指导性案例为张那木拉正当防卫案。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例，现对该指导性案例的选编过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释、论证和说明。

一、案例选编过程

张那木拉正当防卫案由天津市高级人民法院报送，经由天津高院案例评审委员会评审推选为备选指导性案例。最高法院案例指导工作办公室收到该案例后经过初审、修改，送最高法院刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭及研究室刑事处征求意见，均同意推荐该案例为指导性案例。2020年11月13日，最高法院研究室室务会对该案例进行了讨论，同意将该案例报送审委会进行讨论。2020年12月29日，该案例经最高法院刑专会第393次会议讨论，同意作为指导性案例。2020年12月31日，最高法院以法〔2020〕352号文件将该案例编入第26批指导性案例予以发布。

二、本案例的相关情况

张那木拉与其兄张某1二人均在天津市西青区打工。2016年1月11日，张某1与案外人李某某驾驶机动车发生交通事故。事故发生后，李某某驾车逃逸。在处理事故过程中，张那木拉一方认为交警处置懈怠。此后，张那木拉听说周某强在交警队有人脉关系，遂通过鱼塘老板牛某找到周某强，请周某强向交警打招呼，周某强应允。3月10日，张那木拉在交警队处理纠纷时与交警发生争吵，这时恰巧周某强给张那木拉打来电话。张那木拉以为周某强能够压制交警，就让交警直接接听周某强的电话。张那木拉此举引起周某强不满，周某强随即挂掉电话。次日，牛某在电话里提醒张那木拉小心点，周某强对此事没完。

3月12日早上8时许，张那木拉与其兄张某1及赵某在西青区鱼塘旁的小屋内闲聊，周某强纠集丛某、张某2、陈某2新，由丛某驾车，并携带了陈某2新事先准备好的两把砍刀，至西青区张那木拉暂住处（分为里屋外屋）。4人首次进入张那木拉暂住处确认张那木拉在屋后，随即返回车内，取出事前准备好的两把砍刀。其中，周某强、陈某2新2人各持砍刀一把，丛某、张某2分别从鱼塘边操起铁锹、铁锤再次进入张那木拉暂住处。张某1见状上前将走在最后边的张某2截在外屋，2人发生厮打。周某强、陈某2新、丛某进入里屋内，3人共同向屋外拉拽张那木拉，张那木拉向后挣脱。此刻，周某强、陈某2新见张那木拉不肯出屋，持刀砍向张那木拉后脑部，张那木拉随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺陈某2新的胸部，陈某2新被捅后退到外屋，随后倒地。其间，丛某持铁锨击打张那木拉后脑处。周某强、丛某见陈某2新倒地后也跑出屋外。张那木拉将尖刀放回原处。此时，其发现张某2仍在屋外与其兄张某1厮打，为防止张某1被殴打，其到屋外，随手拿起门口处的铁锹将正挥舞砍刀的周某强打入鱼塘中。周某强爬上岸后张那木拉再次将其打落水中，最终致周某强左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入鱼塘中。此时，张某1已经将张某2手中的铁锤夺下，并将张某2打落鱼塘中。张那木拉随即拨打电话报警并在现场等待。陈某2新被送往医院后，因单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡；张那木拉头皮损伤程度构成轻微伤；周某强左尺骨损伤程度构成轻伤一级。

西青区人民法院于2017年12月13日作出（2016）津0111刑初576号刑事附带民事判决，以被告人张那木拉犯，判处12年6个月。被告人张那木拉以其系正当防卫、不构成犯罪为由提出上诉。天津市第一中级人民法院于2018年12月14日作出（2018）津01刑终326号刑事附带民事判决，撤销西青区法院（2016）津0111刑初576号刑事附带民事判决，宣告张那木拉无罪。

三、裁判要点的理解与说明

该指导案例的裁判要点确认：1.对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为第二十条第三款规定的行凶，可以适用特殊防卫的有关规定。2.对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的，仍然可以进行防卫。

现围绕与该裁判要点相关的问题逐一解释和说明如下：

（一）对张那木拉致人一死一伤的行为应该整体评价

在本案审理过程中，有观点认为对张那木拉在屋内捅刺行为和在屋外打斗行为应该分阶段进行评价，在屋内将陈某2新捅死的行为属于特殊防卫，但是在屋外将周某强打伤系不法侵害停止后的报复伤害行为，属于犯罪行为，应评价为故意伤害罪。我们认为，应该从整体上评价张那木拉的行为，理由如下：

第一，从案发时间看，张那木拉两个阶段的行为连贯，中间没有中断。本案中的监控录像显示，周某强等4人于2016年3月12日上午8时39分8秒周某强第一个持械进入张那木拉暂住处，39分25秒时4人全部进屋，39分39秒时周某强就已经出屋，张那木拉随即出屋与周某强打斗。张那木拉在屋内捅刺行为和屋外打斗行为没有间隔，系连贯行为。

第二，从案发地点来看，张那木拉两个阶段的场所具有连续性。周某强、陈某2新等4人经预谋后欲对张那木拉进行报复，4人实施的行为可以评价为整体行为。张那木拉在屋内捅刺陈某2新，在屋外鱼塘边与周某强争斗，最终将周某强打落鱼塘中。可以说张那木拉的行为实施场所具有连续性，行为对象虽然一个是陈某2新，一个是周某强，但是二人系共同行为，可以说行为对象具有一致性。

第三，从对方行为看，不法侵害行为具有连续性和整体性。本案中，在里屋，周某强、陈某2新实施了持刀砍向张那木拉后脑部的行为，周某强跑向屋外后仍然挥舞砍刀。周某强等4人的行为具有类似性、连续性，应当整体评价为一起正在进行的不法侵害行为。对应的张那木拉行为也应该整体评价。

综上，张那木拉致人一死一伤的行为时间上没有中断，在场所上一致，对方实施的侵害行为连续，对张那木拉的行为应进行整体评价。

（二）本案属于特殊防卫，张那木拉对造成的死伤结果不负刑事责任

一般认为，成立一般正当防卫需要同时具备起因条件、时间条件、主观条件、对象条件和限度条件。本案二审审理时，控辩双方对张那木拉的行为具有防卫因素并无争议，但对其行为是否超过防卫限度存在较大争议。可以说，张那木拉致一死一伤行为定性为还是特殊防卫是本案主要的争议焦点。笔者认为，张那木拉的行为系特殊防卫，不属于防卫过当。理由如下：

1.关于起因条件

根据我国刑法第二十条的规定，成立正当防卫的起因条件是存在现实的不法侵害。本案中，张那木拉实施致人一死一伤行为的前提是遭到了周某强等4人的不法侵害，且该不法侵害具有现实性。需要说明，对周某强、丛某、张某2等人持械砍伤张那木拉的行为，司法机关已经作出评价，3人均已被判刑，且判决已生效。具体判决如下：周某强犯，判处有期徒刑4年6个月；张某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑3年；丛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑3年。总之，周某强等4人的行为性质系持械聚众斗殴行为，具有不法性、侵害性和现实性，符合正当防卫所要求的起因条件。

2.关于时间条件

正当防卫中的时间条件是指不法侵害已经开始尚未结束，法益处在紧迫的危险之中。本案中，周某强等4人的不法侵害具有紧迫性。首先，从案发时双方人员力量对比来看，周某强、陈某2新等4人均提前准备了作案工具，进入现场时两人分别手持长约50厘米的砍刀，一人持铁锹，一人持铁锤，而张那木拉一方是并无任何思想准备的3人，其中一人（赵某）因腿部有残疾未参与；其次，从时间紧迫性来看，周某强一方共4人闯入屋内后径行对张那木拉实施拖拽，并在张那木拉转身向后挣脱时，使用所携带的凶器砸砍张那木拉后脑部，此时张那木拉的人身安全已受到严重威胁且处在高度危险之中。故对张那木拉而言，案发时存在不法侵害，且不法侵害具有紧迫性。

本案中，张那木拉捅刺陈某2新之后，周某强等其余3人均退出屋外，在认定不法侵害此时是否结束问题上存在较大争议。我们认为：第一，在判断不法侵害是否结束上，要综合侵害人是否已经脱离现场、是否丧失侵害能力、是否放弃侵害意图等因素综合考量。本案中，张那木拉捅刺陈某2新后，周某强等3人虽然已经退到屋外，但此时张某1在屋外与张某2争斗，同时监控录像显示周某强仍然挥舞砍刀，显然不能认定周某强等3人已经放弃侵害意图。第二，正当防卫不是拳击比赛而是抗击不法侵害，不能将防卫人与侵害人之间的争斗关系类比于拳击比赛。当侵害人暂时放弃侵害行为、但仍然具备侵害能力时，不能误以为侵害行为已经结束。本案中，周某强等3人虽然退出屋外，不再拉拽张那木拉，但是仍然手持凶器，且张某2与张某1仍在打斗，周某强等人随时可能再次入屋，对张那木拉的人身安全构成威胁。总之，周某强等人出屋后，张那木拉的人身危险并没有排除，此时不法侵害尚未结束。

3.关于主观条件

正当防卫中的主观条件指的就是防卫人具备防卫意识，包括防卫认识和防卫意志。在判断行为人主观上是否具备防卫意识时应该贯彻主客观相一致的原则，结合行为人的供述、所处的场景、工具是否事先准备、行为实施场所等综合加以判断。本案中，张那木拉始终供述自己具有防卫意识，结合以下因素，我们认定其具备防卫意识。

第一，张那木拉在自己的人身安全正遭到不法侵害严重威胁之时，在精神极度恐惧和慌张的状态下，为制止正在进行的不法侵害，顺手从身边抓起一把平时生活所用刀具捅刺不法侵害人，在一定程度上可以说是应激反应，具有正当性。需要强调，张那木拉为蒙古族人，平时在住处放一把切肉用的刀具，符合其生活习惯。且本案中赵某的证言、张某1的证言均能与张那木拉的供述相互吻合，足以证实张那木拉捅刺陈某2新所用的刀具系张那木拉平时生活所用刀具，而不是事先准备好用来与周某强等打斗的工具。第二，从案发地点来看，是张那木拉居住的私人场所。本案中，周某强等4人前往报复的场所为张那木拉暂住地，即西青区精武镇牛坨子村鱼塘旁的小屋内。张某1发生交通事故后，张那木拉为了方便照顾其兄张某1，就搬到该处居住，且至案发前已经居住了几个月。周某强等4人持砍刀、铁锹、铁锤闯入的地点是张那木拉的私人居住场所，因此，闯入行为本身就具有违法性。英美刑法正当防卫制度中存在“城堡原则”，其基本目的是加强对防卫人住宅安全的保护，基本内涵是：“如果行为人受到侵入住宅犯罪的侵害，即便可以通过逃离住宅而避免受到侵害，他也可以径直使用致命性暴力防卫而无须躲避”。[1]虽然我国刑法没有明确规定“城堡原则”，但是对入室盗窃、入室抢劫等犯罪行为都进行了特殊规定，并配置了较为严厉的法定刑幅度，这也体现了我国刑法对公民住宅的特殊保护精神。本案中，周某强等4人持砍刀、铁锹、铁锤闯入张那木拉的私人居住场所行凶，在认定是否属于特殊防卫问题上要充分考虑到案件发生在张那木拉私人居住场所这项因素。

4.关于对象条件

正当防卫中的对象条件指的是防卫人应当针对不法侵害人本人进行防卫。换言之，防卫人不能围魏救赵，针对不法侵害人之外的第三人实施防卫行为。但是，对于共同不法侵害人，“包括在现场的不法侵害的组织者、指挥者以及直接参与者，由于其和加害人成为一体，成为共同加害人，因此，对他们也可以正当防卫”。[2]本案中，由于周某强、陈某2新等4人属于共同不法侵害人，可以认定为一个整体，且周某强、陈某2新2人均实施了砍人行为。张那木拉无论对陈某2新还是周某强，或者是现场的其他人实施防卫行为，都不影响对张那木拉行为性质的认定。

5.严重危及人身安全的暴力犯罪的条件

本案存在正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，虽然造成了侵害人一死一伤的后果，仍属特殊防卫。有观点认为，刑法第二十条第三款规定，对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从该规定的设置看，对严重危及人身安全的暴力犯罪的判断应该是与行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危害程度相当的犯罪行为。本案中，张那木拉的损害结果仅为轻微伤，其所受损害尚未达到严重危及人身安全的程度，因此，其防卫行为明显超出了必要限度，属于防卫过当。我们认为，首先，防卫行为是否明显超过必要限度，应以普通人的认识水平并结合现场实际情况判断，而不是从事后的角度精准分析侵害程度来确定防卫行为是否超过必要限度；其次，判断防卫行为是否明显超出必要限度的标准，应以侵害行为可能造成的危害程度是否与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪相当，而不是以实际危害结果是否与上述四种犯罪相当。换言之，在判断是否构成特殊防卫时不能唯结果论，即不能仅就防卫人造成了严重的后果，就轻易否认特殊防卫的认定。本案中周某强等4人分别持两把砍刀、一把铁锹、-把铁锤突然闯入张那木拉住处，直接向张那木拉实施了拖拽及用砍刀砍击其后脑部、用铁锹砸击其后脑部的行为。张那木拉面对4名分别手持足以致其死伤凶器的被告人，且在后脑部已经受到攻击的情况下，不能苛求其在精神高度紧张、情况极为紧迫的情况下作出对方行为对其可能造成何种致害程度的精准判断，即，不能以周某强一方的侵害行为仅造成张那木拉轻微伤的后果来反推张那木拉采取的防卫措施不能明显超过受到的损害，而是应该以普通人的认识水平结合现场的实际情况，来判断不法侵害是否达到了严重危及其人身安全和生命安全的程度。同时，综合侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形，周某强一方实施的侵害行为的危险程度与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架4种犯罪行为暴力危险程度相当。故，张那木拉在人身安全受到严重危险的情况下采取防卫行为，导致一死一伤后果，属于特殊防卫。

正当防卫制度是我国刑法中非常重要的一项制度，它具有鼓励公民与犯罪分子作斗争的重要功能。但是在一段时期内，受制于案外、维稳等因素，司法实践对刑法第二十条的适用非常谨慎。

本案是一起典型的特殊防卫案例，二审法院宣告被告人张那木拉无罪，准确把握了正当防卫制度的立法精神。本案审理从起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限制条件区分事前防卫、事后防卫与正当防卫，防卫过当与特殊防卫；对防卫行为存在多个阶段的情况进行整体评价，从案发时间看防卫行为是否连贯，从案发地点看场所是否具有连续性，从不法侵害看侵害行为是否具有整体性；综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度、作案地点、凶器、双方力量对比等因素，确定是否属于刑法第二十条第三款规定的严重危及人身安全的暴力犯罪，进而判断是否系特殊防卫，指出对于在防卫人住处实施不法侵害，防卫人为制止正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪致他人伤亡的，应认定为特殊防卫，防卫人不负刑事责任。该案的审理有效激活了正当防卫制度，在认定防卫过当、特殊防卫等方面具有指导意义。

【注释】

执笔人：天津市第三中级人民法院　路诚

编审人：最高人民法院案例指导工作办公室　马蓓蓓

*该文为2019年度国家社科基金重大研究专项“运用司法解释弘扬社会主义核心价值观研究”（批准号19VHJ002）阶段性成果。

[1]刘士心：“英美刑法正当防卫中的‘躲避原则’及其启示”，载《中国刑事法杂志》2017年第5期。

[2]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第139页。