近年来，网络直播在我国迅猛发展，尤其是依靠新兴传输技术与互动手段的真人秀直播更是势头强劲。根据中国互联网络信息中心发布的第49次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2021年12月，我国网络直播用户规模达7.03亿，占网民整体的68.2%。真人秀直播用户规模为1.94亿，占网民整体的18.8%。但是，目前我国尚无专门立法来规范网络直播行业，现行也未明确网络色情直播行为涉嫌犯罪时如何定罪与处罚，导致司法实践中对该类行为性质的认定存在争议。本文以江苏省扬州市邗江区检察院办理的一起特大非法直播案为例，对网络直播平台组织主播进行淫秽表演行为的定性进行论证分析。

一、基本案情和定性争议

2019年4月至2020年6月间，汤某、冯某等人在菲律宾共同谋划、搭建淫秽色情、赌博网络直播平台进行牟利，以深圳某网络科技有限公司为国内技术开发基地，招募社会人员负责平台的各项工作，包括招揽“家族长”，由“家族长”招揽主播，并组织多名主播在平台进行淫秽表演，吸引观众在平台注册会员、充值刷礼物，从而获取高额利润。该直播平台设定主播利益分成机制，对主播进行绩效排名，由平台统一收取会员充值费用后按一定比例给主播分成。

该案中，就汤某等人组织主播在网络平台进行淫秽表演行为性质的认定，实务中存在两种观点：第一种意见认为，直播平台组织者的行为构成传播淫秽物品牟利罪。行为人通过网络视频组织人员进行淫秽表演，观众观看的实际是主播淫秽表演行为的同步视频电子信息。根据刑法第367条的规定，淫秽视频电子信息属于淫秽物品。第二种意见认为，直播平台组织者的行为构成组织淫秽表演罪。该案中主播的淫秽表演是以视频流的形式存在，而非以淫秽物品的形式存在，因而有关行为构成组织淫秽表演罪。

二、汤某等人不构成传播淫秽物品牟利罪

汤某等人以牟利为目的搭建淫秽色情直播平台，招揽主播在平台上进行淫秽表演的行为不构成传播淫秽物品牟利罪。

首先，主播直播的淫秽表演不同于淫秽物品。淫秽表演的核心是人或通过人主导实施的面向大众的具有淫秽性的演出行为，要么以体态动作表达淫秽内涵，要么露骨宣扬色情内容，因而损害了社会公序良俗。

刑法第367条对淫秽物品的内涵和外延进行了界定。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》进一步明确了“淫秽物品”的范围，指出“其他淫秽物品”包括“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息”。从有关法条和司法解释不难看出，固定性与传播性是淫秽物品的主要特征。

从文义解释的角度看，淫秽表演和淫秽物品承载的信息均包含淫秽性，但是性质上却存在区别。若将主播的淫秽表演视为“淫秽物品”，实际上是将人“物化”，违背了常识。淫秽表演属于人的行为，其呈现的内容取决于网络平台的主播，内容呈现过程会因主播的行为发生改变。而淫秽物品是一种脱离于人的物质性存在，不依赖于人的行为就可独立传播淫秽信息。换言之，淫秽物品需要一定的载体使淫秽内容可固定、可复制，否则不可能成为传播对象。

其次，直播淫秽表演不具有被多数人反复观看的可能性，不具备传播淫秽物品牟利罪的罪质所要求的社会危险性。网络主播淫秽表演的主要特征是实时性，其通过音频、视频录入设备（如摄像头、麦克风等）直接传输到观众的客户端，中间没有经过存储、固化的程序，可以让观众与直播现场进行实时连接和互动，这也是导致淫秽表演有一定数量受众的重要原因。淫秽表演当然具有可传播性，但这是由直播行为的持续性派生的。直播行为一旦结束，淫秽表演的可传播属性就会丧失，一般情况下观众无法再观看完全一样的表演。汤某等人以牟利为目的组织主播通过网络视频进行淫秽表演，观看者观看到的实际是主播淫秽表演行为的同步视频电子信息。此种表演行为与观看行为同步，且淫秽表演内容要视观看者在网站上充值购买的虚拟礼物的价值而定。所以，这种即时性的同步淫秽表演被视为传播淫秽电子信息，有关内容没有经过任何筛选环节便直接传播出去。由于没有经过中间的缓存环节，所以表演行为不具有再次传播被多数人反复观看的可能性，因而不具备传播淫秽物品的社会危险性，所以不能以传播淫秽物品牟利罪论处，同理也可以排除该行为构成传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪的可能性。假如汤某等人不仅组织直播进行淫秽表演，还将表演内容录制并进行二次传播，在达到一定数量以后，则应当以组织淫秽表演罪和相应的犯罪数罪并罚。

三、汤某等人构成组织淫秽表演罪

汤某等人组织主播在网络直播平台进行淫秽表演符合组织淫秽表演罪的犯罪构成。

首先，汤某等人实施了组织主播当众进行关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演的行为。从行为方式上看，组织淫秽表演罪的行为方式是“组织”，即策划表演过程，纠集、招募、雇用表演者，寻找、租用表演场地，招揽观众等组织演出的行为。从语义上看，“组织”主要表现为策划、指挥、安排等明显有管理性质的行为。该案中，汤某等人以牟利为目的搭建淫秽色情直播平台，招揽安排主播在平台上进行淫秽表演，对主播进行绩效排名，并设置观众准入资格（观众需要支付一定费用才可进入直播间），实施了典型的组织行为。从行为内容上看，组织淫秽表演罪规制的是“淫秽表演”，即具有诲淫性的表演，同时，有关表演应当具有动态性、实时性和公众性三个特征：动态性是指淫秽表演必须要见诸人的语言、动作、表情等动态因素，静态性的淫秽文字、图片不属于淫秽表演；实时性是指淫秽表演必须是实时的表演和展示；公众性是指表演行为面向不特定的人或多数人。该案中主播的直播内容具有淫秽性，在表演者做出淫秽动作的同时，表演者和观众能进行互动交流，用户有较高的场景体验感，同时不特定的多数人只要符合设定的条件即可观看，因而具备了上述三个特征。

其次，汤某等人的行为侵害了组织淫秽表演罪的保护客体，达到了定罪所需要的社会危害性程度。组织淫秽表演罪保护的客体是社会道德风尚和社会治安秩序，成立该罪不要求行为人具有牟利目的，且法定刑最高为十年，可见立法者对组织淫秽表演行为严厉打击的政策取向。该案中，汤某等人以科技公司为外壳，搭建网络色情直播平台，组建技术开发团队，招募网络主播、引流推广人员，形成分工明确、层级清晰的犯罪组织；为规避打击不断变换平台名称，主观恶性较大；平台注册会员百万人以上，淫秽表演的传播范围广、影响面大。所以，将汤某等人招揽主播在平台上进行淫秽表演的行为认定为组织淫秽表演罪，符合有关的刑事政策要求。

另外，汤某等人的行为并不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱犯罪尽管也发生在公共场合，同时有关行为也具有淫秽性，但是聚众淫乱行为人的主观意图并不在于实施表演，而是追求自我的性满足。因此，聚众淫乱犯罪的首要分子一般会直接参与淫乱活动，而汤某的行为并不符合上述要件。

综上，组织网络直播淫秽表演行为的本质是通过网络组织“淫秽表演”，而不是通过网络传播“淫秽物品”。汤某等人客观上实施了组织淫秽表演的行为，主观上对于自己行为的内容和性质也具有较为明确的认识，所以应按照组织淫秽表演罪定罪处罚。