销售伪劣产品罪疑难问题探析

当前，利⽤⽹络销售伪劣产品，是当前⽣产、销售伪劣商品犯罪的的主要表现形式。在认定和处罚⽣产、销售伪劣产品罪时，将销售⾦额作为⼀个重要的认定依据，但司法实践中仍有不少困惑。本⽂试图通过分析实际案例，对⽹络销售⾦额的认定规则、混同销售下的数额认定以及销售未遂的数额认定等三⽅⾯内容进⾏探讨，以期能解决实务中的⼀些困惑。

⼀、基本案情
2016 年⾄2017 年4 ⽉间，犯罪嫌疑⼈秦枫宾伙同秦祥基在苏州科技城租赁了办公地点和仓库，向李某某等⼈低价购买由李某某等⼈修改过系统的爱普⽣等品牌的低端投影仪后，在低端投影仪外贴上⾼端投影仪标签并附相关说明书冒充⾼端产品，雇佣⼯作⼈员通过淘宝⽹等⽹络以爱普⽣牌⾼端投影仪出售，其销售的产品既有冒牌⾼端投影仪，也有正品投影仪，产品销往全国各地，销售⾦额达⼀百余万元；公安机关在其租赁的仓库中扣押到尚未出售的投影仪， 货值达五⼗余万元。

⼆、分歧意⻅
本案在审查阶段，主要有以下三⽅⾯争议：

⼀是如何认定⽹络销售的⾦额？⼀种意⻅认为⽹络交易是实体交易的衍⽣，虽然交易渠道有所不同，但两者本质⼀样，因此，交易⾦额必须在查清每笔交易的基础上予以认定。另⼀种意⻅认为，电⼦商务模式下，买家分布全国甚⾄世界各地，将买⽅⼀⼀找来进⾏核实，显然不现实，因此，⽹络交易的销售⾦额认定与传统认定⽅法应当有所区别。

⼆是如何认定混同销售情况下犯罪数额？在可区分的场合，我们能清楚的对各部分数额进⾏性质、数量的界定，但是，在混同销售的情况下，实务中的问题主要在于犯罪数额与⾮犯罪数额⽆法或者不容易区分时，犯罪数额应当如何认定？有意⻅认为应当⼀律将合格产品的销售⾦额纳⼊总的犯罪数额计算，也有意⻅认为不能⼀概将合格产品数额纳⼊犯罪数额。

三是如何认定⽣产、销售伪劣产品未遂状态下的产品货值⾦额？《最⾼⼈⺠法院关于办理⽣产、销售伪劣商品刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》（以下简称《解释》）第2 条第3 款规定：货值⾦额以违法⽣产销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的 市场中间价计算。货值⾦额难以计算的，按照规定的委托估价机构计算。因此，计算货值⾦额时，⾸先应当使⽤“标价”计算，但是在商品有多个标价时应该如何取舍？没有标价时，如何计算同类合格产品的市场中间价？

三、评析意⻅
随着电⼦商务的快速发展，⽣产、销售侵犯知识产权的商品在⽹上呈蔓延趋势，这对司法机关如何更有效打击⽹络售假、更好保护知识产权提出了全新的课题。

（⼀）销售⾦额的认定规则
根据第214 条和《解释》的规定，销售⾦额是销售侵犯知识产权商品⾏为定罪量刑的重要依据。因此，销售⾦额的认定规则也是本案⾸先要解决的问题。本案办理过程中，对被告⼈⾏为的定性没有分歧，但对⽹络销售⾦额的认定能否⼀律适⽤普通刑事案件的取证举证规 则，存在较⼤争议。笔者认为，基于电⼦商务的“交易主体虚拟、单笔交易⾦额⼩、交易对象零散分布”等特点，⽹络售假的销售⾦额认定具有⼀定特殊性。

1.⽹店⼊账⾦额与销售⾦额的关系。由于⽹店的买家分布全国甚⾄世界各地，每笔交易由⽹店及买家⼀⼀核实，既不可能也不现实。因此，在确认所开设⽹店系专⻔⽤于知识产权犯罪的基础上，以⽹店的⼊账资⾦作为销售⾦额，即以第三⽅⽀付者（如⽀付宝）所记载的交易数额作为犯罪数额的认定依据，不失为较为可⾏的⽅法。在此基础上，应特别注意以下两种情 况：⼀是对⽹店存在的真假混卖、虚假交易（“刷信誉”、“刷钻”）等情况的，要在查实的基础上从⼊账⾦额上扣除；⼆是⼊账⾦额作为销售⾦额，是指每个店铺总的销售⾦额，⽽具体到特 定⼀店铺，如存在共同经营的夫妻关系，淘宝店主与帮⼯的雇佣关系，还有临时帮忙的亲戚关系等，对于中途加⼊售假的帮⼯和亲戚，要查清他们参与的时间节点，并以此计算数额。

2.“运费”与销售⾦额的关系。在⽹络销售中，实际交付往往通过快递等物流公司完成，在此环节中产⽣了货物运输费⽤，即俗称的“运费”。但是，第三⽅⽀付所记载的交易记录中 难以反映商品是否包邮、邮费多少等。因此，对于运费问题，需要解决三个问题：

（1）销售⾦额是否包含运费。有意⻅认为，根据司法解释，“销售⾦额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收⼊。也就是说，“销售⾦额”包括价款和价外费⽤（如邮费）。笔者认为，运输费⽤作为商品从卖家转移到买家的交易⽀出，商业惯例中通常被视为买家的购物成本，实体交易中运输成本往往不计⼊卖家的销售⾦额，因此，在⽹络销售中，从遵循商业惯例⻆度，并基于公平和有利于被告原则，“运费”应当在销售⾦额中予以扣除。

（2）是否区别对待买家⽀付运费和卖家“包邮”情况。⽹络销售中，买家⽀付运费和卖家 “包邮”两种情况往往并存，如何处理争议较⼤。有观点认为，“包邮”是卖家的⼀种营销策 略，就像⼴告费⽤⼀样，应作为其营业成本，不能从销售⾦额中扣除。我们认为，“包邮”只是将物流运费合理地添加到产品价格中，这种通过设置免运费以提升交易量⽅式，是在线交易中常⽤的⼀种促销⼿段，其实质是将运输费⽤折算⼊商品价格，对于“包邮”商品，买⽅⽀付的⾦额是商品、服务和运输的价格总额，因此，卖家“包邮”和买家⽀付运费没有本质区别，实 务中在处理销售⾦额扣除邮费时，不必区分这两类不同情形。

（3）如何认定单件商品的运费。运费往往因地区不同⽽不同，如江浙沪6 元，其他地⽅10 元⾄20 元不等，超重则需另付超重费。⽀付宝交易记录中只有买家的付款⾦额，不能区分出商品售价和邮费，⽽本案中各⽹店的交易记录少则⼏百笔，多则上千笔，每⼀笔交易都去核实邮费并不现实。因此，本案根据买家在全国各省的⼤致分布，结合各被告⼈的辩解，确定了扣除平均邮费的原则。

（⼆）混同销售下的犯罪数额认定规则
犯罪数额辩解与销售⾦额密切相关，因此，针对混同销售伪劣产品的⾏为，如何确定其销售⾦额？当伪劣产品的销售⾦额与正品销售⾦额⽆法区分时应当如何认定？是否⼀律将正品的 销售⾦额纳⼊总的犯罪数额？

销售⾦额的确定对于⽣产、销售伪劣产品罪案件的定性和定量有两⽅⾯的作⽤，反映了相关⾏为的社会危险性。因此，在混同销售，销售⾦额的确定前提是对混同的准确界分。根据混同状态的不同，我们可以将混同销售中的混同区分为物质混同和销售混同。“物质混同”指的是 指⾏为⼈将合格产品和伪劣产品混合，产品在物质特性上不可分离，因此不能进⾏区分销售， 如⾏为⼈将合格⼤⽶加⼊⼤批量不合格⼤⽶中，合格⼤⽶和伪劣⼤⽶因混同⽽不可区分。“销售混同”是指合格产品和伪劣产品在外在形态上相互分离，但在销售时予以混同，这种混同中的 合格产品和伪劣产品有可能区分，类似于本案的销售⾏为。

在混同销售中，⾸先，对于可区分的合格产品和伪劣产品，那么就不能将合格产品的数额纳⼊伪劣产品的销售⾦额，应区分出伪劣产品的销售⾦额进⾏处理。其次，在“物质混同”的 情况下，合格品的销售⾦额和伪劣产品的销售⾦额难以区分，由于合格品掺杂在伪劣产品中， 使得混同产品整体具有伪劣产品的特性，因此，在这种情况下整个销售⾦额可以认定为伪劣产品的销售⾦额。最后，在“销售混同”的情况下，应当允许在⼀定证据基础上依据⼀定的规则 进⾏推定，⽽且这种推定应当允许⾏为⼈提出反证。

⽬前，关于混同销售情况下销售⾦额的计算，理论界的研究不多，有学者认为：“当事⼈故意将合格产品和伪劣产品混合在⼀起造成不和分割的局⾯，不仅是销售者⾃⼰的责任，⽽且往往是他们销售伪劣产品的⼿段，在此意义上，合格产品成了欺诈他⼈的⼯具，这种销售⾏为本⾝就是违法的，因此，合格产品和伪劣产品整体销售⾦额作为销售⾦额具有合理性，并不违反有疑问时有利于被告的原则；另外，如果不依此处理，必然进⼀步⿎励⼀些⽣产者、销售者故意将合格产品和伪劣产品混杂在⼀起，从⽽逃避刑事责任，不利于维持市场秩序。”

笔者认为，不能⼀概将合格产品的销售⾦额纳⼊犯罪数额。不可否认，在某些情况下，⾏为⼈通过销售少量的合格产品来诱导消费者购买伪劣产品获益，但在⽆法概括性的确认合格产品和伪劣产品的⽐例或者⽆法确认伪劣产品的销售⾦额达到⽴案标准的情况下，对所以混同销售⾦额“⼀⼑切”的合并计算，不仅忽视了不同混同程度和状态下可能出现的实体不公，也违背了罪刑责相适应的原则。这种罪刑上的失衡不仅是靠法律规定可以弥补，应当在司法实践中运⽤适当的法律规则和诉讼策略及侦查⼿段的针对性来加以校正。

所谓“推定”是根据某⼀基础事实断定另⼀项推定事实存在的法律规则，依照其与证据关联度应属于⼀种⾮证据证明⽅法，或者说⼀种间接证明⽅法。混同数额的推定是根据查明的基础事实来推断未查明的事实中数额的分布情况，其推断的内同属于客观内容，存在反证的可能性，可以在实务中合理运⽤。在考虑混同的⽐例、未销售产品的混同情况、已查明部分产品的混同情况等因素的基础上，混同销售中各部分销售⾦额可以借由数量推定来间接实现。具体的推定包括以下⼏种情形：

1.已知当事⼈未销售的产品中合格产品和伪劣产品的数量⽐例固定，且已查明的销售产品的混同⽐例与未销售的产品相同，则可以推定所有已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量⽐例与未销售的产品相同。

2.已知当事⼈未销售的产品中合格产品和伪劣产品的数量⽐例不固定但相差较⼩，且已查明的销售产品的混同⽐例与未销售产品的混同⽐例接近，则推定已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量⽐例为未销售部分产品的数量⽐例的平均值。

3.已知合格产品和伪劣产品物品总量和混同⽐例，但两种产品没有统⼀的定价标准，则以销售总额乘以产品的数量⽐例来推定合格产品和伪劣产品的销售⾦额。这种情况的特殊性在于销售者不但不区分不同类型的产品定价，⽽且连同类型产品的定价也不统⼀，造成的结果是每个产品都有独⽴的定价，因此，客观上难以对犯罪数额和合法数额做出区分。

但是，如果有证据证明混合数额中的伪劣产品销售⾦额未达到犯罪的程度，或者是否达到构成犯罪的程度难以确定，且通过现有证据⽆法确定的，应当放弃认定该伪劣产品的销售⾦ 额；当有证据证明混合销售⾦额中伪劣产品的销售⾦额⾜以构成犯罪的，但⽆法通过推定规则区分合格产品和伪劣产品的销售⾦额时，可以将全部⾦额认定为犯罪数额，但可以考虑从轻处罚⾏为⼈。

（三）⽣产、销售伪劣产品未遂状态下的产品货值⾦额认定规则
对于未销售产品的⾦额认定问题，《解释》第2 条第2 款规定：货值⾦额达到第140 条规定的销售⾦额的三倍以上，以⽣产销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。之所以如此规定，应当是考虑了⽣产、销售伪劣产品在未遂状态下的社会危险性，虽然尚未售出，但是销售意图⽐较明显，理应受到规制。《解释》第2 条第3 款规定：货值⾦额以违法⽣产销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价计算。货值⾦额难以计算的，按照规定的委托股价机构计算。因此，计算货值⾦额时，⾸先应当使⽤“标价”计算，但是在商品有多个标价时应该如何取舍？没有标价时，如何计算同类合格产品的市场中间价？以本案为 例，犯罪嫌疑⼈在销售同⼀种产品时，因为客⼾议价能⼒的不同，出售的价格也有所不同，在这种情况下，需要结合证据材料对每⼀种销售价格进⾏具体分析，以确定哪个价格是嫌疑⼈标明并实际使⽤的价格，对于⼀些没有证据证实曾经使⽤的标价，原则上不予采信。笔者认为， 由于伪劣产品⼀般都是以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，因此，其定价上就会呈现出统⼀化的特征，另外，也有销售者会采取差异化或者模糊化的价格策略，甚⾄将伪劣产品价格纳⼊合格产品价格并以“搭售”的形式进⾏销售的⾏为，这需要对混同销售中的产品的价格策略做⼀个推定。进⾏推定时，⾸先需要计算总的销售⾦额和销售数量，并且不能存在相反的证据。总的来说，可以采取以下⼏种推定：（1）难以查清真实标价的，以销售价格作为商品的定价；（2）产品⽆标价的，推定以市场价进⾏销售，市场价有变动的，以销售时的市场平均价格计算；（3）以合格产品和伪劣产品定价相同计算。采⽤推定计算时，应当审查嫌疑⼈是否有辩解，其辩解是否有证据予以证实。

（四）余论
可以说，《解释》虽然在销售⾦额的理解、尚未出售的制假、售假⾏为等⽅⾯的法律适⽤消除了分歧意⻅，但是，我们应当看到，本罪存在的⼀些问题并未从根本上得到解决。⾸先，本罪单纯以销售⾦额作为处罚依据违背了本罪作为选择性罪名的基本理论。根据条⽂的规定，⾏为⼈只要实施了⽣产、销售伪劣产品罪中的任何⼀种⾏为，即可成罪，若仅以销售⾦额⼊罪， 则仅仅⽣产伪劣产品时，并未发⽣销售⾦额，则⽣产伪劣产品⾏为⽆法⼊罪。《解释》为了解决这⼀问题，做出了上述规定，然⽽，对于⽣产伪劣产品尚未销售的，如果以⽣产伪劣产品罪定罪，则事实上⽣产⾏为已经完成，定未遂于法理不通。以销售伪劣产品罪（未遂）定罪，则实际上是否定了⽣产伪劣产品罪是独⽴罪名，违背了该罪是选择性罪名的基本逻辑，因此，只有对⽣产伪劣产品罪单独定罪，才能有效的遏制制假卖假，保护⼴⼤消费者的合法权益。其次， 在法律的制定和实施之外，更应该在源头上建⽴产品制造和销售的质量控制制度，加强对特殊产品的强制检测、探索建⽴全⽅位产品溯源机制、建⽴跨地区的伪劣产品信息和惩治⽹络，通过制度化的安排和针对性的策略打击制造、销售伪劣产品犯罪。