关于刑法中的“明知”

张明楷 ：清华大学法学院教授、博士生导师

总则规定，故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果；分则某些条文对犯罪规定了“明知”的特定内容。这两种“明知”既有联系又有区别。总则中的“明知”是故意的一般因素，分则中的“明知”是故意的特定因素；只有具备分则中的明知”，才能产生总则中的“明知”；但分则中的“明知”不等于总则中的“明知”，只是总则中的“明知”的前提。例如，第312条规定的犯罪，以行为人明知是犯罪所得及其产生的收益为成立条件。行为人明知是犯罪所得及其产生的收益，然后才能明知自己行为的社会意义与危害结果；如果行为人明知可能是犯罪所得及其产生的收益，则意味着行为人明知自己的掩饰、隐瞒行为可能产生妨害司法的危害结果，倘若行为人放任该结果的发生，便成立间接故意。此外，即使明知是犯罪所得及其产生的收益，但如果不知道自己的行为会产生掩饰、隐瞒的效果时，也不构成总则的“明知”。由此可见，分则“明知”可能只是对部分要素的认识的提示。而要成立总则的“明知”，必须认识到分则规定的构成要件的全部要素，这时不排除有些要素在分则中没有被“明知”提示。因此，当分则规定“明知”为要件时，并不排除间接故意的可能性。不过，明知是一种已经存在的认识，即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在（如在窝藏罪中，明知自己窝藏的是犯罪的人或者可能是犯罪的人)，而不包括应当知道某种事实的存在（不包括应当知道但并不知道是犯罪的人)，否则便混淆了故意与过失。

需注意的是，司法解释乃至立法解释经常将“应当知道”规定为“明知”的一种情形对此，不能仅从字面含义认为“应当知道”均属于故意。例如，最高人民法院2001年1月17日《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依照第一百一十一条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。”其中的“应当知道”原本属于对过失心理的描述，但为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪属于故意犯罪，过失行为不成立本罪。所以，应当将上述司法解释中的“应当知道”理解为根据相关事实推定行为人知道，综合全案事实，足以断定行为人不可能不知道的情形；不得将其理解为本案证据无法证明行为人确实知道相关客观事实的情形。再如，2014年4月24日全国人大常委会通过的《关于（中华人民共和国＞第三百四十一条、第三百一十二条的解释》规定：“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。”其中的“应当知道”也是指根据相关事实推定行为人知道，而不意味着过失可以成立第341条第1款规定的犯罪。

周光权 ：清华大学法学院教授、博士生导师

在理解分则规定的明知的时候，我们首先需要将其与总则规定的明知的含义加以比较。关于总则在犯罪故意概念中规定的明知，在理论上一般都认为，这是犯罪故意的认识因素，包括两种情形：一是明知结果可能发生，二是明知结果必然发生。因为我国关于故意的规定是以明知自己的行为会发生危害社会的结果为内容的，明知的终极指向是结果，而结果的发生可以分为可能发生与必然发生两种情形，所以对故意的明知也作了以上两种区分。但实际上故意的明知对象不仅包括结果，还包括行为、行为客体等内容。对于这些认识对象来说，并不存在可能发生与必然发生的问题，只是一个存在还是不存在的问题。因此，可以与分则规定的明知相对比的只能是对行为以及行为客体或者行为状态的认识，就这一认识内容而言，明知就是一个主观对于客观状况的反映问题，是一个认识论的问题。以此为内容进行比较，笔者认为，总则规定的明知与分则规定的明知不是一般明知与特殊明知的关系。如前所述。我国分则规定的明知是一种前置型的明知，因此，分则规定的明知不是总则规定的明知的例外，而是与其是一种并列关系。在这种明知的立法例中，明知在具体犯罪的构成要件中发挥了更多的限定性作用，使缺乏明知的行为被从构成要件中予以排除，而不是在故意中予以排除。

分则规定的明知就其认识内容的确定性程度而言，确实要比总则规定的明知要高一些。在我国理论上，如何理解犯罪规定的明知这个问题存在表述上的差异，并引起了讨论。我国第219条第2款关于的规定中，曾经出现明知与应知的并列，因此对应知该如何理解产生了不同的观点。我国关于的规定采用了应当预见而没有预见的表述，而应知往往被理解为应当知道，所以应知就被认为是过失的一种心理特征，主要是疏忽大意的过失。然而，我国第219条对侵犯商业秘密行为的规定，都是故意的，是否可能仅因为在条文中出现了应知的用词，就肯定也可以由过失构成？这是存在疑问的。对此，我国还有学者主张这里的应知应当解释为结合案件中的各种证据，可以推定行为人在当时情况下知道他人是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，而仍然放任非法获取、使用或者披露他人商业秘密的侵害结果发生，行为人主观上至少有间接故意，应知是一种推定的明知。这个解释也许是更为合理的，但也存在一个文义解释上的障碍：在法条上应知与明知是并列的，是否可以通过解释方法将应知包含在明知的外延之中？笔者认为，如果把明知解释为对这种主观心理的实体性规定，而把应知解释为对这种心理的推定性规定，还是能够对以上规定作出合理解释的。因此，应当知道并不是以不知道为前提的，而是指并非行为人本人承认的知道，是通过推定所确认的知道。因此，笔者主张摈弃“应当知道”这一提法，改为推定知道的用语。当然，这里涉及推定方法在明知认定中的运用。

我国有关司法解释没有把明知与应知并列起来，而是将明知解释为知道和应当知道，即把应知包含在明知的范畴之中。例如，我国第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪，要求行为人对其销售的是假冒注册商标的商品具有明知。2004年12月8日最高人民法院。最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于第214条规定的“明知”：(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的：(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。在以上司法解释中，前3项是为明知的推定提供基础事实，只要具备前3项之事实，即可认定明知之存在。但由于该司法解释将明知界定为知道或者应当知道，那么具备以上3项事实的情况下，究竟是知道还是应当知道呢？对此，指证不明。值得注意的是， 2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对明知的规定发生了重要的变化。该司法解释第1条规定：(第1款）第191条、第312条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。（第2款）具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（7）其他可以认定行为人明知的情形。(第3款）被告人将第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响第191条规定的“明知”的认定。以上对洗钱犯罪的明知的规定，是在所有关于明知的司法解释中最为详细和详尽的，对于司法机关正确认定洗钱犯罪具有重要指导意义。在以上3款规定中，第1款是关于明知认定的一般原理，强调了在认定明知的时候应该结合主、客观因素。第2款是关于明知推定的基础事实。尤其是，该司法解释还规定了“但有证据证明确实不知道的除外”，这表明通过推定所得出的结论是或然的，在存在反证的情况下可以被推翻。这就为辩护留下了余地。这在以往的司法解释中是没有的。我国学者把这一规定称为“除却规定”，认为这是一种可反驳的客观推定。除却规定允许被告人反驳，以便有效地防止客观推定的绝对化。如果行为人有证据证明自己确实不知，则推定其明知的结论不成立。第3款则是对明知对象的特殊规定，因为的上游犯罪并非一种而是多种，该司法解释对此作了概然性规定。这一规定表明的明知也可以是概然性的认识，这里的概然性不是指认识程度的概然性，而是指认识内容的概然性。在这一司法解释中，关于明知的界定没有再出现“应当知道”这一表述内容，这是于该司法解释之前关于明知的规定的一个重大转变。对此，该司法解释的执笔人指出：“《解释》起草之初曾在第一条第一款对‘明知’有说明性的文字，即‘明知是指知道或者应当知道’。专家论证会上有意见指出，尽管过去相关司法解释文件有类似表述，但从理论上看并不严谨，‘应当知道’包括确实不知道或者说过失的情形，而本解释强调的是明知可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形考虑内 ，考虑到国外不乏将过失洗钱规定为犯罪的立法例，为避免司法中可能出现的不必要的误解，坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意，《解释》删去了该文字表述。”笔者认为，这是司法解释的一个重要进步，它不仅可以避免对过失的误解，而且为对明知的理论定性提供了司法资料。

推定是一种根据已知的事实推导出推定事实的方法。推定经常被用于对主观事实的证明。就主观事实与客观事实相比较而言，对客观事实的证明相对来说较为容易，而对主观事实的证明则较难。所以我国学者提出了刑事主观事实的证明这一命题，并对此进行了研究。这无疑是具有现实意义的。当然，在我国法学界，推定是一个最为混乱的概念之一，诉讼法学者与实体法学者对推定的理解存在差异。例如刑事法中的推定，便是如此。对明知的推定，严格来说应该是一个证据法的问题，在这个问题上，诉讼法学者也许更有发言权。从证据法的角度来说，推定的问题实际上是一个证明责任的转移问题。因为主观的构成要件要素的证明责任属于控方，这是从无罪推定原则中引申出来的必然结论。对于诸如明知这样的主观构成要件要素，如果被告人自认，当然没有问题。即使被告人不承认，但如果有间接证据可以证明，这就是所谓推论。而只有在不能从间接证据中推论的情况下，才存在所谓推定的问题，因为在推定的情况下，通过一定的形式已经把控方的举证责任转移给辩方，即：只要存在法定的已知事实，就得出推定事实，除非存在反证。而反证就必须由辩方提出，如果提不出反证，则推定事实就可以成立。例如我国诉讼法学者龙宗智教授对推论和推定作了严格区分，指出了推论与推定的以下3个不同特征：第一，推定因其具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求，而推论必须符合证明充分性的一般要求。第二，推定具有“法定证据”的制度特征，而推论具有“自由心证”制度特征。第三，推定转移了证明责任，而推论并未转移证明责任。第四，推定确立了事实认定义务，而推论则没有确立这种义务。第五，推定是法律问题，推论是事实问题，二者在诉讼中的意义和性质不同。笔者认为，以上区分是正确的。于对明知的认定来说，在大多数的情况下，采用的是推论的方法，即：根据现有的证据，采用逻辑推论和经验推断的方法，对于是否存在明知获得内心确证。只有在极少部分司法解释有明文规定的情况下，可以采用推定的方法，由司法解释所列举的已知事实推导出推定事实，这样就使控方对主观构成要件要素的举证负担大为减轻。

陈兴良 ：北京大学法学院教授、博士生导师

这里涉及如何看待《》总则规定的明知与《》分则规定的明知的关系问题。正是在这一问题上，张明楷教授的以上解释存在含糊之处，值得一议。一方面，张明楷教授强调《》分则关于明知的规定只不过是总则规定的明知的提示性规定，例如张明楷教授指出：“我国的分则较多地采用了6明知，的规定，由于即使没有‘明知，的规定，故意犯罪的成立也要求行为人明知犯罪构成的客观要素，因此，分则关于‘明知’，的规定都属于注意规定。基于这一理由，即使分则没有明文规定E明知，要素，对于犯罪构成的客观要素，故意犯罪的行为人主观上也必须明知。注意规定是张明楷教授用来解释犯罪规定的一个术语，是指在已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。”因此，注意规定的基本功能在于其提示性。《》分则关于明知的规定，张明楷解释认为都属于注意规定。根据张明楷教授的上述观点，《》分则的明知是《》总则故意概念中明知的一种提示性规定，因此这两种明知在性质上是同一的：《》分则规定的明知只不过是《》总则规定的明知的重复规定而已。另一方面，张明楷教授又说《》总则规定的明知与《》分则规定的明知之间有所不同，指出：“总则规定．故意的认识因素是，明知，自己的行为会发生危害社会的结果：分则某些条文对犯罪规定了‘明知，的特定内容。这两种明知，是既有联系又有区别。总则中的‘明知’，是故意的一般构成要件，分则中的‘明知’是故意的特定构成因素；只有具备分则中的‘明知'，才能产生总则中的‘明知，；但分则中的明知，不等于总则中的‘明知，只是总则中的‘明知’的前提。”在这种情况下，《》分则规定的明知又不同于总则规定的明知，是一种特定的明知。如果《》分则规定的明知是一种特定的明知，那么它就不可能仅仅是总则规定的明知的提示性规定，而是具有其特殊的功能。尽管如此，在《》分则规定的明知属于故意的内容，只不过是故意的特定构成要素这一点上，张明楷教授的观点是明确的，而这也是最值得商榷的，因为这一观点无异于否定了《》分则规定的明知所具有的构成要件的界定功能。应该指出，张明楷教授将对幼女年龄的明知归入奸淫幼女构成的的主观故意的内容，这是完全正确的。因为这一明知并非《》分则所规定，而是从《》总则关于故意的概念中理所当然地引申出来的，因而可以说关于奸淫幼女的司法解释的明知规定是对《》总则关于故意的一种提示性规定。在对这一命题进行论证的时候，张明楷教授却将《》分则规定的明知与《》总则规定的明知视为同一之性质，这就涉及对分则规定的明知的理解问题，因而也就把问题转移到如何认识分则规定的明知上来，这也正是本文所要关注的问题。

我国《》分则关于明知的规定中，就其内容而言，大体上可以分为以下四种情形：一是对行为客体的明知，例如持有假币罪中明知是伪造的货币而持有，其明知的内容就是伪造的货币。二是对行为状态的明知，例如拒不救援友邻部队罪是不作为犯罪，该罪的不作为表现为能救援而不救援，其明知的内容是友邻部队处境危急请求救援，这是为了说明行为人具有救援义务。三是属于的明知。应该指出，在以上我国《》分则关于明知的规定中，绝大多数是故意犯罪，有的条文甚至明确地标明了故意。例如，徇私枉法罪不仅规定了对行为客体的明知，而且规定了其行为是故意的。我国《》分则还有个别情况是，也规定了明知。例如，一般都认为教育设施重大安全事故罪是过失的责任事故犯罪，然而《》第138条也规定了明知。张明楷教授认为，这是作为《》总则过于自信的的具体化而规定的。四是共犯的明知。共犯对于正犯具有在犯罪性质上的一定从属性，因而其主观上的明知对于认定共犯行为具有重要意义。尤其是在中立行为认定为共犯的情况下，主观上的明知对于定罪具有重要意义。在《》分则中也有关于共犯的明知规定，例如，为他人制造毒品而提供用于制造毒品的原料或者配剂的，只有当主观上具有明知时，才能成立的共犯这里主要是指帮助犯。由此可见，我国《》分则对明知的规定范围十分宽泛，在这种情况下正确认定分则规定的明知对于定罪具有重要意义。应当指出，本文所讨论的重点乃是与故意犯罪相关的《》分则规定的明知。

关于《》总则规定的明知与《》分则规定的明知之间存在性质上的区别，在司法实践中被我国指导性案例所认可。例如，在王岳超等生产、销售有毒、有害食品案中，裁判理由在对生产、销售有毒、有害食品案件中的明知如何认定时指出：“本案被告人及辩护人对本案犯罪故意中是否‘明知，提出异议，一审判决认为第一百四十四条规定的‘明知，和第十四条规定的‘明知，应当有所区别。总则中的‘明知，是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是‘自己的行为会发生危害社会的结果。'而分则中的明知'，其内容则较为特定。分则中的‘明知’不能局限于犯罪故意的认定，还涉及定罪量刑标准等问题。”以上裁判理由虽然正确地揭示了总则规定的明知与分则规定的明知是存在区别的，不能将两者混为一谈。然而总则规定的明知与分则规定的明知为什么存在区别，以及如何加以区别，对于这些问题裁判理由并没有作出回答。因此，需要采用德日学中表现犯的概念对《》分则规定的明知予以科学解读，唯有如此，才能正确区分总则规定的明知与分则规定的明知。

对于我国《》分则规定的明知在实体上如何界定，以及在司法实践中如何认定，始终是一个亟待解决的问题。因为这里的明知属于主观的范畴，因而其内容界定和司法认定都具有不同于客观要件的特点，对此应从法理上予以探讨。

在理解《》分则规定的明知的时候，我们首先需要将其与《》总则规定的明知的含义加以比较。关于《》总则在犯罪故意概念中规定的明知，在理论上一般都认为这是犯罪故意的认识因素，包括两种情形：一是明知结果可能发生；二是明知结果必然发生。因为我国关于故意的规定是以明知自己的行为会发生危害社会的结果为内容的，明知的终极指向是结果，而结果的发生可以分为可能发生与必然发生两种情形，所以对故意的明知也作了以上两种区分。但实际上故意的明知对象不仅包括结果，还包括行为、行为客体等内容。对于这些认识对象来说，并不存在可能发生与必然发生的问题，只是一个存在还是不存在的问题。因此，可以与《》分则规定的明知相对比的只能是对行为以及行为客体或者行为状态的认识，就这一认识内容而言，明知就是一个主观对于客观状况的反映问题，是一个认识论的问题。以此为内容进行比较，笔者认为《》总则规定的明知与《》分则规定的明知不是一般明知与特殊明知的关系。如前所述，我国《》分则规定的明知是一种前置型的明知，因此《》分则规定的明知不是对（总则规定的明知的例外，而是一种并列关系。在这种明知的立法例中，明知在具体犯罪的构成要件中发挥了更多的限定性作用，使缺乏明知的行为从构成要件中予以排除，而不是在故意中予以排除。