食品案件中赠品的货值金额和违法所得如何计算

日前，某地市场监管局执法人员审理一件食品案件时发现，某生产厂家生产一款饮料，未在标签上标注保质期，出厂价为21元/瓶，成本价为16元/瓶，该批次共生产了500瓶，其中400瓶已售出， 另外100瓶以赠品的形式已送出。该案件中，当事人违反了食品安全法第六十七条第一款第（四）项的规定，依据食品安全法第一百二十五条第一款第（二）项的规定，应当对当事人没收违法所得和违法生产经营的食品，并根据违法生产经营的食品的货值金额处以罚款，货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。

从该法律责任能够很清晰的看出货值金额和违法所得的计算直接关系到罚没款的数量，所以本案的关键在于确定货值金额和违法所得，但是赠品的货值金额和违法所得如何计算，目前法律法规尚无明确规定。于是，关于赠品的货值金额的计算有三种不同意见。

第一种意见认为，赠品是无偿赠予的，不需要支付对价，也就是说销售价格为零，所以赠品的货值金额为零。本案所有产品的货值金额为赠品的货值金额（0）与已出厂产品的货值金额（8400元） 的和，即8400元。
第二种意见认为，赠品虽然没有定价，不存在销售价格，但是赠品是有成本价的，赠品的货值金额应该以成本价计算。在本案中，赠品的货值金额为成本价（16元/瓶）与赠品的数量（100瓶）的 乘积，即1600元。本案所有产品的货值金额为赠品的货值金额（1600元）与已出厂产品的货值金额（8400元）的和，即10000元。

第三种意见认为，赠品虽然是无偿赠予的，但是赠品的价值与同批次的其他产品一样，赠品的货值金额以同批次其他产品的销售价格乘以数量进行计算。具体到本案中，赠品的货值金额是同批次其他产品的销售价格（出厂价21元/瓶）与数量（100 瓶）的乘积，即2100元。本案所有产品的货值金额为赠品的货值金额（2100元）与已出厂产品的货值金额（8400元）的和，即10500元。

另外，关于赠品违法所得的计算也有不同意见。

第一种意见认为，违法所得为经营收入扣除生产成本。在本案中，因赠品为无偿赠予，所以经营收入为零，关于赠品的违法所得为赠品的经营收入（0）减去生产成本（成本价16元/瓶×数量100 瓶），即-1600元。需要注意的是，虽然以该种方式计算的赠品的违法所得为负数，但是所有产品的违法所得仍为正数。在本案中所有产品的违法所得为经营收入（出厂价21元/瓶与出厂数量400瓶 的乘积）减去成本（成本价16元/瓶与生产数量500 瓶），即400元。
第二种意见认为，违法所得为全部经营收入，不需要扣除成本。具体到赠品，因为赠品为无偿赠送，所以赠品的经营收入为零，具体本案中，赠品的违法所得为零。同理，本案所有产品的违法所得为全部经营收入，即出厂价21元/瓶与出厂数量400 瓶的乘积，即8400元。

一、货值金额和违法所得相关法规梳理
从以上争议可以看出，货值金额和违法所得的计算对罚没款的确定至关重要。因第一种方式计算的货值金额不足1万元，其对应的罚款的最高值为5 万元。第二种计算方式的货值金额正好为1万元， 其对应罚款的最低值为货值金额的五倍，即5 万元，最高值则为货值金额的十倍，即10万元。第三种计算方式的货值金额为10500元，大于1万元，其对应罚款的最低值为货值金额的5倍，即52500元， 最高值为货值金额的10倍，即105000元。所以货值金额的“一上一下”对罚款数影响巨大，尤其当货值金额处于“关键值”附近时。

目前，关于赠品的货值金额和违法所得计算尚无具体规定。其实，机构改革以后，整个市场监管领域尚未出台关于货值金额和违法所得计算的统一规定，在执法实践中，仍然是按照机构改革以前的相关规定进行操作。关于货值金额和违法所得的相关规定，笔者梳理如下：

2001年3月15日，原国家质检总局印发了《关于实施＜中华人民共和国产品质量法＞若干问题的意见》（国质检法〔2001〕83号）“十一、关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题”中规定：“按照《中华人民共和国产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获取的利润。”目前，在办理原质监领域的案件时关于违法所得和货值金额的计算仍然依据此规定。另外，计算违法所得时需要注意销售价和成本价是否含税。如果销售价和成本价含税的话，计算违法所得时应当扣除相应的税额。

原国家工商行政管理总局于2008年11月21日公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(第37号令) 第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”第三条规定：“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。”第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”另外，第九条还特别规定了税费问题，“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除”。

2010年3月4日卫生部发布的《餐饮服务食品安全监督管理办法》（第71号令）第四十四条规定： “本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”第四十五条规定：“本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。”目前，餐饮环节相关案件的货值金额和违法所得仍然按照该规定执行。

二、赠品货值金额及违法所得计算探析
因为货值金额和违法所得的计算与罚没款的数量直接相关，尤其当货值金额处于“关键数值”附近时，货值金额的“一上一下”将导致罚款数目的巨大差别。所以确定如何计算货值金额和违法所得对于“十四五”时期明确行政处罚内容、保障当事人的合法权益至关重要，有利于规范行政处罚和提高市场监管水平。
关于赠品的货值金额，笔者认同第三种观点， 认为赠品的货值金额应该为同批次其他产品的销售价格与赠品数量的乘积，主要有以下两点原因。

第一，在全国人大常委会法制工作委员会编的《中华人民共和国食品安全法释义》中，“货值金额指非法生产经营的食品或者食品添加剂的市值金额”。笔者认为赠品虽然是无偿赠与的，但是赠品也是有价值的，赠品的价值等同于同批次其他产品，所以赠品的市值金额与同批次其他产品一样， 应该以同批次其他产品的销售价格计算。

第二，根据《关于实施＜中华人民共和国产品质量法＞若干问题的意见》，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量与其单件产品标价的乘积，违法生产、销售产品的数量包括已售出的和未售出的产品。也就是说，违法生产、销售产品的数量包括所有产品的数量，在计算产品的货值金额时，不考虑产品是否已售出，只要生产出来就应当计算货值金额，这当然也包括赠品在内。所以在计算货值金额时，赠品与同批次的其他产品（无论是否已售出）一样，赠品的货值金额以同批次其他产品的销售价格计算。

具体到本案中，赠品的货值金额为同批次其他产品的销售价格（出厂价21元/瓶）与数量（100 瓶）的乘积，即2100元。也就是说，计算货值金额时，赠品完全“等同”于同批次的其他产品。关于违法所得，笔者认为应该以全部经营收入计算，而不应该去除成本。

首先，虽然《关于实施＜中华人民共和国产品质量法＞若干问题的意见》规定《产品质量法》所称违法所得是指获取的利润。此处的“利润”是指盈利，也就是要去除生产成本的。但是要注意的是，其前提条件是指产品质量法中的违法所得。但按照特殊法优于一般法的适用规则，涉及到食品类的案件一般适用《食品安全法》，而非《产品质量法》，所以不能直接根据《关于实施＜中华人民共和国产品质量法＞若干问题的意见》规定，违法所得的计算不能直接等同于获取的利润。

其次，本案适用的是食品安全法，食品安全关系到人民群众的身体健康和生命安全，计算违法所得时应该按照“最严厉的处罚”要求。按照违法所得计算的第一种意见，违法所得为经营收入扣除生产成本，那么在本案中，因赠品无经营收入，但是有生产成本，所以赠品的违法所得为赠品的经营收入（0）减去生产成本（成本价16元/瓶×数量100 瓶），即-1600元，本案所有产品的违法所得为所有产品的经营收入（出厂价21元/瓶与出厂数量400瓶的乘积）减去成本（成本价16元/瓶与生产数量500瓶），即400元。

按照第二种意见，赠品的违法所得为零，本案中所有产品的违法所得为经营收入，即出厂价21元/瓶与出厂数量400瓶的乘积，即8400元。对比以上两种方式计算出来的所有产品的违法所得，以第二种方式“全部经营收入”计算出来的违法所得明显高于以第一种方式“经营收入扣除生产成本”计算出来的违法所得。在行政处罚中，涉及到没收违法所得时，违法所得计算结果越大，没收的违法所得越大，当事人的行政责任越大，处罚力度也就越大。按照“最严厉的处罚”要求，违法所得计算不应该去除成本，而是应该以全部经营收入计算。

所以，笔者认为违法所得为全部经营收入，不需要扣除成本。具体到赠品，因为赠品为无偿赠送，无经营收入，所以赠品的违法所得为零。