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1、吴某某消费者权益保护民事公益诉讼一案

广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）粤民终1687号
上诉人（一审被告）：某某公司。住所地：广东省汕头市金平区。
法定代表人：林某某1。
委托诉讼代理人：邵宇力，广东广成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑晓霞，广东广成律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：林某某2，男，1960年3月1日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。
委托诉讼代理人：邵宇力，广东广成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑晓霞，广东广成律师事务所律师。
被上诉人某某公司（公益诉讼起诉人）：广东省汕头市人民检察院。住所地：广东省汕头市龙湖区。
法定代表人：彭章波，检察长。
出庭人员：李佳乐，广东省汕头市人民检察院检察员。
出庭人员：游晓晖，广东省汕头市人民检察院检察官助理。
一审被告：林某某1，男，1966年9月19日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。
委托诉讼代理人：谢叙佳，广东潮之荣律师事务所律师。
一审被告：吴某某，男，1974年5月8日出生，汉族，现住广东省汕头市金平区。
上诉人某某公司（以下简称某某公司）、林某某2因与被上诉人广东省汕头市人民检察院（以下简称汕头市检察院）及一审被告林某某1、吴某某消费者权益保护民事公益诉讼一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员赵一瑾出庭。上诉人某某公司、林某某2的委托诉讼代理人邵宇力、郑晓霞，被上诉人汕头市检察院指派的出庭人员李佳乐、游晓晖，一审被告林某某1的委托诉讼代理人谢叙佳到庭参加诉讼。一审被告吴某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
某某公司和林某某2上诉请求：撤销一审判决第一、二、三判项，改判驳回汕头市检察院全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.汕头市金平区人民法院（2018）粤0511刑初719号刑事判决、汕头市中级人民法院（2019）粤05刑终115号刑事裁定认为某某公司出售给汕头市某某酒楼（以下简称某某酒楼）、汕头市某某酒家有限公司（以下简称某某酒家）和汕头市某某宾馆有限公司（以下简称某某宾馆）三家餐饮店货值为611536元的鱼翅不作为犯罪金额。汕头市检察院从未提供足以推翻上述刑事裁判文书所确认事实的相反证据。本案一审判决将上述三家餐饮店总销售数额作为侵权数额，违反民事诉讼的证据认定规则，导致本案一审判决认定事实与生效刑事裁判文书所确认的基本事实不一致。某某公司和林某某2提供了生效刑事裁判文书，已尽举证责任。2.本案一审曾因刑事案件的审理而中止诉讼，如果两者没有关联性，或两案证明标准不一致，则无需中止诉讼。3.作为水产品的生翅一般含有原发性的甲醛，泡发翅作为半成品可能含有甲醛，经过水煮之后的熟翅则不含甲醛。这是科学界的普遍认知，也被清远市中级人民法院（2016）粤18民终1295号民事判决所确认。吴某某虽曾供述，自2009年以来偶尔使用工业双氧水浸泡鱼翅。但吴某某不是某某公司的法定代表人和委托代理人，不能作为某某公司和林某某2的自认，其陈述也违反科学常识，故吴某某的供述属于孤证。汕头市检察院没有证据证明某某公司出售给三家餐饮店的鱼翅被人为添加甲醛，不能认定某某公司提供给三家餐饮店的全部鱼翅均为有毒有害食品。4.上述生效刑事裁判文书确认存在甲醛的鱼翅金额为74175元，从未对外销售，且已全部销毁。上述生效刑事裁判文书还认定无法以检测结果确定出售的全部鱼翅都含有甲醛。我国没有规定水产品自带甲醛含量的最大限制量。一审判决仅以7斤抽样检测结果就认定全部541.2斤鱼翅对众多不特定消费者生命健康安全产生潜在损害风险，缺乏依据。5.三家餐饮店共计611536元的鱼翅未出售给“众多不特定的消费者”。某某公司的鱼翅虽可能有小部分含有甲醛，但不足以造成“潜在损害风险”。某某公司自2009年5月起，就开始生产和销售鱼翅，至今无消费者因食用该产品产生生命健康安全风险。故2018年7月3日汕头市检察院发布起诉公告，至今没有个人或企业予以回应。（二）一审判决适用法律正确。1.某某公司与林某某2、吴某某已缴纳刑事80万元。惩罚性赔偿金与刑事、行政罚款的目的都是惩戒和预防，计算依据都不是损失而是销售额或货值。依据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十五条的规定，参考（2017）粤01民初383号民事判决、（2017）粤01民初386号民事判决、（2017）粤01民初387号民事判决，刑事应在民事侵权赔偿金中折抵。2.林某某2作为某某公司的股东，用个人账户经手公司款项是为了公司经营方便，通过个人账户经手的公司款项最终仍作为公司的收益及往来款。林某某2不存在滥用股东权利的情况，没有逃避债务，没有侵害公司其他股东或供应商、客户、其他消费者、债权人的合法权益，不符合“九民纪要”规定的人格混同情形。林某某2不应对某某公司的债务承担连带责任，作为本案公益诉讼被告亦不适格。
汕头市检察院当庭答辩称，（一）关于销售金额的问题。1.依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，某某公司和林某某2应对销售给三家餐饮店的鱼翅质量承担举证责任，但某某公司和林某某2对此未能提供证据证明。某某公司销售给三家餐饮店的鱼翅含有甲醛，销售的数量和金额有抽检结果、销售单据、三家餐饮店员工的证言证明。抽检结果和销售单据也经林某某2等人的确认。2.刑事诉讼证明标准高于民事诉讼证明标准。刑事判决未予认定的事实，若达到民事诉讼证据的认定标准，在民事案件中应予确认。某某公司和林某某2虽对一审认定的金额有异议，但又未能提供证据反驳，故一审认定并无不当。（二）鱼翅是否自带甲醛不影响对某某公司违法添加甲醛行为的认定。生效的刑事裁判、林某某2和吴某某等人的供述等证据相互印证，证明某某公司在鱼翅加工过程中添加甲醛的事实。（三）林某某2作为某某公司的股东，多次用其个人账户收取鱼翅销售货款，某某公司的资金多次被转移至林某某2的个人账户。林某某2没有证据证明公司财产与个人财产相互独立。林某某2的个人财产与某某公司的财产混同，有账户交易流水信息、林某某2的供述、林某某4的供述可以证明。（四）惩罚性赔偿金属于民事侵权责任，属于刑事责任，两者属于不同的责任范畴。现有法律没有惩罚性赔偿金可以从中扣除刑事的规定，某某公司和林某某2关于在民事惩罚性赔偿金中扣除刑事的主张缺乏法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，某某公司和林某某2应依法承担相应责任。
广东省人民检察院在庭审中发表如下意见：（一）一审法院经全面审查公益诉讼起诉人的诉讼请求和某某公司、林某某2等人的答辩意见，组织对所有证据进行质证，认定某某公司在食用鱼翅加工过程中违法使用含有甲醛的物质，侵害不特定消费者利益，损害社会公共利益，依法判决某某公司和林某某2共同承担惩罚性赔偿责任，并赔礼道歉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（二）公益诉讼起诉人起诉主张的惩罚性赔偿金额96461600元，一审判决仅支持6115360元。公益诉讼起诉人未上诉，已充分考虑某某公司和林某某2已承担刑事责任等情况，在保护社会公共利益的同时，也充分体现对侵权人合法权益的保护。一审判决认为民事诉讼中事实认定的标准和刑事诉讼不同，对某某公司销售有毒有害食品的金额作出认定正确，应予维持。某某公司及林某某2认为民事诉讼事实认定规则应与刑事诉讼一致，缺乏依据。（三）一审判决判令某某公司与林某某2共同承担惩罚性赔偿责任正确，应予维持。林某某2作为某某公司的实际经营人，在加工食用鱼翅过程中指示技术工人非法添加含甲醛的工业原料，且在明知其加工生产的鱼翅已被检测出甲醛含量超标的情况下，指示技术工人继续生产销售含甲醛的鱼翅，具有明显的过错。林某某2的个人资产与某某公司的资产高度混同，属于人格混同，应与某某公司承担连带责任。（四）参照《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第六条、《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》第十条的规定，刑事不能抵扣民事惩罚性赔偿金。（五）某某公司在加工过程中使用了甲醛，在其销售的鱼翅中又发现甲醛，依据高度盖然性的证据规则，不管被抽检的鱼翅是否属于同一生产批次，都可以推定某某公司非法销售不符合食品安全标准的鱼翅。综上，广东省人民检察院认为公益诉讼起诉人的请求所依据的事实清楚、理据充分，一审判决正确，请予维持。
汕头市检察院向广东省汕头市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.某某公司支付其加工、销售的有毒有害鱼翅产品价款十倍的赔偿金，共计96461600元，林某某2、林某某1、吴某某对上述债务承担连带责任；2.某某公司、林某某2、林某某1、吴某某在汕头市级以上新闻媒体公开向公众赔礼道歉；3.某某公司、林某某2、林某某1、吴某某承担诉讼费用。
一审法院查明，2009年5月，陈某某（曾用名陈某某）创办成立某某公司，2012年12月变更登记为某某公司，并设立了某某公司市区分厂，主要从事鱼翅、鲨鱼皮等水产品的初加工和销售。林某某3和林某某2、林某某1均系陈某某的儿子，又均系某某公司的股东，分别占有公司30%、30%和40%的股份，其中，林某某1任某某公司的法定代表人和市区分厂的负责人，但某某公司和市区分厂实际上均由陈某某在经营管理，相关家族成员固定每月在公司领取工资。2017年6月份，陈某某去世后，林某某3退出某某公司，公司的股东调整为林某某2、林某某1，各占50%的股份，某某公司的法定代表人和市区分厂的负责人仍由林某某1担任，但实际的生产、经营、管理则由林某某2负责，相关家族成员仍固定每月在公司领取工资，林某某2、林某某1作为股东还享有公司的分红。
吴某某自2009年年中开始，就受雇于某某1公司、某某公司任技术师傅，负责鱼翅泡发，将鱼翅原料去皮、去沙、清洗、风干，然后制成成品交由某某公司某某门市部销售。根据陈某的要求，对一些比较硬难以去皮、去沙的鱼翅原料，吴某某在加工泡发的过程中，加入了陈某购买的含有甲醛成分的化学物质进行浸泡。陈某去世后林某某2经营管理期间，吴某某仍沿用上述方法对鱼翅原料进行加工。
2018年1月3日上午，汕头市公安局与汕头市食品药品监督管理局、金平区食品药品监督管理局联合对位于汕头市岐山寨头外围工业区的某某公司市区分厂进行检查，金平区食品药品监督管理局随机对该分厂加工的鱼翅及鱼翅浸泡液体、蓝桶内液体抽样送广东省质量监督食品检验站（汕头）检测。之后，某某公司市区分厂并未停止鱼翅加工，并继续向相关酒楼销售鱼翅。
2018年1月12日，林某某2自行抽取了某某公司的一片成品鱼翅，通过朋友徐某某委托汕头市出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检测，结果证实含有甲醛。2018年1月15日，林某某2将检测结果告知林某某1后，林某某1明确告知林某某2由其全权处理，包括将含有甲醛的鱼翅继续进行销售。同月18日晚，林某某2指使公司员工驾车到某某公司市区分厂，用两个相同的蓝色塑料空桶调换两桶盛有甲醛化合物的蓝色塑料桶，将该两蓝桶甲醛化合物带到某某公司某某门市部，后不知所踪。
2018年1月17日和2月23日，广东省质量监督食品检验站（汕头）对上述金平区食品药品监督管理局送检的某某公司市区分厂物品出具检验报告，结果为该厂加工的鱼翅甲醛含量为34.3mg/kg，鱼翅浸泡液甲醛含量为26.6mg/kg，蓝桶内液体甲醛含量为11.0mg/kg。
2018年1月19日，汕头市公安局立案侦查并联合汕头市食品药品监督管理局对某某公司某某门市部和市区分厂进行搜查，随机抽取了门市部的干鱼翅和市区分厂的半成品鱼翅分别送检，并现场扣押了市区分厂的鱼翅加工品234.74公斤，封存于该厂仓库，相关办案人员、见及分厂门卫郑某在《搜查笔录》和《扣押清单》上签名确认。2018年2月11日，在该厂门卫郑某的现场见证下转移至汕头市冷冻厂保存并现场称重为178公斤。2018年8月21日，在林某某4（林某某2的儿子、某某公司的员工）、郑某及林某某1三人的见证下，重新拆封称重为176.92公斤，重量减少的原因是因为水分蒸发。经汕头市价格认证中心认定，上述鱼翅价值74175元。经广东省质量监督食品检验站（汕头）检测，上述送检的门市部干鱼翅未检测出甲醛，而市区分厂的半成品鱼翅甲醛含量为19.6ｍｇ／ｋｇ。
在2018年1月22日至28日，汕头市食品药品监督管理局和龙湖区、金平区、潮阳区食品药品监督管理局与汕头市公安局联合行动期间，分别对各酒楼自称向某某公司购买的鱼翅进行抽样检测（未经某某公司和林某某1、林某某2、吴某某确认；皇城美食苑因已对所购鱼翅进行再加工失去检测条件而没有抽检），结果为某某酒楼、某某酒家和某某宾馆的鱼翅被检测出含有甲醛，成兴渔舫、龙香酒家、和美酒楼和潮华家宴的鱼翅没有检出甲醛成分。
汕头市食品药品监督管理局对2018年1月22日抽检之某某酒家自称于2018年1月14日进货自某某公司的鱼翅委托广东省质量监督食品检验站（汕头）进行抽检检测的《检验报告》，检验结果为：甲醛含量为18.5mg/kg；汕头市食品药品监督管理局对2018年1月22日抽检之某某宾馆自称于2018年1月19日购买自某某公司的鱼翅委托广东省质量监督食品检验站（汕头）进行抽检检测的《检验报告》，检验结果为：甲醛含量为19.4mg/kg；汕头市潮阳区食品药品监督管理局对2018年1月28日抽检之某某酒楼自称于2017年12月22日购买自某某公司的散装鱼翅（青片）委托广东省质量监督食品检验站（汕头）进行检测的《检验报告》，检验结果为：甲醛含量为16.9mg/kg。其中，上述三份《检验报告》载明，甲醛的要求为不得检出。检测依据为：SC/T3025-2006《水产品中甲醛含量的测定》；食品整治办[2008]3号文；GB2762-2017《食品安全国家标准食品中污染物限量》。
某某公司出具2018年1月14日销售某某酒家504000元的单据（NO:0001560），载明：“数量：400斤，单价1260元”；某某公司出具2017年12月22日销售某某酒楼13000元的单据（NO:0003601），载明：“数量：20斤，单价650元”；某某公司出具2018年1月19日销售某某宾馆涉案金额为94536元的单据（NO:0003094），载明：“品名及规格8-10青片，数量：121.2斤，单价780元”。
2018年3月7日，林某某2在公安机关的讯问笔录中称：“自2018年1月15日至被查获，销售鱼翅给某某宾馆就121.2斤，每斤销售额为：780元人民币，销售鱼翅金额94536元。”。2018年8月8日在讯问笔录中称：“2018年1月19日被公安机关查处，加工鱼翅的数量大约1000斤，其中400多斤被公安机关扣押的是半成品，其余500多斤在我公司门市部销售给各个酒楼，其中400斤勾翅销售给某某酒家我记得比较清楚，销售给其他酒楼的数量我记不起来。”
2018年7月10日，林某某1在公安机关的讯问笔录中称：“公司门市部2018年1月14日销售给某某酒家，2018年1月19日销售给某某宾馆等酒楼的鱼翅与2018年1月13日食药监部门抽检是同一批次的鱼翅。”
某某酒家的钟成福、某某宾馆的李德元、某某酒楼的余良胜等证言均陈述被查扣的含有甲醛成分的鱼翅是向某某公司购买。
一审法院另查明，林某某2的银行流水显示，其通过其个人银行卡收付某某公司的销售款。某某公司的资金也多次被转移至林某某2个人账户。
汕头市金平区人民法院（2018）粤0511刑初719号刑事判决书认为，本案中，机关指控某某公司、林某某2、吴某某、林某某1生产、销售有毒、有害食品的数量包括两大部分，第一部分即公安机关在某某公司市区分厂缴获正在加工过程中的鱼翅176.92公斤价值74175元，第二部分即某某公司于2017年12月26日销售给某某酒楼的鱼翅价值13000元、2018年1月14日销售给某某酒家的鱼翅价值504000元、2018年1月19日销售给某某宾馆的鱼翅价值94536元合共611536元。对第一部分查扣的鱼翅数量及相应的价值应作为本案的犯罪数额予以认定。而对于指控的第二部分的鱼翅数量及相应的价值，依法不足以作为本案的犯罪数额予以认定，只能作为量刑情节酌情考虑，本案犯罪数额应认定为74175元。该刑事判决书判决：一、某某公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处300000元。二、被告人林某某2犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处一年三个月，并处200000元。三、被告人吴某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处一年三个月，并处150000元。四、被告人林某某1犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处一年，一年，并处150000元。五、禁止被告人林某某1在考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。一审判决后，汕头市金平区人民检察院提起抗诉，某某公司、林某某2、吴某某、林某某1提起上诉至一审法院，一审法院经审查于2019年12月13日以（2019）粤05刑终115号刑事裁定书维持原判。该裁定书已发生法律效力。
2020年1月6日，某某公司、林某某2、吴某某、林某某1分别向汕头市金平区人民法院缴纳了300000元、200000元、150000元、150000元。
2018年7月3日，汕头市检察院在《检察日报》对本案进行公告，请符合条件的机关和组织在公告发出三十日内将有关情况书面反馈汕头市检察院，但直至公告期届满，未有法律规定的机关和有关组织申请参与本案诉讼。
公益诉讼起诉人汕头市检察院在开庭中明确其主张某某公司生产销售有毒有害的鱼翅产品总价款为9646160元，其计算的依据为：根据吴某某自己陈述的添加含有甲醛化学物大约有1万斤，减去2018年1月19日汕头市公安局在某某公司市区分厂扣押的176.92公斤的半成品，某某公司生产、销售有毒有害的鱼翅总重至少为9646.16斤。关于销售单价林某某2的儿子林某某4即某某公司的销售人员陈述平均每斤鱼翅是1500元，按公安机关扣押的销售单据计算平均每斤鱼翅大约系1055元，而林某某2自己在公安机关的讯问笔录中提出最后一批加工鱼翅大约是1000斤，货值大概100万元左右，平均一斤鱼翅也是1000元。因此，公益诉讼起诉人按有利于被告的原则按每斤鱼翅1000元计算，故某某公司生产销售有毒有害的鱼翅产品总价款至少为9646160元。据此，公益诉讼起诉人提出前述的诉讼请求。
一审法院认为，本案为消费民事公益诉讼纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案侵权事实发生于《中华人民共和国民法典》实施前，故按照上述规定适用当时的法律和司法解释。汕头市检察院对案件拟提起公益诉讼的情况进行了公告，公告期满后，没有法律规定的机关和组织提起诉讼，故汕头市检察院在履行了督促相关机关提起民事公益诉讼的法定诉前程序却无其他有权机关和组织提起民事公益诉讼的情形下，提起本案消费民事公益诉讼符合法律规定，一审法院予以确认。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、某某公司是否应当承担支付赔偿款96461600元的民事责任；二、若某某公司应承担支付赔偿金的民事责任，林某某2、林某某1、吴某某是否是本案适格主体及应否承担连带赔偿责任；三、某某公司、林某某2、林某某1、吴某某是否应当承担赔礼道歉的民事责任。
一、关于某某公司是否应当承担支付赔偿款96461600元的民事责任
（一）关于某某公司是否构成民事侵权的问题。食品安全关系人民群众的身体健康和生命安全。某某公司在对水产品进行加工过程中，不时有违法使用含有甲醛成分的物质加工供人食用的鱼翅，该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第一项关于“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”之规定，构成民事侵权，应承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2013］28号）第六条关于“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任”之规定，某某公司作为生产者与销售者，应对食品符合质量标准承担举证责任。本案中，吴某某长期在某某公司市区分厂加工鱼翅，一直使用含有甲醛成分的物质对一些难以去皮、去沙的鱼翅原料进行加工，并且在林某某2、林某某1经营管理期间，继续使用此方法加工鱼翅。2018年1月3日上午，金平区食品药品监督管理局当天对某某公司加工生产的鱼翅及浸泡鱼翅的液体抽样，经广东省质量监督食品检验站（汕头）检验，检验结论为，鱼翅甲醛含量达34.3ｍｇ／ｋｇ，鱼翅浸泡液甲醛含量达26.6ｍｇ／ｋｇ。某某公司对汕头市××宾馆，汕头市潮阳区食品药品监督管理局抽检之某某酒楼的三份《检验报告》真实性没有异议，该三份《检验报告》载明，甲醛的要求为不得检出。检测依据为：ＳＣ／Ｔ3025-2006《水产品中甲醛含量的测定》；食品整治办［2008］3号文；ＧＢ2762-2017《食品安全国家标准食品污染物限量》。某某酒家抽检检测的鱼翅甲醛含量为18.5ｍｇ／ｋｇ，某某宾馆抽检检测的鱼翅甲醛含量为19.4ｍｇ／ｋｇ，某某酒楼抽检检测的鱼翅甲醛含量为16.9ｍｇ／ｋｇ。抽检的鱼翅均不符合上述国家标准及行业标准，为不符合食品安全国家标准的食品。某某公司虽提交了《国家卫生计生委食品司关于干制水产品中甲醛有关问题的复函》（国卫食品标便函［2014］150号），但不足以证明鱼翅经检测含有甲醛系自然留存，对某某公司关于甲醛不是人工添加而是鱼翅自然留存的抗辩，该院不予采信。
（二）关于支付惩罚性赔偿是否以实际损害为前提的问题。《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]10号）第一条规定，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为提起消费民事公益诉讼的，适用本解释。法律规定或者全国人大及其常委会授权的机关和社会组织提起的消费民事公益诉讼，适用本解释。据此，上述规定不仅针对已发生实际损害后果的侵权行为进行制裁和惩罚，也包括对有可能危及众多不特定消费者人身、食品安全，损害社会公共利益，具有现实危险行为的预防。即惩罚性赔偿不以消费者人身权益受到损害为前提，这是加大经营者违法成本和提高维护消费者权益力度的重要举措。本案中，某某公司在水产品加工过程中，违法使用了含有甲醛成分的物质加工供人食用的鱼翅，其行为已对众多不特定的消费者生命健康安全产生潜在损害风险，侵害了众多不特定消费者的利益，损害了社会公共利益。某某公司辩称没有发生实际损失，免予赔偿的理由不能成立，该院不予采纳。
（三）关于惩罚性赔偿金如何确定的问题。公益诉讼起诉人汕头市检察院认为，根据吴某某自己陈述的添加含有甲醛化学物大约有1万斤，减去2018年1月19日汕头市公安局在市区分厂176.92公斤的半成品，某某公司生产、销售有毒有害的鱼翅总重至少为9646.16斤。该院认为，汕头市公安局于2018年6月5日对吴某某所做的讯问笔录中，吴某某称：“我没有每一批都添加，我就按照老板陈某某（‘林叔’）教我的办法，遇到一些难去除鱼皮的鱼翅就加一点工业双氧水（含有甲醛）。”该事实业经涉案生效刑事判决书、刑事裁定书予以确认。结合某某公司门市部干鱼翅未检测出甲醛以及2018年1月22日至28日对某某渔舫、某某酒家、某某酒楼和某某家宴的鱼翅抽样检测没有检出甲醛成分等事实，故对于公益诉讼起诉人汕头市检察院主张某某公司生产、销售有毒有害的鱼翅总重至少为9646.16斤的事实，证据不足，该院不予采信。
根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。从上述条文的规定可以看出，上述规定是针对消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害时所享有的权利作出的，赋予消费者享有除可以要求惩罚性赔偿金的权利，权利主体是消费者。而本案中，刑事裁判认定公安机关在某某公司市区分厂缴获正在加工过程中的含有甲醛成分的物质的鱼翅176.92公斤，涉案的176.92公斤的鱼翅并未销售，并未对众多不特定消费者的利益造成损害，不能作为确定本案赔偿数额的直接依据。
关于某某公司应承担的赔偿金额。该院认为，在公益诉讼民事案件中，对于刑事案件未予认定的事实和证据，若达到民事诉讼证据规定的证据标准的，应依法予以确认。经查，某某公司于2017年12月26日销售给某某酒楼鱼翅一批，销售金额13000元；2018年1月14日销售给某某酒家鱼翅一批，销售金额为504000元；2018年1月19日销售给某某宾馆鱼翅一批，销售金额为94536元，合共价值611536元的鱼翅经检验均含有甲醛。上述销售数额有相关酒楼工作人员的证言，还有销售单据相互印证，林某某2、林某某1也承认了销售鱼翅给上述酒楼的事实，在上述证据形成了比较完整的证据链的情况下，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条规定所确立的证据标准，对某某公司销售含有甲醛成分的鱼翅的销售金额611536元（某某酒楼的13000元+某某酒家的504000元+某某宾馆的94536元）证据充分，该院予以认定。因此，该院以611536元销售金额为基数，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，确定本案的惩罚性赔偿金的数额为6115360元。
（四）关于某某公司接受刑事是否影响民事责任承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”。故某某公司辩称已经承担刑事，免予承担民事赔偿责任，缺乏法律依据，该院亦不予采纳。

二、关于林某某2、林某某1、吴某某是否本案适格主体及应否承担连带赔偿责任的问题
林某某2作为某某公司的股东和实际负责人，其通过个人银行卡收付公司销售款，某某公司的资金也多次被转移至林某某2个人账户。林某某2存在与某某公司的人格混同，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。故林某某2应对某某公司上述债务承担连带责任。林某某2辩称其不是适格主体，免承担赔偿责任，理由不能成立，该院不予采纳。已经发生法律效力的刑事判决书确认某某公司在水产品加工过程中，违法使用了含有甲醛成分的物质加工供人食用的鱼翅，其行为构成。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。吴某某系某某公司负责鱼翅加工的直接人员，在加工鱼翅时候，违法添加、使用了含有甲醛成分的物质，而林某某1系某某公司的法定代表人，明确表态由林某某2全权处理含有甲醛的鱼翅，其涉案行为均为因执行职务而发生的侵权行为，属公司法人的侵权行为。故吴某某、林某某1辩称其不是本案适格主体不承担赔偿责任的意见，该院予以采纳。
三、关于某某公司、林某某1、林某某2、吴某某是否应当承担赔礼道歉的民事责任的问题
根据《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]10号）第十三条第一款规定：“原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。”本案中，某某公司在水产品加工过程中，违法使用了含有甲醛成分的物质加工供人食用的鱼翅并进行销售的行为，已经对众多不特定的消费者的合法权益造成损害，应当向消费者赔礼道歉，公益诉讼起诉人汕头市检察院请求判令某某公司、林某某2在汕头市级以上新闻媒体公开向公众赔礼道歉的诉讼请求，有充分的事实和法律依据，该院予以支持。如前所述，林某某1、吴某某属职务行为，因此不承担赔礼道歉的责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第十五条、第三十四条第一款，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第一项、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2013]28号）第六条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]10号）第一条、第十三条第一款，《最高人民法院关于＜适用中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条之规定，一审法院于2021年12月29日作出（2019）粤05民初2号民事判决：一、某某公司、林某某2于判决发生法律效力之日起十日内在汕头市级以上新闻媒体上刊登向消费者赔礼道歉的声明，声明的内容应当经过一审法院核准；二、某某公司在判决生效之日起十日内支付惩罚性赔偿款6115360元，款项上缴至国库；三、林某某2对上述第二项判决承担连带赔偿责任；四、驳回公益诉讼起诉人汕头市检察院的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54607.52元，由某某公司、林某某2负担。某某公司、林某某2应负担的受理费54607.52元应在该判决生效之日起十日内向一审法院交纳；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明，（一）一审法院（2019）粤05刑终115号刑事裁定认为：“证实在酒楼查扣的鱼翅就是上诉单位某某公司销售的证据达不到确实充分的标准，综合在案证据不能排除在酒楼查扣的鱼翅存在其他来源的合理怀疑。”“检查、抽检程序不明,不能证实涉及某某酒楼、某某酒家、某某宾馆鱼翅检验报告检材的合法来源。”“抗诉机关所提各酒楼向某某公司购买的鱼翅是同一品种、同一单价,应当认定为同一批次依据不足。”“综上,原审判决关于某某酒楼、某某酒家、某某宾馆的鱼翅检验报告不能作为定案依据,该批鱼翅价值611536元不能认定为犯罪数额是正确的,故抗诉机关的抗诉意见,本院不予支持。”“在案证据能够充分证明，上诉单位某某公司的市区分厂在鱼翅加工过程中使用了绿色塑料桶内的食用级双氧水，部分鱼翅用了蓝色塑料桶内的不明化学物质（经检测含有甲醛成分），……。蓝色桶内化学物因存放时间较长形态已发生变化，由液态变成胶状。”该刑事裁定已生效。
（二）自2015年底至案发，某某公司销往某某酒楼的鱼翅，销售金额合计约15万元。自2017年1月至案发，某某公司销往某某酒家的鱼翅，销售金额合计4435200元。自2017年4月至案发，某某公司销往某某宾馆的鱼翅，销售金额合计837221元。上述销售金额共计5422421元。在本院二审庭审中，某某公司和林某某2当庭表示对上述销售记录和金额均无异议。某某公司和林某某2还称，在某某公司出售给上述三家餐饮店的鱼翅中，不能确认使用过甲醛浸泡和未使用过甲醛浸泡的数量各有多少，对此也无法举证。
（三）2018年1月4日，林某某2在接受汕头市××队询问中称，某某公司的实际经营人是其本人林某某2。某某公司初加工主要产品及主要生产工艺是：将鲨鱼皮或者鲨鱼翅进行清洗，再用热水消毒、去骨去沙，最后进行风干，完成成品。
2018年1月19日，林某某4（林某某2的三子，某某公司员工）在接受汕头市公安局治巡支队讯问中供述，其父亲林某某2和小叔林某某1都清楚某某公司销售的鱼翅含有甲醛并且超标。为了不亏本，决定继续销售。2018年1月20日，林某某4的再次供述与上述内容一致。2018年2月1日，林某某4供述：“我们认为鱼翅是自身带有甲醛，我们就可以继续销售”。
2018年4月11日，汕头市公安局治巡支队分别对林某某2、林某某4进行讯问并分别告知二人，汕头市公安部门联合汕头市食品药品监督管理部门依法对某某公司门市部2018年1月19日销售给某某宾馆、2018年1月14日销售给某某酒家和2017年12月22日销售给某某酒楼的鱼翅成品现场进行扣押并随机抽样送检，经广东省质量监督食品检验站（汕头）检验，结果为：销售给某某宾馆的鱼翅成品甲醛含量为19.4mg/kg；某某酒家的鱼翅成品甲醛含量为18.5mg/kg；某某酒楼的鱼翅成品甲醛含量为16.9mg/kg。林某某2、林某某4分别表示对上述检验结果没有异议。
2018年1月19日，吴某某在接受汕头市公安局治巡支队讯问中称，加工厂加工鱼翅的生产工艺“第一步：我用电热锅烧开水，调好水温70度把干鱼翅放入浸泡，大约泡3分钟，用刀切一下能不能把鱼皮去掉，如果能去皮就把泡在温水里的鱼翅拿出来，放入冷水里添加双氧水（300斤水加2斤双氧水）和“胶”（含有甲醛的糊状化学物质，300斤水加2两“胶”）,然后泡一个晚上”“第六步：我把骨头去掉的鱼翅放入水里添加双氧水（300斤水加1斤双氧水）进行浸泡一个晚上”。在加工鱼翅过程中，“为了软化表皮容易去除鱼翅表面的砂，漂白后色泽鲜艳和防腐作用”，要加双氧水和含有甲醛的“胶”。老板送来含有甲醛的“胶”用蓝色桶散装。2018年2月3日，吴某某对加工过程及“胶”用蓝色桶盛装的供述与上述内容一致。公安机关问：“你之前加工鱼翅时都要添加‘胶’吗？”吴某某答：“是的，是老板叫我添加的。”2018年6月5日，吴某某对加工过程的供述与上述内容一致，并供述：“我入职后，老板陈某某跟我说过，如果鱼翅比较难去皮（泡发）时就用一点工业双氧水，它的效果比食用双氧水好，但要加一道工序，就是最后要用清温水再浸泡一个晚上，然后风干，这一批鱼翅是比较硬，难去皮，春节快到来，加工鱼翅的量比较多，我就加一点工业双氧水，可以加工更多的鱼翅，我就少了再浸泡一个晚上的清温水工序，所以就检测出甲醛超标。”公安机关问：“你是不是加工每一批鱼翅都添加工业双氧水？”吴某某答：“我没有每一批都添加，我就按照老板陈某某（“林叔”）教我的办法，遇到一些难去除鱼皮的鱼翅就加一点工业双氧水。”
2018年1月19日，李祖芬（吴某某的妻子、某某公司员工）在接受公安机关的询问中陈述：“我将准备加工的鱼翅，烫好去皮、去沙、吹干、去骨后，将这些加工好的鱼翅交给我丈夫吴某某，我丈夫吴某某再将这些加工好的鱼翅放入大的塑料桶内再倒入透明的液体和水进行浸泡漂白与防腐。”“我听我丈夫说每天加工的鱼翅在塑料桶内大概加入2-3斤液体物品。”
同日，郑某（某某公司员工）在接受公安机关的询问中陈述：“我司在初加工生产的鲨鱼皮与鲨鱼翅过程中，为防止产品的腐烂与变质，将加工完毕的鲨鱼皮与鲨鱼翅用一种透明液体兑水进行浸泡，具体是由技术员吴某某负责，对于是否还有添加其他添加剂我就不清楚，比较刺鼻的味道。”公安机关问：“某某公司市区分厂使用添加透明液体的来源？”郑某答：“由老板林某某2负责购买，并交代送货到厂里，我没有登记数量，每次送一桶（约40斤重），大约一桶用10多天。”“我司每年使用透明液体大约一个月需要两桶，一年就需要24桶，每桶约40斤。”
2018年3月8日，王志杰（某某公司员工）在接受公安机关询问中陈述：“最后一次送鱼翅给客户就是2018年1月14日下午，我和佘鸿泰一起送400斤鱼翅给某某酒家。”
2018年1月22日，钟成福在接受汕头市公安局治巡支队询问中陈述：“我是某某酒家的法人代表。”“从1997年创办至今，我公司一直向某某公司采购鱼翅（食材）。”“某某酒家于2018年1月14日向某某公司采购了400斤“勾翅”鱼翅，单价是1260元，合计504000元。我于2018年1月15日向某某公司用支票支付了40万元。”
2018年1月22日，李德元在接受公安机关询问中陈述：“我是某某宾馆的副总经理，主要负责餐饮部的日常运作和管理、新产品的研究，还有重要接待的菜单都由我把关。”“从我入职2005年开始就全部向某某公司采购了。”肖坚慧在接受公安机关询问中陈述：“我是某某宾馆餐饮部仓管员。”“某某宾馆餐饮部的鱼翅由我购进。”“宾馆餐饮部所使用的鱼翅是向某某公司购进的。”“我是2015年开始接手餐饮部的仓管工作，就一直跟老二兄联系购买。”
2018年1月28日，余良胜在接受汕头市公安局询问中称：“1998年6月之后在自己的某某酒楼负责全面工作。”“某某酒楼的鱼翅（食材）有跟某某公司购买和汕头市福和埕的一个叫杨××以及有一些是我去广州深圳时随机购买的。”同年2月9日，公安机关在告知其在某某酒楼抽检的鱼翅甲醛含量为16.9mg/kg后，余良胜确认：“这一批次的鱼翅是2017年12月26日我向某某公司的老板‘老二’林某某2购买的，当时是我自己去他们在福合综合大楼的店面拿的，有20斤，共一万三千元人民币，是现金付款的。”
（四）2018年1月12日，林某某2自行抽取某某公司加工完毕的鱼翅，通过其朋友委托汕头出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检测。2018年1月15日出具的检测报告写明，检测结果为10.8mg/kg，检测低限为5.0mg/kg。
（五）2021年10月14日，汕头市检察院向一审法院提交的《关于对吴某某提交的说明的书面意见》写明：“本院就甲醛溶液的作用及甲醛溶液是否起到软化食品的作用等问题向广州市食品检验所咨询，该所回复称甲醛属于非法添加物。人为在食品中违法添加甲醛，主要起防腐保鲜和杀菌作用。同时，甲醛能起到增白作用，也能使蛋白变性，从而改变食品外观及品质。”
本院二审还查明，2018年1月4日，林某某2在接受公安机关询问中称，某某公司的实际经营人是其本人。
2018年5月4日，林某某1在接受汕头市公安局治巡支队讯问中供述：“我只是挂个法人代表的名，没有具体参与生产和销售的活动，……每个月我二兄林某某2就会跟我谈公司的经营情况，并发放工资给我，45000元人民币一个月，年底还会给我一点红利。”“我们是家族性商店，没有专门的记账工作。”公安机关问：“你公司销售鱼翅是用什么方式结算？”林某某1答：“现金交易和银行转账都有。”问：“转账的银行账户？”答：“是我二兄林某某2的银行账户，在工商银行外马支行开的户，具体账户号码我不清了。”“我们是家族性生意，由我二兄林某某2经营和管理我们都放心，我因身体不好，就无法参与经营与管理。”
2018年2月1日，林某某4在接受讯问中供述，“大哥林灏（林某某2的长子）没有在某某公司工作”。公安机关问：“为何在工资表里有林灏应发的工资？”林某某4答：“我们是家族做生意，工资表是林某某2和林某某1商量后制作出来的，我们家族里的每一个人都有工资”。公安机关问：“客户是如何跟你们结算货款的？”林某某4答：“部分现金交易，有部分以转账的方式付款。”“大部分转到我父亲林某某2的银行账户，还有一些转到公司的公户。”
2018年1月28日，余良胜在接受汕头市公安局询问中称：“一直都是我直接去到某某公司门市部那里直接挑选鱼翅，同时林某某2（老二）在门市给我介绍他们的产品，挑选完鱼翅后，我就自己把鱼翅带走，大多数是现场还钱，只有几次是转账还钱。”“我打款是打到林某某2的私人账户上，……。”
本院认为，本案系消费者权益保护民事公益诉讼。根据双方诉辩意见，本案争议焦点是：（一）一审法院认定的某某公司销售的含甲醛鱼翅的金额是否正确；（二）刑事是否应当抵扣民事公益诉讼惩罚性赔偿金；（三）林某某2是否应当对某某公司的本案债务承担连带责任。
关于一审法院认定的某某公司销售的含甲醛鱼翅的金额是否正确的问题。1.某某公司和林某某2以鱼翅自带本底含量为由，主张《广东省质量监督食品检验站（汕头）广东省汕头市质量计量监督检测所粤东产品质量检验中心检验报告》虽写明甲醛检验结果不符合“不得检出”的要求，但不能证明其在鱼翅加工过程中使用含甲醛物质。对此，本院认为，生效的（2019）粤05刑终115号刑事裁定已认定某某公司在部分鱼翅的加工过程中使用了含甲醛的化学物质，某某公司和林某某2、吴某某、林某某1犯生产、销售有毒、有害食品罪。某某公司和林某某2在本案中没有证据推翻上述生效刑事裁定的认定，其该项上诉理由不成立。2.某某公司和林某某2还主张本案一审判决认定611536元鱼翅均含有甲醛，与（2019）粤05刑终115号刑事裁定的认定不一致。对此，本院认为，首先，某某公司的实际控制人林某某2及其儿子林某某4（亦为某某公司员工）在向公安机关所作供述中，对某某公司2017年12月22日销售给某某酒楼、2018年1月14日销售给某某酒家、2018年1月19日销售给某某宾馆的鱼翅经随机抽样检验，被检出甲醛超标的事实已予确认。其次，某某酒楼的负责人余良胜在接受公安机关的询问中，虽称其进货渠道不限于某某公司，但确认被查扣并检出甲醛为16.9ｍｇ／ｋｇ的该批鱼翅是其向某某公司的林某某2购买的，余良胜对该批鱼翅进货数量、金额的陈述与某某公司出具的销售单据（№0003601）的相关记载一致。某某酒家的法定代表人钟成福、某某宾馆负责采购工作的副总经理李德元及仓管员肖坚慧，明确表示长期仅向某某公司购入鱼翅。钟成福陈述于2018年1月14日向某某公司采购400斤鱼翅，单价是1260元，总金额是504000元，与某某公司出具的销售单据（№0001560）的相关记载及某某公司员工王志杰所作陈述一致。再次，从吴某某的供述并结合某某公司其他员工李祖芬（亦为吴某某的妻子）、郑某的陈述，某某公司在加工鱼翅过程中有使用存放在蓝色桶内的化学物质。而在2018年1月3日公安机关和行政机关联合对某某公司市区分厂进行检查并抽样检测，1月15日林某某2自行委托检测亦显示某某公司加工的鱼翅甲醛超标后，林某某2还指使员工于1月18日晚用两个相同的蓝色桶调换原放在市区分厂的蓝色桶。2018年1月3日在某某公司市区分厂抽样的“浸泡鱼翅液体”、2018年2月14日抽样的“蓝桶内液体”均显示含有甲醛。以上证据相互印证，可以确信某某酒楼、某某酒家和某某宾馆经查扣抽检，被检出甲醛超标的鱼翅均为某某公司出售的事实具有高度可能性。第四，某某公司和林某某2作为生产销售者，对鱼翅加工过程中使用甲醛的情况更为清楚，其主张不能以抽样检测结果推定全部鱼翅含有甲醛，则应对使用甲醛加工和没有使用甲醛加工的鱼翅数量进行分别说明并举证，而不是仅表示“不清楚”且未提供任何证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。一审法院经审查双方的举证情况，认定公益诉讼起诉人主张的某某公司销售的541.2斤、金额为611536元鱼翅均含有甲醛，符合上述规定。第五，本案一审中，虽曾以（2019）粤05刑终115号案件的审理结果为依据而裁定中止诉讼，但两案分属民事案件和刑事案件。刑事诉讼基于“有利被告人”原则，在证明标准上高于民事诉讼。（2019）粤05刑终115号刑事裁定基于刑事诉讼证据瑕疵的原因，认为某某公司出售给某某酒楼、某某酒家和某某宾馆合计611536元的鱼翅不足以认定为犯罪金额，与本案基于民事诉讼高度盖然性证明标准，认定该611536元鱼翅均在加工过程中使用了甲醛并不矛盾。综上，某某公司和林某某2的该项上诉理由亦不成立。一审判决认定某某公司2017年12月22日销售给某某酒楼的20斤鱼翅（销售金额13000元）、2018年1月14日销售给某某酒家的400斤鱼翅（销售金额504000元）、2018年1月19日销售给某某宾馆121.2斤鱼翅（销售金额94536元），以上销售金额合计611536元的鱼翅均含有甲醛，事实认定清楚。3.某某公司和林某某2还以该611536元的鱼翅在三家餐饮店查扣时尚未提供给消费者食用为由，主张不应承担惩罚性赔偿责任。对此，本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定的惩罚性赔偿责任，适用前提为“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”，不以消费者已食用或造成实际损害为责任构成要件。该611536元的鱼翅在三家餐饮店被查扣并在抽检中发现含有甲醛，证明案涉鱼翅已进入流通环节，对不特定消费者具有潜在损害风险，损害社会公共利益。一审判决认为某某公司应按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第二款的规定，承担十倍销售金额的惩罚性赔偿责任，适用法律正确。
关于刑事是否应当抵扣民事公益诉讼惩罚性赔偿金的问题。本案侵权事实发生于2017年12月至2018年1月，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用《中华人民共和国民法总则》等“当时的法律、司法解释的规定”。《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。一审判决认为刑事不应抵扣本案民事公益诉讼惩罚性赔偿金，适用法律正确。某某公司和林某某2上诉主张应予抵扣，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于林某某2是否应当对某某公司的本案债务承担连带责任的问题。生效刑事裁定认定，林某某2亦构成生产、销售有毒、有害食品罪，也是“不符合食品安全标准的食品”的生产经营者，其上诉认为“不是食品安全公益诉讼的适格被告”，理由不成立。林某某2在本案中认可为了经营方便，其使用个人账户经手某某公司的款项。林某某2、林某某1及林某某4的供述及余良胜的证言也证明，某某公司是“家族性企业”，未在某某公司工作的家族成员也从某某公司领取“工资”，某某公司“没有专门的记账工作”；林某某2实际控制并支配某某公司的生产经营行为，某某公司对外销售所得货款有的转入公司账户，有的转入林某某2账户，有的则由林某某2现金收取。本案中，某某公司和林某某2没有独立记账，林某某2也没有举证证明其主张的“使用个人帐户收取的公司款项均用于公司经营”及二者财产可以区分。一审判决据此认定某某公司的财产与林某某2的财产混同，判令林某某2对某某公司在本案中所负的惩罚性赔偿责任，承担连带责任，适用法律正确。林某某2上诉请求不应承担连带责任，理据不足，本院不予支持。
综上所述，某某公司和林某某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54607.52元，由某某公司、林某某2共同负担。
本判决为终审判决。
审判长　　杜以星
审判员　　孙桂宏
审判员　　陈　捷
二〇二二年十月十二日
书记员　　陈　欣

2、葛某、褚某等生产、销售有毒、有害食品二审刑事判决书
湖南省张家界市中级人民法院
（2020）湘08刑终58号
原机关湖南省慈利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛某，女，1957年2月18日出生于四川省广汉市，汉族，初中文化，医生，户籍所在地四川省广汉市，住四川省广汉市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年3月19日被抓获，3月24日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年4月23日被湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。现羁押于湖南省张家界市看守所。
辩护人向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。
辩护人胡泽立，湖南金州（张家界）律师事务所律师。
原审被告人褚某，男，1972年11月8日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化，商人，户籍所在地江苏省宜兴市，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年3月18日被抓获并被临时寄押于成都市看守所，3月22日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年4月23日被湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。
原审被告人孙某，男，1971年5月21日出生于河南省开封县，汉族，初中文化，务工，住新疆维吾尔自治区奎屯市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年4月12日被抓获并被寄押于乌鲁木齐公安处看守所，4月19日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年5月15日被湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，同日由湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。湖南省慈利县人民法院于2019年12月25日决定对其。2020年4月24日，湖南省慈利县人民法院决定对其逮捕，同日，湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。2020年5月9日，湖南省慈利县人民法院决定对其。
原审被告人魏某，男，1980年12月16日出生于四川省什邡市，汉族，初中文化，务工，住四川省什邡市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年3月20日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，分别于同年4月24日、6月20日、12月13日被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、湖南省慈利县人民法院。
湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告人葛某、褚某、孙某、魏某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二○二○年四月二十七日作出（2019）湘0821刑初272号刑事判决。被告人葛某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经查阅案卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定对本案不开庭审理。现已审理终结。
湖南省慈利县人民法院认定：被告人葛某与被告人褚某系朋友关系，葛某在四川省广汉市。2017年12月至2018年年底，被告人褚某、葛某先后从祝某、龚某（均已判决）等人手中购买他达那非、西地那非、硫代艾地那非等非食品原料。因某大药房无食品生产资质，葛某先后安排被告人孙某、褚某找有生产食品资质的生产厂家，褚某与宁波市某生物科技有限公司进行沟通后，葛某任法定代表人的四川某科技公司于2018年4月17日委托宁波市某生物科技有限公司生产糖果1万粒，并给付押金人民币3万元。后褚某和被告人魏某到宁波市某生物科技有限公司监督生产。1万粒糖果生产完成后，宁波市某生物科技有限公司实际控制人陈某发现该批糖果有副作用，便要求委托方提供该批糖果的原材料发票、清单和检测报告。因葛某无法提供相关证明，该1万粒动力源益阳果一直存于宁波市某生物科技有限公司，直到案发后被公安机关查获。因委托生产不成功，葛某与褚某商议后决定在某大药房内安排孙某、魏某将所购他达那非、西地那非、硫代艾地那非等非食品原料添加至所生产的食品糖果即动力源益阳果中。后褚某、孙某将生产的动力源益阳果销售给滕某和盛某等人，孙某获利1200元。2019得3月18日，慈利县公安局民警从褚某位于四川省成都市武侯区的房间内，查获20粒动力源益阳果；次日，民警从葛某经营于四川省广汉市内查获2件动力源益阳果共计1836粒，其中标注动力源益阳果（动力源AA2号）47粒、动力源益阳果YJ型超猛17粒、动力源益阳果SV型39粒、散装动力源益阳果1733粒（动力源益阳蜜丸）、1桶动力源益阳果884粒，共计2720粒。2019年5月15日，民警再次在葛某经营的葛氏某大药房内查获其从龚某手中购买的白色粉末2包。2019年4月11日，经中国检验认证集团湖南有限公司检验，被查获的动力源益阳果（葛氏某）（动力源AA2号）中含有西地那非和他达那非成分；动力源益阳果（葛氏某）（YJ型超猛）含有西地那非成分；动力源益阳果（葛氏某）（SV型）含有西地那非成分。2020年3月20日，经中国检验认证集团湖南有限公司检验，被查获的散装动力源益阳果（动力源益阳蜜丸）1733粒中含有硫代艾地那非成分。经张家界市市场监督管理局认定，上述检出那非类动力源益阳果属于有毒有害食品。经张家界市食品药品检验所检验，被查获的白色粉末中含有羟基豪莫西地那非成分。
案发后，被告人孙某主动投案，如实供述其犯罪事实，并退缴了违法所得人民币1200元。公安机关依法扣押了魏某人民币3万元，并从陈某处扣押了葛某人民币3万元。
上述事实有户籍证明、到案经过、搜查笔录、扣押物品清单、物证照片、鉴定意见、微信聊天记录及转账记录、委托加工合同、证言、被告人的供述和辩解等证据证明。
湖南省慈利县人民法院认为：被告人葛某、褚某、孙某、魏某在生产的动力源益阳果中加入有毒、有害的非食品原料并予以销售，四被告人的行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。机关指控四被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实和罪名成立，予以支持。因没有充足证据证明四被告人生产、销售有毒、有害食品货值超过二十万，故对机关指控四被告人生产、销售有毒、有害食品犯罪情节严重的意见，不予支持。本案系，被告人葛某、褚某系，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人孙某、魏某系，依法应从轻处罚。被告人孙某主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人褚某、魏某到案后如实供述其罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚。被告人孙某、魏某积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。各被告人违法所得，应予追缴。对被告人葛某、褚某的辩护人提出的本案未构成情节严重的意见，予以采纳。被告人孙某的辩护人提出孙某系、认罪认罚、有自首、积极退赃等从宽、从轻处罚情节的意见，与查明的事实一致，予以采纳。被告人魏某的辩护人提出魏某系、有认罪认罚、坦白等从轻处罚情节的意见，与查明的事实一致，予以采纳。根据被告人魏某的犯罪情节和悔罪表现，宣告对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告。为保护国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国》第一百四十四条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第二十条第（二）项之规定，判决：一、被告人葛某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处三年，并处人民币十五万元。二、被告人褚某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处二年六个月，并处人民币十万元。三、被告人孙某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处九个月，并处人民币六万元。四、被告人魏某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处六个月，一年，并处人民币三万元。五、禁止被告人魏某在考验期内从事食品的生产、销售及相关活动。六、对被告人孙某违法所得人民币一千二百元，予以追缴，上缴国库（已追缴）。对公安机关从陈某处扣押的葛某人民币三万元，予以没收。
上诉人葛某上诉提出：1、其没有购买过有毒有害的化学原料。原判决认定销售的有毒有害益阳果数量及货值认定错误，包含了未检测出有毒有害化学原料的部分。2、其没有生产和销售有毒有害食品的主观故意。3、原判决采信非司法鉴定机构中国检验认证集团湖南有限公司和张家界市市场监督管理局出具的意见错误；4、原判决没收其三万元押金没有法律依据。请求二审改判其无罪。
上诉人葛某的辩护人提出：原判决认定葛某生产、销售有毒有害食品的主观故意方面的证据不足，不能排除合理怀疑，应判决葛某无罪。
原审被告人褚某在二审期间提出：其不是，仅帮忙，涉案情节轻，积极配合了本案调查，有认罪表现，原判决量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原判决认定上诉人葛某及原审被告人褚某、孙某、魏某生产、销售有毒、有害食品的事实有在一审举证并经当庭质证的证据证明，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。但原判决认定被查获的散装动力源益阳果（动力源益阳蜜丸）1733粒中含有硫代艾地那非成分错误，其中分开成箱的935粒经抽检未检测出相关物质成分。
本院认为，上诉人葛某及原审被告人褚某、孙某、魏某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人葛某对数量认定方面提出的异议，二审已予纠正。上诉人葛某认为检验报告不能采信，经查，涉案食品经有资质机构检验出含有非法添加的物质，该检验报告应作为定案依据予以采信。本案证据足以认定上诉人葛某对生产、销售有毒、有害食品是明知的，其与辩护人对主观故意方面提出的异议不能成立。原判决对上诉人及三原审被告人主从地位的划分正确。因原判决对有毒、有害食品责任数量认定有误，二审认定的责任数量在一审基础上要减少935粒，但综合全案情节及原判决的具体量刑，二审仅对上诉人葛某及原审被告人褚某的量刑作适当调整。上诉人葛某还提出扣押款物不能罚没，其理由不能成立，该部分食品经抽检虽未检测出非法添加的物质成分，但葛某为生产、销售有毒、有害食品实施的委托加工行为是其整个犯罪行为的一部分，只是在责任数量认定上不予计入，原判决对涉案款物的处分并无不当。综上，原判决定性准确，审判程序合法，但认定个别事实错误，需对部分涉案人的量刑作出改判。依照《中华人民共和国》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821刑初272号刑事判决第一项、第二项的定罪部分及第三项、第四项、第五项、第六项，撤销该判决第一项、第二项的量刑部分。
二、上诉人葛某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处二年六个月，并处人民币十五万元。（的刑期，自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人葛某的刑期，自2019年3月19日起至2021年9月18日止。限本判决生效后一个月内一次缴纳。）
三、原审被告人褚某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处二年，并处人民币十万元。（的刑期，自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人褚某的刑期，自2019年3月18日起至2021年3月17日止。限本判决生效后一个月内一次缴纳。）
本判决为终审判决。

审　判长　　刘　华
审　判员　　张　晓
审　判员　　涂明珠
二〇二〇年七月十六日
法官助理　　徐姣艳
书　记员　　许　甜

附相关法律条文：
《中华人民共和国》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

3、吕朝峰生产、销售有毒、有害食品刑事判决书
新沂市人民法院
（2016）苏0381刑初373号
机关江苏省新沂市人民检察院。
被告人吕朝峰，男，1982年10月16日生，汉族，河南省沈丘县人，初中文化，装修工人，住河南省周口市沈丘县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年4月14日被新沂市公安局刑事拘留，同年4月25日被该局，2016年3月23日被新沂市人民检察院，同年7月14日被本院决定逮捕，21日由新沂市公安局执行逮捕。
辩护人刘玉，江苏宝同德律师事务所律师。
新沂市人民检察院以新检诉刑诉（2016）222号起诉书指控被告人吕朝峰犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年7月7日以简易程序向本院提起，本院依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。新沂市人民检察院指派检察员武红艳出庭支持，被告人吕朝峰及其辩护人刘玉到庭参加诉讼。本案在审理过程中，依法扣除审限58日。现已审理终结。
新沂市人民检察院起诉指控：2011年至2015年期间，被告人吕朝峰、刘某（另案处理）等人在河南省郑州市圃田镇、郑州市中牟县白沙镇大雍庄等地租住房内，加工、生产非法添加格列本脲、二甲双胍等有毒、有害成分的降血糖、降血压类保健品胶囊，将其加工、生产的保健品胶囊销售给杨某、祁某、程某（均另案处理）等人，杨某、祁某等人将购买或加工的胶囊包装成胰美糖克苗特葛灵胶囊、稳压脑心舒、稳压静心舒、平糖焕胰素等名称的保健品销售给徐某、曹某（均另案处理）等人。经泰州市食品药品检验所检验，祁某存放在河南省焦作市解放西路佳怡物流公司扣押到的稳压静心舒银杏参宝胶囊、稳压脑心舒，检出与氢氯噻嗪、盐酸普萘洛尔、尼群地平色谱行为和一级、二级质谱均一致化合物。经深圳市药品检验所检验，胰美糖克苗特葛灵胶囊检出格列苯脲、二甲双胍、含量分别为901mg／g、76mg／g。经连云港市药品检验所检验，从曹某处扣押的平糖焕胰素，检出与盐酸苯乙双胍、马来酸罗格列酮、格列吡嗪对照品色谱保留时间相同的色谱峰；该三个色谱峰的一级质谱及二级质谱均与对照品一致。经查实，被告人吕朝峰涉嫌加工、销售给杨某、祁某有毒有害食品共计价值人民币80余万元。
被告人吕朝峰于2015年4月13日至郑州市公安局龙子湖分局投案，后被移交至新沂市公安局，归案后如实供述上述事实，且在新沂市公安局主动退赃人民币20万元。
机关针对指控的事实，向法庭出示了书证、证言、被告人供述、检验报告、扣押清单及照片等证据，并据此认为，被告人吕朝峰在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国》第一百四十一条第一款，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人吕朝峰及其辩护人对机关指控的生产、销售有毒、有害食品罪罪名未提出异议，提出如下辩护意见：1、对为杨某加工的保健品数额无异议，对为祁某加工的保健品的数额有异议，称与祁某的银行交易记录中有向祁某借款13万元、为祁某租仓库租金二三十万元及运费；2、泰州市食品药品检验所、深圳市药品检验所、连云港市药品检验所检验报告没有鉴定机构及鉴定人资质证明，不能作为证据使用。扬州市食品药品检验检测中心的检验报告，鉴定程序不合法，送检物为白色粉末，检验物为淡棕色粉末，其结论不能作为证据使用；3、送检产品是祁某的保健品，连云港市药品检验所检验的产品生产日期是2015年5月份，泰州市食品药品检验所检验的产品生产日期是2015年3月份和2月份，从生产日期证实涉案鉴定产品并非是被告人吕朝峰替祁某加工的保健品；4、被告人有自首情节，积极退缴赃款，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
2012年八九月份至2015年4月间，被告人吕朝峰和刘某（另案处理）等人在河南省郑州市圃田镇莆田村、郑州市中牟县白沙镇大雍庄等地租住房内，为杨某、祁某等人加工、生产添加格列本脲、二甲双胍等药品成分的降血糖、降血压类保健品胶囊。杨某、祁某等人将购买或加工的胶囊包装成胰美糖克苗特葛灵胶囊、稳压脑心舒、稳压静心舒、平糖焕胰素等名称的保健品销售给徐某、曹某（均另案处理）等人。被告人吕朝峰销售给杨某的保健品价值人民币16万余元，为祁某加工的保健品价值人民币18.6826万元。杨某将从被告人吕朝峰处购买的胰美糖克苗特葛灵胶囊出售给徐某等人，徐某又将该保健品销售给新沂协和阳光康复中心，2013年12月10日被新沂市食品药品监督管理局查获并委托深圳市药品检验所检验，该胰美糖克苗特葛灵胶囊检出格列苯脲、二甲双胍，含量分别为8.1mg／g、76mg／g。
2015年4月13日，新沂市公安局对被告人吕朝峰租用的河南省中牟县白沙镇大雍庄的民房进行搜查，并扣押了保健品胶囊生产设备2台、药粉1袋、胶囊颗粒1袋。
被告人吕朝峰于2015年4月13日至郑州市公安局龙子湖分局投案，后被移交至新沂市公安局，归案后如实供述上述事实，且在新沂市公安局主动退赃人民币20万元。
上述事实，有机关当庭出示的并经质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）户籍证明，证实被告人吕朝峰出生于1982年10月16日。
（2）新沂市公安局立案决定书、发破案经过及被告人吕朝峰到案经过，证实新沂市公安局于2015年4月10日对被告人吕朝峰生产、销售食品有毒、有害一案立案进行侦查。被告人吕朝峰于2015年4月13日2时许，到郑州市公安局龙子湖分局案件侦办大队投案。
（3）新沂市公安局扣押决定书、扣押清单、照片，证实新沂市公安局扣押被告人吕朝峰持有的药粉、胶囊颗粒、生产设备2台等。
（4）新沂市公安局情况说明，证实被告人吕朝峰无前科劣迹。
（5）徐州市暂扣款物专用收据，证实新沂市公安局扣押被告人吕朝峰违法所得20万元。
（6）申通快递单据、德邦物流货运单号、佳怡物流发货清单，证实祁某以毋某的名义在申通快递、德邦物流、佳怡物流寄送保健品。
（7）吕朝峰、祁某、杨某等人银行交易明细，证实杨某、祁某向刘某1、刘某、吕朝峰的银行账户转入人民币866727元。
（8）短信聊天记录，证实曹某与毋某短信联系从毋某处购买平糖唤胰素的事实。
2、证言
（1）高某证言，证实其是塔北路申通快递的负责人。毋某（祁某）从2014年七八月在其门市发的药品、保健品，是降血压、降血糖之类的。门市里还有他的两箱多货。
（2）都某证言，证实其是焦作市解放西路德邦物流的工作人员，2013年底，祁某（毋某）在德邦物流发四季糖清、半糖等货物，共发了五六百箱货。
（3）王某证言，证实2014年初，祁某（毋某）在王某的佳怡物流门市发降血压、降血糖之类的药品和保健品。
（4）吕某（吕朝峰弟弟）证言，证实吕朝峰租房生产保健品，没有任何证件，有一台生产机器。生产的保健品有降血糖类的、止痛类的，主要是药粉和胶囊，都是吕朝峰从网上学来的，生产点都是黑作坊，生产人都是自家人和亲戚。其和小孩舅、刘某、刘某妈妈等人经常去药品交流会上宣传，发一些广告卡片，上面印有联系电话，如果有人需要做保健品就会联系。是吕朝峰安排其去发名片宣传的，其平时主要负责向外发货（保健品），发过内蒙古呼和浩特、新疆乌鲁木齐，都是通过物流发货，每年估计有10多万。生产的保健品有降血糖类和补肾类的保健品。
（5）刘某证言，证实2011左右，吕朝峰在中牟县大雍庄加工、生产保健品，直至2015年4月份被抓，其负责宣传。姓刘的和姓毋的客户是在呼和浩特的保健品交流会上认识的。其银行卡及刘某1的银行卡都用于交易过。
（6）杨某证言，证实其销售给赵某、徐某等人的胰美糖克胶囊是从刘某处进货，刘未给其提供该保健品的手续，其意识到是假冒伪劣产品，为了赚钱而销售，共销售给徐某三次10000余元的胰美糖克胶囊，其2011年从刘某处进货，共批发了10多万元的胰美糖克苗特葛灵胶囊。有时候通过刘某提供的刘某1、邢某农行账号给她转钱。
（7）徐某证言，证实其2013年8月接手保健品店，从杨某处购买三次共9000元胰美糖克苗特葛灵胶囊的保健品销售，自2014年2月，通过孙艳明知道该保健品含有违规成分，后将店里剩余的保健品处理掉。
（8）祁某证言，证实其用毋某的名字做降血压、降血糖的胶囊类保健品并办了银行卡。2012年认识吕朝峰、刘某夫妻，找他们加工生产保健品一年左右，就不让他们加工了，他们是家庭黑作坊，做这些保健品的成分、配方都是其在网上搜索的，降血糖的保健品中加入西药成分“苯乙双胍”、“二甲双胍”、“罗格列酮”等，降血压的保健品加入西药“尼群地平”、“普萘洛尔”等。其知道国家相关政策及法律规定不允许在降血压、降血糖的保健品中加入以上西药成分，将这些西药成分加入到保健品中也是为了降血糖、降血压的效果，另一方面也是为了产品的销路。从吕朝峰、刘某处共加工、生产三四十万元的保健品，其用自己和祁桂平、毋某的银行卡给吕朝峰转账。其让吕朝峰给其租仓库放置半成品，租赁费二三十万元通过银行卡转账给吕朝峰，2013年吕朝峰向其借13万元买房子。其给吕朝峰的汇款中包括保健品加工费、仓库租赁费、运输费、借款等。
（9）曹某证言，证实其2014年9月从毋某处购买了31件平糖唤胰素，每件30大盒，每大盒10小盒，该平糖唤胰素是纸盒包装，还有几件没有卖完。其不知道毋某的真实身份。毋某在电话里告诉过其平糖唤胰素里边除了中药成分之外，还添加了二甲双胍等西药成分。其知道国家明令禁止在保健品中添加西药成分。
3、被告人吕朝峰的供述与辩解，证实2011年下半年，其和刘某在郑州市圃田镇圃田村出租屋内开始生产保健品，2014年5月不干保健品生意了。其是在网上买的胶囊壳和药粉，在出租房内手工往胶囊壳里装药粉。其主要做止疼类及降血糖类的，就是在止疼类的胶囊壳里装布洛芬和中药粉，降糖类的中装二甲双胍粉及中药粉。其给程某、祁某、杨某等人加工、生产保健品，知道加工生产的保健品内添加尼群地平、二甲双胍、布洛芬、西里那非等西药成分。祁某支付三四十万元的货款和加工费，杨某支付十万元左右的货款和加工费。其是通过自己和刘某、刘某1、邢某农行卡转账。其购买了两台生产设备，把兑好比例的药粉灌装在胶囊里，生产保健品所要的药粉、西药、胶囊都是通过网络购买的。其知道保健品不允许添加国家禁止使用西药成分。为了保健效果，才添加西药的。其生产的有降血压类的、降血糖类的、止疼类的、补肾类的保健品。其和祁某的交易金额中有13万元是借款、给祁某租仓库28万余元及运费、加工费。
4、新沂市公安局调取的新沂市食品药品监督管理局的调查材料及委托深圳市药品检验所检验报告，证实新沂市协和阳光康复中心销售的胰美糖克苗特R葛灵胶囊检出格列苯脲、二甲双胍、含量分别为8.1mg／g、76mg／g。
5、辨认照片及笔录
（1）被告人吕朝峰辨认照片及笔录，证实被告人吕朝峰辨认程某、祁某、杨某的事实。
（2）徐某辨认照片及笔录，证实徐某辨认杨某为自称杨经理到协和阳光糖尿病健康管理中心取货款的人。赵某为将店面转让给其经营的人。
（3）祁某辨认照片及笔录，证实祁某辨认小刘系刘某、小吕系被告人吕朝峰。
（4）高某、都某、王某辨认照片及笔录，证实在其门市发保健品的毋某系祁某。
6、新沂市公安局搜查笔录，证实新沂市公安局搜查被告人吕朝峰位于河南省中牟县白沙镇大雍庄租用的民房，发现在房间南墙跟地上遗留大量药粉、胶囊以及半成品。在客厅西北侧的房间，侦查人员在房间北侧发现堆放大量纸箱，废弃塑料袋，该房间地面上遗留有一部分药粉和胶囊颗粒。
上述证据，经当庭质证，其来源合法，内容客观、真实，其证明效力，本院予以确认。
关于被告人吕朝峰及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、关于被告人吕朝峰的生产、销售金额问题。经查，吕朝峰与祁某的银行交易流水为70余万元，根据被告人吕朝峰供述、祁某证言、银行交易流水记录可以证实该交易流水中有13万元借款、28万余元仓库租赁费、10.5101万元的运费，该三笔费用应从被告人吕朝峰的生产、销售金额中扣除，其生产、销售金额应为18万余元。
2、关于连云港市、泰州市、扬州市药品检验所（中心）的检验报告能否作为证据使用问题。经查，祁某证实吕朝峰2012年给其加工保健品一年左右，就不让他加工了，祁某与吕朝峰的银行交易记录中显示2013年11月以后，双方没有交易记录，现有证据不能证实公安机关2015年查扣的祁某持有的“四季糖清”等保健品是被告人吕朝峰生产、销售的，连云港市、泰州市药品检验所对公安机关扣押的祁某持有的保健品检验报告与本案没有关联性；扬州市食品药品检验检测中心的检验报告，因送检物为白色粉末，检验物为淡棕色粉末，其结论不能作为证据使用。
3、关于深圳市药品检验所检验报告是否合法、有效问题。经查，该检验报告系新沂市食品药品监督管理局在对新沂市协和阳光康复中心检查时，对该中心销售的“胰美糖克苗特R葛灵胶囊”抽检并委托深圳市药品检验所检验，该检验报告程序合法，内容客观、真实，能够作为证据使用。
4、被告人吕朝峰主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚，在公安机关退缴赃款20万元，可以酌情从轻处罚。
本院认为，被告人吕朝峰在生产、销售的保健食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节严重，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应判处五年以上十年以下，并处。被告人吕朝峰案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。机关指控被告人吕朝峰犯生产、销售有毒、有害食品罪基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以采信，但指控的销售金额错误，本院予以纠正。据此，根据被告人吕朝峰的犯罪情节、社会危害性及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国》第一百四十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吕朝峰犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处五年，并处人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月21日起至2021年7月8日止。应于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人吕朝峰在公安机关退缴的违法所得人民币20万元予以没收，上交国库；公安机关扣押的药粉、胶囊颗粒、生产设备2台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审　判　长　　时春梅
人民陪审员　　蒋绍虎
人民陪审员　　卢太峰
二〇一七年六月三十日
书　记　员　　李　青

4、 罗某祥生产、销售有毒、有害毒品罪二审刑事判决书
云南省昭通市中级人民法院
（2024）云06刑终153号
原机关云南省彝良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某祥，男，1988年11月20日出生于云南省彝良县，小学文化，管理人员，户籍地住址彝良县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2023年6月1日被刑事拘留，同年7月5日被执行逮捕。现羁押于彝良县看守所。
辩护人杨名跨，云南金东方律师事务所律师。
辩护人胡胜南，云南金东方律师事务所律师。
云南省彝良县人民法院审理彝良县人民检察院指控原审被告人罗某祥犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2024年3月28日作出（2023）云0628刑初253号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某祥不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省昭通市人民检察院指派检察员雷伦出庭履行职务；罗某祥及其辩护人杨名跨、胡胜南到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人罗某祥是彝良县彝把烧串串某某店的管理人员。2023年3月初，被告人罗某祥从程某燕（另处）处获得一袋罂粟果果及一袋罂粟种子，2023年3月底至2023年5月31日期间，罗某祥将罂粟果果制作成粉末添加入调制的蘸料酱汁中用于制作烤牛肉串、烤土豆片、烤豆腐皮、烤脑花、烤包浆豆腐后进行销售，于2023年5月31日晚被彝良县公安局环食药侦查大队查获，对彝良县彝把烧串串某某店内正在使用的白色、粉色塑料桶内蘸水酱汁及食品脑花扣押及抽样送检，经宜宾市食品药品检验检测中心检验结果为：一、白色塑料桶内蘸料酱汁中含有罂粟碱78.6μg／kg、吗啡175μg／kg、那可丁101μg／kg；二、粉色塑料桶内蘸料酱汁中含有罂粟碱61.8μg／kg、吗啡190μg／kg、那可丁95.6μg／kg；三、一楼菜柜内脑花中含有罂粟碱83.4μg／kg、那可丁51.9μg／kg；四、三十号桌脑花中含有罂粟碱70.4μg／kg、吗啡63.4μg／kg、那可丁60.5μg／kg。彝良县彝把烧串串某某店内提取送检的疑似罂粟果壳和种子经云南省农科院经济作物研究所鉴定结论为：果壳为罂粟的干燥果壳，种子系罂粟的干燥种子，活性（发芽率）为：21.3％。经云南同润会计师事务所对彝良县彝把烧串串某某店内添加罂粟粉末后制作的烤牛肉串、烤洋芋、烤豆腐皮、烤脑花、烤包浆豆腐的销售金额进行司法会计鉴定，结果为327991.5元。罗某祥到案后如实供述了主要犯罪事实。
根据上述事实及查证的相关证据，原审法院依照《中华人民共和国》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗某祥犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处六年六个月，并处人民币700000元。二、对随案移送的电脑1台（逾辉主机、songren显示器、鼠标）、家尊宝多功能粉碎机1个，发还持有人周某；华为P30手机1部、华为mate50pro手机1部，发还被告人罗某祥。
宣判后，原审被告人罗某祥提出上诉认为，原判认定事实不清，适用法律不当，且刑期及过重，请求依法予以改判。具体理由如下：1．其收到香果的时间是2023年5月16日，原判认定时间有误。2．因照顾生病住院的母亲及夫妻闹矛盾，其2023年3月27日-4月25日没有到店工作。3．其没有吩咐过其他工作人员配料及加工食材时加香果。4．案发当日提取的食材及餐桌上食物经检测只有餐桌上的脑花含有罂粟成分。5．除偶尔客多时，其不参与店内的配料及食材加工。
庭审中，上诉人罗某祥对其上诉意见予以认可，供认检测出罂粟成分的其中一桶蘸料酱汁系其制作，认为犯罪金额只应按烤脑花的2万余元认定，明确《认罪认罚具结书》系其自愿签订的。其辩护人认为原判认定的犯罪金额、时间等事实错误，应按有利于被告人原则，以2023年4月1日以来烤脑花的销售金额认定，故《认罪认罚具结书》认定更符合本案客观事实，请求采纳人民检察院的二审量刑建议作出改判。另提出本案鉴定意见虽经补正仍存在瑕疵。
云南省昭通市人民检察院派员出席法庭履行职务，认为原判认定的销售时间及金额均错误，应以2023年4月1日至5月31日期间烤脑花的销售金额23975元认定，另部分证据虽存在瑕疵，但二审期间已予以完善、补正，故根据罗某祥二审期间认罪认罚等情节，建议以生产、销售有毒、有害食品罪对罗某祥改判一年零六个月，并处人民币80000元。
经审理查明，上诉人罗某祥是彝良县彝把烧串串某某店管理人员，负责该店的实际经营管理。罗某祥从他人处获得一袋罂粟果壳及一袋罂粟种子后，于2023年约4月开始将罂粟果壳制作成粉末添加入调制的蘸料酱汁中，用于制作部分烤牛肉串、烤土豆片、烤豆腐皮、烤脑花、烤包浆豆腐后进行销售，同年5月31日晚被彝良县公安局环食药侦查大队现场查获。经提取店内白色、粉色塑料桶内的蘸料酱汁及餐桌上、菜柜内的脑花进行检验，均含有罂粟碱、吗啡、那可丁或罂粟碱、那可丁成分；经提取店内疑似罂粟果壳和种子进行检验，果壳为罂粟的干燥果壳，种子为罂粟的干燥种子，活性（发芽率）为21.3％。
上述事实，有受案登记表、立案决定书及抓获经过，户口证明，营业执照、食品经营许可证，搜查笔录、搜查视频及照片，扣押清单、调取证据清单，称量、提取、送检告知笔录及照片，鉴定报告、检测结果通知书，辨认笔录及照片，周某、王某富、陈某阳、罗某友、罗某富、石某余、李某红、罗某云、刘某、刘某仙、廖某秀、杨某静、罗某琼、唐某洪、杨某荣、吴某琴、程某燕证言等在卷证据予以证实。上诉人罗某祥对犯罪事实亦予以供认，且已签署《认罪认罚具结书》，足以认定。认定犯罪事实的证据，经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗于某某店营业额，而在生产、销售的部分烤制食品中掺入有毒、有害的非食品原料罂粟果粉末，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，应依法予以判处。经查，罗某祥虽曾供认添加有罂粟果粉末的蘸料酱汁主要用于烤牛肉串、烤土豆片、烤豆腐皮、烤脑花、烤包浆豆腐，但罗某祥已部分予以否认，而彝良县彝把烧串串某某店内案发时有多只蘸料桶用于制作烤串，且搜查视频显示搜查时仍在制作烤牛肉串、烤豆腐皮，但经现场试剂检测后，仅其中的两桶蘸料及三十号餐桌上、菜柜内的脑花检见罂粟成分，现有证据不足以认定制作烤牛肉串、烤土豆片、烤豆腐皮、烤脑花、烤包浆豆腐时均添加了罂粟果粉末，另现有证据不能准确认定罗某祥开始生产、销售有毒、有害食品的具体时间，但根据罗某祥侦查阶段的供述，并结合陈某阳、程某燕等人证言分析，可以认定开始时间为2023年约4月，故原判认定的销售时间及金额错误，以其中烤脑花的销售金额认定亦不确切。根据罗某祥的罪行、认罪悔罪表现，以及具有坦白、认罪认罚等情节，并结合本案实际，可依法予以从轻判处。原判决定罪准确，审判程序合法，但认定事实及法律适用错误，致量刑畸重，本院依法予以改判。罗某祥及其辩护人与昭通市人民检察院所提原判认定事实及法律适用错误，致刑罚不当，以及昭通市人民检察院所提具体量刑意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款，以及《中华人民共和国》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项、第十五条之规定，判决如下：
一、维持云南省彝良县人民法院（2023）云0628刑初253号刑事判决的第二项，即“对随案移送的电脑1台（逾辉主机、songren显示器、鼠标）、家尊宝多功能粉碎机1个，发还持有人周某；华为P30手机1部、华为mate50pro手机1部，发还被告人罗某祥”。
二、撤销云南省彝良县人民法院（2023）云0628刑初253号刑事判决的第一项，即“被告人罗某祥犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处六年六个月，并处人民币700000元”。
三、上诉人（原审被告人）罗某祥犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处一年零六个月，并处人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年6月1日起至2024年11月30日止；自判决生效之日起30日内缴纳）。
本判决为终审判决。

审　判长　　张海燕
审　判员　　张钦鹏
审　判员　　王　磊
二〇二四年九月十二日
法官助理　　黄照喜
书　记员　　黄佑恒