“新型地沟油”的司法认定与法律适⽤

⼀、基本案情
被告⼈张联新，男，1957 年 12 ⽉ 16 ⽇出⽣，农⺠。2012 年 5 ⽉ 5 ⽇因涉嫌犯⽣产、销售有毒、有害⻝品罪被逮捕。
被告⼈郑荷芹（系被告⼈张联新之妻），⼥，1959 年 10 ⽉ 22 ⽇出⽣，农⺠。2012 年 5 ⽉ 5 ⽇因涉嫌犯⽣产、销售有毒、有害⻝品罪被逮捕。被告⼈李阿明，男，1958 年 6 ⽉ 19 ⽇出⽣，原系浙江诚远⻝品有限公司副产品销售经理。2012 年 9 ⽉ 19 ⽇因涉嫌犯⽣产有毒、有害⻝品罪被逮捕。被告⼈何⾦友，男，1965 年 12 ⽉ 13 ⽇出⽣，农⺠。2012 年 5 ⽉ 5 ⽇因涉嫌犯⽣产有毒、有害⻝品罪被逮捕。被告⼈王⼀超，男，1985 年 11 ⽉ 15 ⽇出⽣，个体⼯商⼾。2012 年 5 ⽉ 5 ⽇因涉嫌犯销售有毒、有害⻝品罪被逮捕。
（吴建弟、蒋达明、林⾦友、应成兵等被告⼈的基本情况略）
浙江省台州市⻩岩区⼈⺠检察院以被告⼈张联新、郑荷芹犯⽣产、销售有毒、有害⻝品罪，被告⼈李阿明、何⾦友犯⽣产有毒、有害⻝品罪，被告⼈王⼀超、吴建弟、蒋达明、林⾦友、应成兵犯销售有毒、有害⻝品罪，向台州市⻩岩区⼈⺠法院提起。
被告⼈张联新、李阿明的辩护⼈均提出经检验检疫合格的花油、膘⾁碎、“肚下塌”（猪肚下垂部位赘⾁）不属于⾁制品加⼯废弃物，张联新使⽤该原料炼制的猪油不应认定为 “地沟油”；张联新的辩护⼈另提出检测报告显⽰张联新炼制的猪油合格，并⾮有毒、有害⻝品，张联新的⾏为不构成犯罪；李阿明的辩护⼈另提出李阿明系对外合法销售检验检疫合格的花油、膘⾁碎、“肚下塌”，其作为原料提供者没有任何过错。

台州市⻩岩区⼈⺠法院经公开审理查明：
1999 年 6 ⽉，被告⼈张联新、郑荷芹开始⽣产⻝⽤猪油。2006 年 11 ⽉ 28 ⽇，中华⼈⺠共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会联合发布的《⻝⽤猪油》国家标准(GB/T 8937 - 2006) 明确规定炼制⻝⽤猪油的脂肪组织不包含淋巴结。《⻝⽤猪油》国家标准于2007 年 3 ⽉ 1 ⽇正式实施。张联新、郑荷芹明知⻝⽤猪油不能含有淋巴，仍先后从浙江⻩岩⻝品有限公司、浙江诚远⻝品有限公司购⼊含有淋巴的花油、含有伤⾁的膘⾁碎及 “肚下塌” 等猪⾁加⼯废弃物并⽤于炼制⻝⽤猪油。2007 年 3 ⽉⾄ 2010 年 7 ⽉间，浙江⻩岩⻝品有限公司城区分公司经理王俊洪（另案处理）明知张联新、郑荷芹从事炼制 “⻝⽤油”，仍向其销售含有淋巴的花油等猪⾁加⼯废弃物。张联新、郑荷芹利⽤上述原料在台州市⻩岩区澄江街道仙浦汪村的家中炼制 “⻝⽤油” 360 余桶，计 18 余吨，销售⾦额共计⼈⺠币（以下币种同）10 万余元。2010 年 7 ⽉⾄ 2012 年 3 ⽉间，浙江诚远⻝品有限公司副产品销售负责⼈李阿明明知张联新、郑荷芹从事炼制 “⻝⽤油”，仍向其销售含有淋巴的花油、膘⾁碎、“肚下塌” 等猪⾁加⼯废弃物，张联新、郑荷芹利⽤上述原料在台州市⻩岩区澄江街道仙浦汪村的家中、西城街道霓桥村出租房、东城街道上前村⼯业区租房等地炼制 “⻝⽤油” 1026 余桶，计 51.3 余吨，销售⾦额47 万余元。

其中，2011 年 11 ⽉⾄ 12 ⽉和 2012 年 3 ⽉，被告⼈何⾦友受张联新雇⽤以含有淋巴的花油等猪⾁加⼯废弃物炼制 “⻝⽤油” 135 余桶，计 6.75 余吨，销售⾦额 6.75 万余元。被告⼈张联新、郑荷芹利⽤含有淋巴的花油、膘⾁碎、“肚下塌” 等猪⾁加⼯废弃物共⽣产

“⻝⽤油” 69.3 余吨，销售⾦额 57 万余元，张联新将⽣产的 “⻝⽤油” 销售给顺⻘⾯馆等餐馆，部分销售情况如下：
1. 2009 年四五⽉⾄ 2012 年 3 ⽉，张联新先后以每桶 300 元⾄ 500 元不等的价格向被告⼈王⼀超销售其⽣产的 “⻝⽤油” 70 余桶，计 3.5 余吨。王⼀超明知购⼊的是利⽤花油、膘⾁碎、“肚下塌” 等猪⾁加⼯废弃物⽣产的 “⻝⽤油”，仍在台州市⻩岩区西城街道岙岸村顺⻘⾯馆使⽤该 “⻝⽤油” 烹制⻝物，销售给顾客⻝⽤。
2. 2009 年⼋九⽉⾄ 2012 年 2 ⽉，张联新先后以每桶 300 余元⾄ 500 余元不等的价格向被告⼈吴建弟销售其⽣产的 “⻝⽤油” 20 余桶，计 1 余吨。吴建弟明知购⼊的是利⽤花油、膘⾁碎、“肚下塌” 等猪⾁加⼯废弃物⽣产的 “⻝⽤油”，仍在台州市⻩岩区新前街道后洋⻩村⼩吃店使⽤该 “⻝⽤油” 烹制⻝物，销售给顾客⻝⽤。
3. 2009 年⼋九⽉⾄ 2012 年 2 ⽉，张联新先后以每桶 400 元⾄ 500 余元不等的价格向被告⼈蒋达明销售其⽣产的 “⻝⽤油” 15 余桶，计 0.75 余吨。蒋达明明知购⼊的是利⽤花油、膘⾁碎、“肚下塌” 等猪⾁加⼯废弃物⽣产的 “⻝⽤油”，仍先后在台州市⻩岩区澄江街道葛村村、新前街道前洋村早餐店使⽤该 “⻝⽤油” 烹制⻝物，销售给顾客⻝⽤。
4. 2011 年 6 ⽉⾄ 2012 年 2 ⽉，张联新以每桶 520 元的价格向被告⼈林⾦友销售其⽣产的“⻝⽤油” 15 余桶，计 0.75 余吨。林⾦友明知购⼈的是利⽤花油、膘⾁碎、“肚下塌” 等猪⾁加⼯废弃物⽣产的 “⻝⽤油”，仍在台州市⻩岩区西城街道横河村早餐店使⽤该 “⻝⽤油” 烹制⻝物，销售给顾客⻝⽤。
5. 2011 年 4 ⽉⾄ 2012 年 3 ⽉，张联新先后以每桶 400 余元⾄ 500 余元等的价格向被告⼈应成兵销售其⽣产的 “⻝⽤油” 12 桶，计 0.6 吨。应成兵明知购⼊的是利⽤花油、膘⾁碎、“肚下塌” 等猪⾁加⼯废弃物⽣产的 “⻝⽤油”，仍在台州市⻩岩区北城街道⼤桥路 397 号包⼦铺使⽤该 “⻝⽤油” 烹制⻝物，销售给顾客⻝⽤。
6. 2011 年四五⽉⾄ 2012 年 3 ⽉，张联新先后以每桶 450 余元⾄ 490 元不等的价格向台州市⻩岩区西城街道⼤桥路黎明快餐店店罪嫌疑⼈符⾦⻜（另案处理）销售其⽣产的 “⻝⽤油” 10 余桶，计 0.5 余吨。
另查明，2012 年 3 ⽉ 29 ⽇，张联新、郑荷芹在台州市⻩岩区澄江街道仙浦汪村⼆区 37 号其家中被公安机关抓获。同⽇，何⾦友在台州市⻩岩区北城街道妙⼉桥村⼤桥路 397 号其家⻔⼝被公安机关抓获。同年 4 ⽉ 17 ⽇，李阿明、王⼀超先后经公安机关通知到案。同年 6 ⽉ 7 ⽇，应成兵主动到公安机关投案，并如实供述⾃⼰的犯罪事实。同年 6 ⽉ 19 ⽇，蒋达明、吴建弟先后主动到公安机关投案，并如实供述⾃⼰的犯罪事实。同年 6 ⽉ 21 ⽇，林⾦友主动到公安机关投案，并如实供述⾃⼰的犯罪事实。

2012 年 5 ⽉ 21 ⽇，李阿明协助公安机关抓获涉嫌故意伤害的犯罪嫌疑⼈⼀名。台州市⻩岩区⼈⺠法院认为，被告⼈张联新、郑荷芹使⽤猪⾁加⼯废弃物等⾮⻝品原料⽣产“⻝⽤油”，销售⾦额 57 万余元，情节特别严重，其⾏为均构成⽣产、销售有毒、有害⻝品罪。被告⼈李阿明明知他⼈⽣产 “⻝⽤油”，仍为其提供猪⾁加⼯废弃物等⾮⻝品原料，其间供他⼈⽣产 “⻝⽤油” 销售⾦额 47 万余元，情节严重；被告⼈何⾦友明知他⼈使⽤猪⾁加⼯废弃物等⾮⻝品原料⽣产 “⻝⽤油”，仍为其提供劳务，帮助炼制油脂，其间供他⼈⽣产 “⻝⽤油” 销售⾦额 6.75 万余元；被告⼈李阿明、何⾦友的⾏为均构成⽣产有毒、有害⻝品罪；被告⼈王⼀超、吴建弟、蒋达明、林⾦友、应成兵明知是利⽤猪⾁加⼯废弃物等⾮⻝品原料⽣产的 “⻝⽤油” 仍予以销售供⼈⻝⽤，其⾏为均构成销售有毒、有害⻝品罪。机关指控的罪名成⽴。张联新的辩护⼈的相关辩护意⻅，不予采纳。吴建弟、蒋达明、林⾦友、应成兵均有⾃⾸情节，李阿明、郑荷芹、何⾦友均系，李阿明⼜有⽴功表现，对郑荷芹、李阿明均可以减轻处罚，对何⾦友、吴建弟、蒋达明、林⾦友、应成兵均可以从轻处罚。据此，依照《中华⼈⺠共和国》第⼀百四⼗四条；第⼆⼗五条第⼀款，第⼆⼗七条，第六⼗七条第⼀款、第三款，第六⼗⼋条，第五⼗⼆条，第六⼗四条以及《最⾼⼈⺠法院、最⾼⼈⺠检察院关于办理危害⻝品安全刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》第六条第⼀项、第七条、第⼗七条之规定，台州市⻩岩区⼈⺠法院判决如下：
1. 被告⼈张联新犯⽣产、销售有毒、有害⻝品罪，判处⼗年，并处罚⾦⼈⺠币⼀百⼆⼗万元。
2. 被告⼈郑荷芹犯⽣产、销售有毒、有害⻝品罪，判处四年，并处罚⾦⼈⺠币⼋⼗万元。
3. 被告⼈李阿明犯⽣产有毒、有害⻝品罪，判处⼆年三个⽉，并处罚⾦⼈⺠币六⼗万元。
4. 被告⼈何⾦友犯⽣产有毒、有害⻝品罪，判处⼀年六个⽉，并处罚⾦⼈⺠币⼗万元。
5. 被告⼈王⼀超犯销售有毒、有害⻝品罪，判处⼀年六个⽉，并处罚⾦⼈⺠币七万元。
6. 被告⼈吴建弟犯销售有毒、有害⻝品罪，判处⼗个⽉零⼆⼗⽇，并处罚⾦⼈⺠币⼆万元。
7. 被告⼈蒋达明犯销售有毒、有害⻝品罪，判处⼗个⽉零⼆⼗⽇，并处罚⾦⼈⺠币⼆万元。
8. 被告⼈林⾦友犯销售有毒、有害⻝品罪，判处⼗个⽉零⼆⼗⽇，并处罚⾦⼈⺠币⼆万元。
9. 被告⼈应成兵犯销售有毒、有害⻝品罪，判处⼗个⽉零⼆⼗⽇，并处罚⾦⼈⺠币⼆万元。
10.扣押在案的被告⼈张联新、郑荷芹、李阿明的违法所得，赃物⻝⽤猪油，作案⼯具轻型货⻋、铁锅等，均予以没收，由原侦查机关台州市公安局⻩岩分局上缴国库。
11.被告⼈张联新、郑荷芹、李阿明、何⾦友、王⼀超、吴建弟、蒋达明、林⾦友、应成兵尚未退缴的违法所得，由原侦查机关台州市公安局⻩岩分局继续追缴，上缴国库。
⼀审宣判后，被告⼈张联新、郑荷芹、李阿明不服，分别提出上诉，后张联新、郑荷芹撤回上诉。被告⼈李阿明上诉称其销售的花油、膘⾁碎、“肚下塌” 均系检验检疫合格的⽣猪产品、⻝品原料，不是应当进⾏⽆害化处理的猪⾁加⼯废弃物等⾮⻝品原料；其系对外合法销售检验检疫合格的花油、膘⾁碎、“肚下塌”，其作为原料提供者没有任何过错。台州市中级⼈⺠法院经审理认为，李阿明作为浙江诚远⻝品有限公司副产品销售负责⼈明知张联新⽣产猪油供⼈⻝⽤，仍向张联新提供猪⾁加⼯废弃物作为原料，构成了⽣产有毒、有害⻝品犯罪的共犯，李阿明及其辩护⼈的上诉理由不能成⽴，不予采纳。原判定罪及适⽤法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，台州市中级⼈⺠法院裁定准许张联新、郑荷芹撤回上诉；驳回李阿明上诉，维持原判。

⼆、主要问题
1. 利⽤含有淋巴的花油、含有伤⾁的膘⾁碎、“肚下塌” 等⾁制品加⼯废弃物⽣产、加⼯的“⻝⽤油” 是否应当认定为 “新型地沟油”？
2. 关于 “地沟油” 的检测报告是否是司法机关认定 “有毒、有害⻝品” 的前提？
3. 明知他⼈⽣产、加⼯ “猪油” 供⼈⻝⽤仍向其提供⾁制品加⼯废弃物的⾏为如何定性？
4. 对跨越修正案（⼋）施⾏⽇期的连续 “地沟油” 犯罪，是否应当适⽤修正案（⼋）?

三、裁判理由
根据最⾼⼈⺠法院、最⾼⼈⺠检察院、公安部联合下发的《关于依法严惩 “地沟油” 犯罪活动的通知》（公通字 [2012] 1 号，以下简称《地沟油通知》）的精神，“地沟油” 犯罪，是指⽤餐厨垃圾、废弃油脂、各类⾁及⾁制品加⼯废弃物等⾮⻝品原料，⽣产、加⼯ “⻝⽤油”，以及明知是利⽤ “地沟油” ⽣产、加⼯的油脂⽽作为⻝⽤油销售的⾏为。其中，“地沟油” 来⾃社会公众的通俗称谓。“地沟油” 犯罪严重危害⼈⺠群众⾝体健康和⽣命安全，严重影响国家形象，损害党和政府的公信⼒。本案的特殊之处在于，⾸先，张联新⽣产、加⼯ “⻝⽤油” 的原料系含有淋巴的花油、含有伤⾁的膘⾁碎、“肚下塌” 等，并⾮普通⺠众认知的传统 “地沟油” 原料，如餐厨垃圾、废弃油脂，且检测报告也显⽰张联新⽣产、加⼯的 “⻝⽤油” 有关理化指标合格，并未检出有毒、有害成分，对张联新的⾏为能否认定为 “地沟油” 犯罪？其次，浙江诚远⻝品有限公司将检验检疫合格的⽣猪屠宰后，李阿明作为副产品销售负责⼈，明知张联新⽣产、加⼯ “⻝⽤油”，仍将含有淋巴的花油、含有伤⾁的膘⾁碎、“肚下塌” 等销售给张联新作为原料，对李阿明的⾏为能否与张联新⼀并定罪处罚？另外，被告⼈张联新的⾏为跨越修正案（⼋）施⾏⽇期，修正案（⼋）对其施⾏前的⾏为是否有溯及⼒，也是本案值得深⼊分析的问题。

（⼀）利⽤含有淋巴的花油、含有伤⾁的膘⾁碎、“肚下塌” 等⾁制品加⼯废弃物⽣产、加⼯的 “⻝⽤油”，应当视为 “新型地沟油”
有观点认为，现有法律规范，⽆论是刑事法、⾏政法还是⾏业⽂件，均没有对 “⾁制品加⼯废弃物” 进⾏定义，也没有对其范畴进⾏明确界定，将含有淋巴的花油、含有伤⾁的膘⾁碎、“肚下塌” 等认定为猪⾁加⼯废弃物，从⽽作为 “地沟油” 犯罪处理⽆法律依据，有违罪定原则。何谓 “废弃物”？顾名思义，即失去原有使⽤价值⽽抛弃不⽤的东西，“废弃物” 不是法律概念，其范畴亦不需要法律明确界定，凭⽇常⽣活常识分辨即可。同时，“废弃物” 是⼀个相对的概念。如废纸相对于居⺠家庭来说属于废弃物，⽽相对于废品收购站⽽⾔则可变废为宝。从逆向思维考虑，含有⼤量淋巴的花油、含有伤⾁的膘⾁碎及 “肚下塌” 等相对于⻝品公司来说，在市场上销售⽆⼈购买，即已不具备应有的⻝⽤价值，属⾁制品加⼯废弃物⽆疑，不能因被告⼈张联新可⽤其来炼制劣质猪油⽽否认其⾁制品加⼯废弃物的性质。张联新利⽤含有淋巴的花油、含有伤⾁的膘⾁碎、“肚下塌” 等猪⾁加⼯废弃物⽣产、加⼯ “⻝⽤油”，根据《地沟油通知》的规定，应当作为 “地沟油” 犯罪追究其刑事责任。

（⼆）对 “地沟油” 的检测报告不应是司法机关认定 “有毒、有害⻝品” 的唯⼀依据
有观点认为，被告⼈张联新炼制 “⻝⽤油” 的原料虽然有问题，但检测报告显⽰ “⻝⽤油”的各项理化指标均合格，没有检出有毒、有害成分，达到了⻝⽤标准，不宜认定为有毒、有害⻝品。我们认为，第⼀百四⼗四条规定的 “掺⼊” 的⾏为不仅限于指向产品本⾝，还可能针对产品的原料、半成品等，甚⾄还可以指向⻝品添加剂本⾝，即在⻝品添加剂内掺⼊有毒、有害物质。⽽所谓 “有毒、有害的⾮⻝品原料”，是指对⼈体具有⽣理毒性，⻝⽤后会引起不良反应，损害机体健康的不能⻝⽤的原料。①淋巴结是猪屠宰后检疫的⼀个重要指标，相关资料表明，它是机体外周的免疫器官和防御结构，具有吞噬异物和各种微⽣物的功能，并产⽣免疫应答。当机体某组织或者器官受到病原微⽣物侵害时，很快被局部淋巴结阻截，并发⽣相应的变化，使淋巴结体积增⼤或缩⼩，⾊泽呈现出红、⿊、⻘等。故淋巴结含有⼤量的病原微⽣物，如⼀些细菌、病毒等，甚⾄会有 3，4 -苯并芘等致癌物质，且本⾝没有什么营养。因此，完全摘除淋巴结的花油虽可⻝⽤，但其中含有的淋巴应当属于