销售假药或者有毒有害食品的罪与非罪、犯罪形态的认定

一、案例摘选及判决
邳州市人民检察院于2016年9月21日对陈某、于某某以销售假药罪及有毒有害食品罪向邳州市人民法院提起。指控称：2015年3月份至2015年8月份，被告人陈某未取得《食品流通许可证》及《药品流通许可证》的情况下，通过网络以明显低于市场价的价格购买“万艾可”性功能药品及未取得保健食品批准文号的“极品伟哥”、“特效伟哥”、“驰力片”、“老中医”保健品并意图进行销售，被告人于某某明知被告人陈某销售的“万艾可”性功能药品及“极品伟哥”、“特效伟哥”、“驰力片”、“老中医”保健品明显低于市场价格，仍为陈某提供帮助，被告人陈某、于某某先后在睢宁县古邳镇、邳州市议堂镇、官湖镇、铁富镇等地各药店进行销售。2015 年8月15日17 时许，被告人陈某、于某某在邳城镇郭池村王庄组的销售途中被查获，并当场查获保健品“特效伟哥”两盒48 粒，“极品伟哥”三十四盒34 片，“老中医补肾丸”八盒80 粒，“驰力片”六盒60 粒，药品“万艾可”四十八盒48片。2015 年8 月27 日，经连云港市药品检验所检验，被告人陈某、于某某销售的“特效伟哥”、“驰力片”、“老中医补肾丸”含有“西地那非”成份，“极品伟哥”含有“他达那非”及“西地那非”成份，属有毒、有害食品。经大连市食品药品监督管理局核实，被告人陈某、于某某销售的“万艾可”药品是假冒辉瑞制药有限公司生产的药品，属假冒药品，应以假药论处。
邳州市人民法院于2017年3月3日判决被告人陈某犯销售假药罪、销售有毒有害食品罪，判处1年，1万元；于某某犯销售假药罪、销售有毒有害食品罪，判处6个月，4千元。

二、被告人人陈某、于某某的实行行为是否构成犯罪
本案是以销售目的，购进假药及掺有有毒、有害的非食品原料的保健品，并且意图销售，在推销期间被查获。

1.机关认为，从案卷梳理机证据分析，陈某明知其销售的保健品中含有非法添加成分
陈某明知其从网上购买的“极品伟哥”、“特效伟哥”、“驰力片”、“老中医”保健品和“万艾可”性功能药品价格明显低于市场价，且在乡镇推销时，药店已经告知其有些药品包装不同于正规品牌，而且其也供述曾经是试吃过“极品伟哥”，且有反应，其也供述在网上查过伟哥成分是“西地那非”，并供述尽管没有一一试吃，但其知道其他药品里面也应是含有增强性功能药物成分。因此可以认定其对网购的并意图销售的“极品伟哥”、“特效伟哥”、“驰力片”、“老中医”保健品主观是明知含有非法添加成分的，但并不需要其明知“西地那非”是否属于保健食品非法添加名录，因此陈某对“极品伟哥”、“特效伟哥”、“驰力片”、“老中医”保健品可能存在非法添加成分是明知的，其涉嫌非法销售有毒有害食品罪。

2.陈某明知销售的万艾可属假冒药品
陈某网购并用于销售的“万艾可”药品后经认定是假冒辉瑞制药有限公司生产的药品，属假冒药品，应以假药论处。但并不要求其一定知道该药品是假冒辉瑞公司，只需通过其日常经验（其辩称懂得一些药品知识）、购进价格、药店交谈，知道该药品可能是假药即可。
因此陈某涉嫌销售假药罪及销售有毒有害食品罪。

3.于某某涉嫌销售假药、有毒有害食品的
于某某与陈某一同推销保健品，从案卷及证据来看，于某某明知陈某购入的保健品及性药品明显低于市场价格，尽管其不确切知道陈某销售万艾可之外的保健品含有有毒有害成分，但是“明知”的认定应从几点把握，一是买卖双方的成交价格；二是货物来源渠道是否正当；三是行为人对食品的认识程度等等，于某某明知陈某购入药品及保健品系网上购得，且价格极其低廉，因此其对万艾可之外的保健品可能含有一些“特殊”成分应该是可能知道，在其主观故意的概括认知内，因此于某某应以销售假药罪及销售有毒有害食品罪的共犯论处。

关于销售假药及有毒有害食品罪的犯罪形态
机关认为，以出卖为目的购入假药或者有毒有害食品的即已构成既遂形态
该观点及实务判例认为，销售假药 罪应以假药进入交易的环节为既遂，而不论是否已经成交或已经付款。如果因行为人意志以外的原因未进行实质性的假药交易行为，比如根本没有完成为销售而购进的行为，则构成未遂。
按此标准，本案被告人以销售为目的，购进假药及掺有有毒、有害的非食品原料的保健品，并且多次在乡镇推销，虽然尚未卖出，但其行为是对公众发出了销售假药的“要约邀请”，假药实质已经进入交易环节，且其在网购假药及保健品时实质上已经发生了一次交易，因此不论该假药是否在被告人手中卖出都不影响销售假药罪既遂的成立。 同理，销售有毒有害食品也宜如上述认定。

三．该案犯罪既遂的论证
1.由犯罪行为实际侵害的法益决定的
犯罪的本质是侵犯合法权益，那么分则条文在每一个罪设置上所要保护的合法权益是否发生实际损害，就应当成为犯罪既遂认定的根本标准。所保护的合法权益受到了实际损害，即为既遂；未受到实际损害，即为未遂。
具体到销售假药罪及有毒有害食品罪，其侵害的法益是国家的药品管理制度、食品安全管理制度和人民群众的生命、健康权利，这属于复杂客体，即犯罪行为在“完美状态”下会同时损害这二种法益，但并不以二种法益同时受到侵害作为犯罪行为既遂的标准。犯罪行为侵犯的是复杂客体，恰恰说明了该犯罪行为的社会危害程度较大，对于此类犯罪我国均采取了从严惩处的态度，而对于其犯罪既遂的标准也均确定为只要行为实际侵害了一种法益，即认定为犯罪既遂。如及勒索财物型，诸如此类犯罪形态即是以其中一种法益受到侵害作为既遂的标准，即人民群众的财产权利或人身权利只要其中一种受到侵害即构成犯罪的既遂。
销售假药、有毒有害食品的既遂标准亦应如此，即只要行为使国家的药品管理制度、食品安全管理制度或人民群众的生命、健康权利两者其一的法益受到实际侵害，就应构成本罪的既遂。销售假药罪、有毒有害食品不仅包括出售行为，还包括以出售为目的低价购买或制作的行为，后一种行为可以单独对国家的药品管理制度、食品安全制度造成实际损害，因此可以单独成立销售假药罪的既遂。
2.由犯罪行为的社会危害性决定的。如前所述，销售假药、有毒有害食品行为是一项性质十分严重的刑事犯罪，它不仅破坏了国家的药品生产流通秩序，还影响着国家经济的发展，同时对人民群众的生命、健康权利构成威胁，历来是伪劣产品犯罪中打击的重点。为销售假药、非法添加保健食品而购买的行为一经实现，也同时成就了另一桩交易行为，且为进一步从事出售行为创造了条件，其危害性是不言而喻的。针对这类性质严重的刑事犯罪活动，将认定既遂状态的时间提前是很有必要的，无论是购买还是卖出，只要以销售为目的完成了其中一个行为，就应视为犯罪既遂，而不能以是否达到销售目的作为衡量既遂、未遂的标准。
3.由假药犯罪自身的特点决定。如果将假药卖出成交作为划分销售假药罪既遂、未遂的标准，那么在司法实践中是很难操作的。随着我国对假药犯罪的惩罚力度不断加大，假药犯罪的风险性也不断提高，故而犯罪分子在进行假药交易时采用的手段也越来越隐蔽，一般都是通过网路宣传、快递邮寄的方式，犯罪分子根本不会与买方直接面对面的交易，即使是通过直接面对面的交易进行销售，要求公安机关在犯罪分子把假药交到买方手中后再将其当场抓获归案的可能性也是极其微小的。一般情况下，都是公安机关在接到相关举报后，在犯罪地点进行搜查起获大量假药。假设将本罪既遂状态规定得过于狭窄，上述情况都只能被认定为未遂的话，则不但会大大降低公安机关破案本罪既遂案件的比率，也有悖于从严惩处假药犯罪的立法精神，放纵了罪犯。

四、涉及假药及有毒有害食品犯罪形态的简要区分
虽然我国对于假药犯罪采取的是从严惩处的原则，但是在审理这类案件的过程中，还应认真贯彻区别对待的原则，划清不同犯罪形态的界限。这对于准确认定行为性质，正确适用刑罚，加强同犯罪分子的斗争都具有重要意义。具体来说，在司法实践中可以进行如下区分：一是行为人为销售假药、非法添加的保健食品而买进，尚未买进即被查获的，是未遂；如已买进，若有足够的证据证实行为人购买目的是为了销售，则不管是否卖出均构成犯罪既遂。二是行为人通过盗窃、抢劫、捡拾等非购买方式取得假药、非法添加的保健食品的，试图销售获利，但尚未卖出即被查获的，系。三是行为人因销售被抓获的，从其住处起获的，应全部按销售假药、非有毒有害食品罪既遂认定。对未卖出的部分，量刑时可予以考虑。