新时代危害食品安全的刑法规制研究

食品安全关涉民生。当前，我国已进入中国特色社会主义建设的新时代。区别于社会主义初级发展阶段，新时代以决胜全面建设小康社会、进而全面建设社会主义现代化强国为使命。因此，人民群众日益提高的物质生活水平对食品安全提出了更严格的要求。习总书记高度重视食品安全工作，指示“要完善食品造假行为定罪的司法解释，推动食品掺假使假行为入刑，所有食品安全违法行为都要追究到个人”[1]。为了保障食品安全，我国不仅在《中华人民共和国》（以下简称《》）分则第三章第一节 “生产、销售伪劣商品罪”中特别设置了危害食品安全犯罪①，还出台了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）等专门行政规范以规制危害食品安全的行为。同时，为了指导司法机关办理危害食品安全刑事案件，最高人民检察院、最高人民法院分别在 2013 年、2021 年（以下简称“两高”）针对危害食品安全犯罪出台了专门的司法解释。目前，2021 年的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新解释》）为法律适用的指针。但是，因危害食品安全犯罪的条文的表述较为简洁，故尽管相关司法解释对该犯罪的法律适用作了细致的规定，仍不能完全解答实务中的疑问。本文以该罪在实务中适用的疑难问题为研究对象，期能对司法机关正确适用法条有所帮助。

一、危害食品安全犯罪中“食品”的范畴

（一）对行政犯的解释应保持法秩序的统一
《》予以保护的“食品”特指供人所食用的物品，而宠物食品等专供动物食用的物品则不属于危害食品安全犯罪中的“食品”范畴所指。然而，《》中危害食品安全犯罪中的“食品”含义，是否与日常生活中所指称的“食品”完全一致，成为司法实务中的难题。例如在行政法领域，食品与农产品就分属不同的监管领域。普通食品固然属于《食品安全法》的规制对象，但农产品中只有食用农产品及可供食用的农业初级产品才属于《食品安全法》的“食品”范畴所指，其余则由《中华人民共和国农产品质量安全法》规制。司法实务中，若动用《》对危害食品安全的行为予以规制，首先面对的疑问便是：如何准确解释危害食品安全犯罪中“食品”的范畴？申言之，既然行政法上的“食品”包含《食品安全法》中的“食品”及食用农产品，那么《》中危害食品安全犯罪中的“食品”是否也应以此为限？
我国《》第三章规定了“破坏社会主义市场经济秩序罪”，“生产、销售不符合安全标准的产品罪”为该罪之一，并具备行政犯的显著特征。所谓 “行政犯”，是指犯罪成立以违反相关行政法规为前提。②因此，只有某个行为首先违反行政法规，才可能在此基础上进一步构成犯罪。有鉴于此，对行政犯的认定，应以相关行政规范为前提。具体到食品安全，危害食品安全犯罪中“食品”范畴的划定，似乎也应以《食品安全法》等食品安全管理的行政规范为基础。由此，行政法上的“食品”被限定为《食品安全法》中的“食品”及食用农产品的情形下，《》上亦应以这种限定为前提。但是，刑事违法以行政违法为前提的解释原理是否科学合理，值得商榷。行政犯以违反相应的行政法规为前提，而且多数行政犯的表现形式是空白罪状。但是，这并不代表认定成立行政犯及满足该罪的要素必须完全按照行政法规的标准进行。需明确的是，法秩序的统一性必须得到保持。“不过是全体法秩序中的一部分。作为这样的存在，的确只能用特殊的手段在一定范围内划定犯罪。但在其他方面，与其他的部门法领域共通——促进法全体统一的任务。”[2]在与行政法都对某种行为作出规制的情形下，一个行为首先只有违反行政法规构成行政违法行为，才能在此基础上进一步成立犯罪。只不过，在这个逻辑前提下，行政法与对于行为要素等的解释可能存在差异。违法一元论的重点在于保持法秩序的统一性，不允许法律规范之间就相同行为的价值判断出现矛盾和冲突。但是，保持法秩序的统一性并不排斥与行政法在所规制的范围、规制的行为方式等方面可以存在差异。有鉴于此，《》中危害食品安全犯罪中“食品”范畴的划定，应当以该罪中两个具体的犯罪类型为基础展开。

（二）危害食品安全犯罪中的“食品”外延宽泛
危害食品安全犯罪中的“食品”范畴，外延远超《食品安全法》等食品安全行政法规的“食品”范围外延。对此，不仅存在理论根据，还有司法解释的具体支撑。
第一，与行政法对“食品”的规范基础不同。为了有效履行行政监管职能，政府部门设置了为数众多的行政机关，针对各自的管辖领域行使相应的监管权。具体而言，行政机关的监管执法涉及到食品与药品、农业与林业等领域，划分也相对细致。有鉴于此，不同领域的监管执法当然适用不同的行政法规。具体到食品安全领域，如上所述，只有直接供人食用与饮用的物品，才属于行政法上的监管范畴。尽管农产品等其他物品最终流向食品领域，但因其并非直接供人使用、饮用，且由《农产品质量安全法》等行政管理法规规制，故不可适用《食品安全法》的相关规定。由此可见，行政法上作为监管对象的“食品”，是以行政监管的领域分工为标准来划定的，具有专门性、细致性。与此不同，上所设立的危害食品安全犯罪，只要与供人食用、饮用有关，无论直接还是间接，都可能成为该罪的规制对象。易言之，食品或者最终流向食品领域的动物及其肉制品等，只要具有直接或间接供人食用、饮用的可能性，都属于危害食品安全犯罪中的“食品”所指。因此，危害食品安全犯罪中的“食品”范畴外延远超行政法上食品安全管理规范中的“食品”范围外延。
第二，司法解释明确了危害食品安全犯罪中的 “食品”范畴外延。在相关危害食品安全犯罪的司法解释中，“不符合安全标准食品”外延涵盖了普通食品、畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品、特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品、食用农产品等，而“有毒、有害食品”则包含普通食品、食用农产品、保健食品和餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物、罂粟壳等。从司法解释的具体内容来看，危害食品安全犯罪中的“食品”外延，远超以
《食品安全法》等食品管理法规为基础的“食品”范畴外延。一方面，只要危害到食品安全，不管是直接还是间接供人食品、饮用，都属于危害食品安全犯罪中的“食品”范畴所括。另一方面，即便瘦肉精、禁用剧毒农药等物品本身不是食品，但若法律明令禁止在种植、养殖等过程中添加、使用，则添加、使用这些物品的行为也属于危害食品安全犯罪的对象。

（三）两个具体罪名中“食品”所指的范围不一
依据理论推导和司法解释的具体情形，危害食品安全犯罪中的“食品”范畴得以明确。在针对危害食品安全犯罪规定了两个具体犯罪的情形下，有必要进一步厘清每个罪名中“食品”的具体范围。
首先，关于生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“食品”，有见解主张，该罪中的“食品”是指，各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品；不符合安全标准的“食品”，是指不符合《食品安全法》所规定的安全标准的食品（参见《食品安全法》第33 条、第34 条）[3]952。”不过，此种见解的合理性有待商榷。诚然，不符合《食品安全法》规定安全标准的食品无疑系生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“食品”，但却不仅限于此，因为该罪的核心，在于所生产、销售的食品具有足以造成严重食物中毒事故等特定的危险。这一点可以从司法解释所明确的该罪立案标准得到印证，即该罪的对象除了普通食品之外，还包括畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品、特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品、食用农产品等物品。由此可见，只要是供人食用的，不管是直接供人食用、饮用还是作为原料来源间接供人食用、饮用的，都是该罪所规制的对象。
其次，关于生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”所指，多数主张认为应以其保护法益为基础而展开，因为“解释的任务在于保护法益”[4]。以生产、销售有毒、有害食品罪的保护法益为基础，只要是食品或是最终流向食品领域的动植物等物品，若使这类物品含有毒害性成分或者使其具有损害人体健康的毒害性，则构成犯罪。具体而言，本罪中的有毒、有害食品，不必限定为是商店出售的，也可以不要求其必须是经过加工制作的食品，由行为人自己打捞的有毒渔获物等拿到市场上出售的，也属于有毒、有害食品；此外，有毒、有害食品也不要求必须是活着的动物。从所保护之法益的视角出发，“食品”的外延范围是宽泛的，活猪等将来可能被人们食用的动物，都有可能包含在“食品”概念之中，如此一来，特别是还包括不适合人食用的物品。

二、生产、销售不符合安全标准食品罪的具体展开
以《》第134 条的具体表述为依据，可知构成该罪须是实施了生产、销售的行为，并且制造了足以造成严重食物中毒事故等危险。司法实务中，是否制造了这种特定危险，是判断是否构成生产、销售不符合安全标准食品罪的关键。诚然“在法律中，必须尽可能精确地规定犯罪”[5]，但作为行为规范与制裁规范具有抽象性。尽管如此，“按照具有通常判断能力的一般人的理解，在具体情形下，对于某行为是否适用该规定，能否从中找到标准以此作出判断”[6]，依然是在解释层面需要作出的努力。条文不可能作出类似于数字般的细致性规定，故其具体适用有赖于司法工作者确定某种标准作出具体解释。对此，有学者认为，“‘具有多数公认力的正义观念'这一十分不确定的标准对法的适用者来说可以把握，并具有可操作性”[7]。质言之，“的解释对于将刑罚法规适用于具体事实是必不可少的操作。在这个过程中，一方面，如果不明确条文的主旨、意义内容，就无法将条文适用于事实。另一方面，事实本身也必须被明确到使解释、适用条文成为可能这一程度”[8]。“在我国现行规定下，解释的一个中心任务，就是以各种手段，将抽象的条文规定具体化为可视的具体因素。”为了有效指导司法机关办理危害食品犯罪案件，2013 年5 月2 日“两高”曾出台专门性司法解释（法释〔2013〕12 号）。为了应对新时代食品安全犯罪问题，2021 年12 月“两高”又出台了《新解释》，认定五种情形属于足以造成严重食物中毒事故等特定危险的情形。司法解释所列明的五种情形，对于判定是否足以造成严重食物中毒事故等特定危险具有重要指导意义。不过，《新解释》仍然存在部分疑问。

（一）对“严重超出标准限量”的认定
《新解释》所指出的第一种情形即是“含有严重超出标准限量的致病性微生物等危害人体健康的物质。”司法实务中普遍感到疑惑的是，如何认定“含有严重超出标准限量？”是否存在明确的标准限量？对于司法工作人员来说，若缺乏明确的标准限量，在办理相关案件之时就可能面临困境。一方面，司法工作人员若不知道标准限量，何谈判定“严重超出标准限量”？另一方面，若任由司法工作人员自由发挥随意认定，将会导致法律适用的标准与结论不统一，严重影响司法的公平正义。“保证相同的案例得到相同的判决，不同的案例得到不同判决，而这是公平的内涵。”[10]因此，有必要针对“严重超出标准限量”作出进一步解释。法律适用是将抽象的法律规范适用于具体案件的过程。“用语所可能具有的含义比较丰富，我们到底要怎么去理解这个用语，就必须联系具体的案件以及这个罪保护的法益进行实质的判断。”[11]37有鉴于此，“严重超出标准限量”应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪所侵害的法益及其犯罪构造为基础来展开。该罪的核心在于，危害行为具有足以造成严重食物中毒事故等特定危险。因此，对于该罪相关要素的解释，都应以是否足以造成这种特定危险为指针。在《新解释》所指出的“含有严重超出标准限量危害人体健康的物质”中，何为“严重超出标准限量”也应考量这些危害人体健康的物质是否足以造成某种特定危险。由此，“严重超出标准限量”应就危害人体健康的物质对人体健康所产生的具体危险进行实质性分类评估。例如，农药残留、兽药残留等危害人体健康的物质不仅种类繁多，且不同物质对人体所具有的具体危害性不同；对于危害性大的物质，即便只超出标准限量一小部分，若能确认其产生了造成严重食物中毒事故等特定危险，也可认定严重超出标准限量；相反，对于危害性较小的物质，只有超出了相当程度并且可能产生造成严重食物中毒事故等危险，才能认定其“严重超出标准限量”。

（二）对动物及其肉类、肉类制品中“病死、死因不明”的认定
关于畜、禽、水产动物及其肉类、肉类制品，《新解释》认定，若“病死、死因不明或者检验检疫不合格”，即具有造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的危险。诚然，如果这些动物及其肉类、肉类制品系“检验检疫不合格”，说明其确属不符合安全标准的食品，但是只有在足以造成严重中毒事故等特定危险的情形下，才能认定构成本罪；换言之，“检验检疫不合格”只能证明这些动物及其肉类、肉类制品不符合安全标准，但是不能因此而认定即具有造成严重食物中毒事故等特定危险。可见，对象判断与危险判断属于不同的判断范畴，两者不可简单等同；尤其是，《新解释》将动物及其肉类、肉类制品中“病死、死因不明”的情形纳入其中，欠缺合理性与正当性——既然是死因不明，那就说明无法判断死因或者尚未确定其死因，只有在明确其死因是否病死、毒死等对人体健康具有显著威胁的情况下，才能认为具有造成严重中毒事故等特定危险；而仅因为“病死、死因不明”就认定其具备了足以造成严重中毒事故等特定危险，则依据不足。因此，对于病死、死因不明动物及其肉类、肉类制品，应通过规定具体审查方法来判断该种情形是否具有足以造成严重中毒事故等特定危险；只有确认存在这种危险的场合，才具有规制的必要性。

（三）对“生产、销售特殊用途食品”的认定
鉴于司法实务中发生过生产者制造伪劣奶粉对婴幼儿群体造成严重伤害以及恶劣的社会影响，司 法解释专门就生产、销售婴幼儿食品构成犯罪的情形作了具体规定。2021 年出台的《新解释》，还在此基础上增加了“特殊医学用途配方食品”，其中针对 “生产、销售特殊用途食品”增加了“严重不符合食品安全标准”这一因素——此举目的在于，这一品类的食品用于特殊用途，应当适用特殊安全标准；申言之，生产、销售特殊用途食品是否具有足以造成严重食物中毒事故等特定危险，不应按照普通食品的安全标准对待，只要针对特定人群足以造成特定危险即成立本罪。质言之，“保护法益的手段多数存在，刑罚是制裁手段中最严厉的，而且其社会成本也大，因此，使用刑罚应该限于其他制裁手段不充分的场合。这就是刑罚的补充性和谦抑性”[12]。因此，若只是有少许或者轻微不符合刑事违法，就不属于本罪的规制范围。“单纯的违反秩序行为，仅仅使用非刑事惩罚的手段加以制裁”即可。[13]当然，何种情形下 “生产、销售特殊用途食品”成立犯罪，也需要依据危险的实质作出判断。

（四）对“食品生产、销售过程中超量或者超范围滥用食品添加剂”的认定
根据《新解释》，在“食品生产、销售过程中、或在农产品种植等程序中，超量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重中毒事故等特定危险的”，也属本罪的规制范畴。其中，何为“超量或超范围滥用”需要进一步明确。首先，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪存在差异。这种差异不仅因为前者属于具体危险犯而后者属于抽象危险犯，两罪的成立条件有差别，还存在于后者在食品制造过程中掺入有毒、有害的非食品性原料。其次，司法解释所指出的“食品生产、销售过程中超量或者超范围滥用食品添加剂”，其意味着在食品中添加可食用的原料和添加剂，其虽然允许被添加，但量上不能超过法定剂量且不能超过特定的使用范围；如果超过剂量或者超范围滥用，则有损害食用者身体健康的可能性。最后，超量或超范围滥用食品添加剂，必须达到造成严重食物中毒事故等特定危险的程度才能成立犯罪。

三、生产、销售有毒、有害食品罪的具体展开
（一）对“有毒、有害的非食品性原料”的认定“有毒、有害的非食品性原料”包含两层含义，一方面，原料具有毒害性；另一方面，这是非食品性原料，属于不可掺入、混入食品中的物质。依据《新解释》，“有毒、有害的非食品性原料”包括禁止在食品中添加、使用的物质、禁止使用的药品等有毒、有害的物质。
法律由全国人大及其常委所制定，其在国家法律体系中具有仅次于宪法的地位，故法律禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，无疑属于“有毒、有害的非食品性原料”范畴。在生产和销售的环节掺入或者含有这类物质，无疑构成生产、销售有毒、有害食品罪。问题在于，《新解释》在指出认定禁止添加物质的法源包括“法律”的同时，还列明了“法规”。由此，不仅法律禁止添加、使用的物质属于该罪的“非食品性原料”，法规禁止添加、使用的物质也属于“非食品性原料”的范畴。然而，法规既包括行政法规也包括地方性法规，而且不同的地方性法规可能在规制内容上存在差异。
《新解释》之所以将法规也作为认定“非食品性原料”的重要法源，是因为生产、销售有毒、有害食品罪等属于典型的行政犯。这些犯罪涉及到行政法与的交叉。行政犯通常属于典型的空白罪状，故条文中相关因素的解释应以行政法规的相关规定为基础。关于行政法规的内容，除了法律之外，大部分又由同效力等级的行政法规或者地方性法规及规章来填补。特别是为了促进法律的落地，行政法规、地方性法规和规章又必须作出针对性规定。诚然，基于法秩序的统一性，无论是行政法规还是地方性法规，都不能与法律相冲突，但是促进行政法规、地方性法规在法律规定的框架内作出具体性规定是可行的。行政法规由国务院所制定，其内容具有全国统一性，由此作为认定毒害性非食品性原料的法源，有其现实的理由。克服地方人大及其常委所制定的地方性法规则与行政法规不产生较大差异，更需要努力厘清行政犯内部的法源。就“有毒、有害的非食品性原料”而言，若依据地方性法规，会导致如下疑问。不属于某个地方性法规禁止添加、使用的物质，在其他地方却被禁止。这就意味着，具体物质在某地并非“有毒、有害的非食品性原料”，而在他地可能属于“有毒、有害的非食品性原料”。如此则会造成犯罪认定的偏差及法律适用的不公平性。当然，目前尚未出现因地方性法规的规定不一致导致对有毒、有害非食品性原料的认定结论相冲突的案件。但是，为了防止出现类似的问题，应对认定“有毒、有害非食品性原料”依据的法源作出限定，它们必须是法律、行政法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质。
《新解释》针对“有毒、有害的非食品性原料”还列明了“其他危害人体健康的物质”。从字面含义上说，只要是对人体健康具有毒害性的，都属“有毒、有 害的非食品性原料范畴。但是，“任何解释都不可能是形式的，形式的解释没有任何意义”。“其他危害人体健康的物质”范畴过于宽泛，若将所有对人体健康具有危害性的物质都认定为有毒、有害的非食品性原料，不仅会导致打击面过于宽泛，还会造成具体危害食品安全犯罪等犯罪之间出现不应有的竞合等局面。“‘犯罪’概念的主要任务在于确定行为是否值得科处‘刑罚’，并以行为为理由对所科处的 ‘刑罚'予以正当化。”[14]因此，“其他危害人体健康的物质”的范畴应通过与《新解释》所列举的前述几种物质进行类比加以确定。一方面，只有达到与前述几种物质具有共同属性、危险性相当的物质，才属于 “其他危害人体健康的物质”。另一方面，由于本罪的核心在于在生产经营活动中添加了有毒、有害的非食品性原料，因此只有在特定物质被认定为有毒、有害的非食品性原料的基础上，才能构成本罪。最高人民法院于2016 年12 月28 日颁布的指导案例第 70 号就北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案明确指出，“行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的违法名单中的物质，但若其与名单所列物质具有同等属性，且由经验报告等能够确定对人体具有同等危害的，应当认定为有毒、有害的非食品性原料”。因此有见解认为，“‘有毒’的范围容易确定， ‘有害’的范围则较广，但不能扩大‘有害’的范围，只有与有毒相当，足以造成严重食物中毒等危险的物质，才是‘有害’的物质”。

（二）对“掺入、掺有”的认定
从字面含义出发，所谓“掺入、掺有”是指将某种物质融入到另外一种物质当中。具体到本罪，行为人将“有毒、有害的非食品性原料”投入、混入到不能含有这些成分的食品中，使其成为食品的一部分，从而使食品产生对人体的毒害性。司法实务中常见的添加瘦肉精、剧毒农药等即是典型的“掺入、掺有”。问题是，如果行为人所生产、销售的食品原本就含有对身体的毒害性成分，并非因行为人“掺入、掺有”其他有毒性原料，而是由于行为人没有按照食品的生产、管理操作规程而自行滋生的，是否可以构成该罪？例如司法实务中就有明知花生发生霉变可能含有严重超标的黄曲霉素，仍然将其作为原料生产、销售花生油的案例。该案后来经过专业检测，确认行为人所生产、销售的花生油含有严重超标的黄曲霉素，对人体健康具有极大毒害性。然而，该种黄曲霉素是食品本身在管理加工过程中因气候等原因而滋生的，并非生产者、销售者在生产、销售的过程中添加。因此，如果按照字面意思理解“掺入、掺有”的含义，该种行为便不能被认定为构成生产、销售有毒有害食品罪。或许有见解认为，生产、销售有毒、有害食品罪的核心在于，食品中含有的“有毒、有害的非食品性原料”对人体健康产生了重大的危害性。换言之，生产、销售的食品中不能含有某种毒害性物质，只要含有就构成生产、销售有毒有害食品罪，是否有“掺入、掺有”的行为则在所不问。但是，“解释生来就是对目的的表达”[15]，“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用”[16]，对条文的理解必须以其具体表述为基础。既然条文对本罪罪状的描述为“掺入、掺有”“有毒、有害的非食品性原料”，就说明只有存在“掺入、掺有”行为，才具有构成该罪的可能性。回到上述案件，黄曲霉素等物质虽然具有毒害性，但倘若不是生产者、销售者故意掺入、混入的，就不能认定其构成本罪。当然，如果明知某部分食品含有自然滋生的黄曲霉素等毒害性物质，故意将其与没有毒的食品混在一起生产、销售，也可以作为“掺入、掺有”而成立本罪。

（三）生产、销售有毒、有害食品罪的追诉标准

根据《》第141 条的字面表达，该条对成立犯罪没有限定任何的危险或者危害结果，似乎只要实施了生产、销售行为就足以构成犯罪。不过，条文上固然没有要求生产、销售有毒、有害食品的行为必须造成某种具体危险或危害结果，但是不能认为该罪的成立对行为结果没有任何要求，至少必须造成抽象的法益侵害危险。换言之，当行为对消费者身体健康产生了现实紧迫的危险，就能构成犯罪。具体到个案之中，司法工作人员应检测食品中有毒有害物质的具体含量。如果有毒有害物质的含量极低，对消费者的健康无法造成现实紧迫的严重损害，不能构成本罪。正如学者所言，“侵害法益的危险达到什么阶段时发动刑罚权的问题，与对什么样的法益要用加以保护，本应是不同的问题”。