行为定性重点案例汇总

1. 对“食品生产、销售过程中超量或者超范围滥用食品添加剂”的行为应认定
《刑事审判参考》【第1535号】
一、基本案情 　　
被告人朱某,男,1978年×月×日出生。2015年10月21日被刑事拘留，同年10月28日被，2016年10月28日被监视居住。 　　河北省涞源县人民检察院指控被告人朱某犯生产、销售有毒、有害食品罪，向河北省涞源县人民法院提起。 　　被告人朱某对指控事实没有异议。 　　涞源县人民法院经审理查明：2015年10月21日10时许，涞源县公安局接特情举报，被告人朱某在涞源县小东关阁乡川饭店生产、销售腊肠、腊肉的过程中添加亚硝酸钠，后在其饭店内查扣亚硝酸钠一袋，腊肠20.7千克，腊肉5.7千克。经鉴定，腊肠中含有亚硝酸钠280毫克/千克，腊肉中含有亚硝酸钠280毫克/千克。 　　涞源县人民法院认为，被告人朱某在食品加工、销售过程中，超限量使用亚硝酸钠，违反了食品安全国家标准，足以造成严重食物中毒事故，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。因朱某使用的亚硝酸钠系食品添加剂，不属非食品原材料，故应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪量刑。机关指控罪名不准确。鉴于朱某有坦白、自愿认罪认罚等情节，予以从轻处罚并适用。依照第一百四十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：（1）被告人朱某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处七个月，一年，并处人民币二万元；（2）禁止被告人朱某在考验期限内从事食品生产、销售活动。 一审判决后，被告人朱某未提出上诉，检察机关未提出抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题 　　
（1）餐饮服务提供者制售添加亚硝酸盐腊肉制品的行为如何定性？
（2） 如何把握超范围滥用添加行为的入罪标准？ 　　

三、裁判理由 　　
（一）餐饮服务提供者制售添加亚硝酸盐腊肉制品的行为应定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪
关于本案定性，存在两种不同意见。 　　
第一种意见认为，亚硝酸盐是剧毒物质，也是世界卫生组织提示的强致癌物质，且国务院有关部门公告禁止餐饮、服务单位采购、存储、使用亚硝酸盐，亚硝酸盐属于有毒、有害的非食品原料，餐饮服务提供者使用亚硝酸盐的行为应定性为生产、销售有毒、有害食品罪。 　　
第二种意见认为，亚硝酸盐属于《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760—2014）（以下简称《食品添加剂标准》）中列明的具有护色、防腐功能的食品添加剂，在超限量添加的情况下有造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的风险，故本案应定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪。 　
　
我们赞同第二种意见，并进一步认为，本案除了审理法院认为的“含量”上存在超限量添加亚硝酸盐的问题外，餐饮服务提供者在食品加工环节添加亚硝酸盐的行为还属于“主体”上的超范围使用食品添加剂，故应定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪。有以下两个方面理由。 　　

1.亚硝酸盐的毒化属性不等同于亚硝酸盐的非食用性 　　
亚硝酸盐毒性较强，成人一般摄入0.3克至0.5克即可引起中毒，3克即可致死。并且，亚硝酸盐中毒发病迅速，一般潜伏期1小时至3小时，可伴有头晕、恶性、呕吐、皮肤紫绀等症状，严重者昏迷、呼吸衰竭直至死亡。同时，亚硝酸盐在自然环境中广泛存在，许多天然农副产品本身含有微量亚硝酸盐，比如蔬菜中含量约为4毫克/千克，肉类约为3毫克/千克，蛋类约为5毫克/千克。食品加工过程中也会产生亚硝酸盐。例如，含有大豆成分的产品，由于大豆的特殊加工工艺会产生微量的亚硝酸盐；又如，不同类别的腌制食品，腌制后数天不等，亚硝酸盐含量会达到峰值。一般而言，排除人为添加因素，亚硝酸盐在初级食用农产品中的含量较中毒剂量、致死剂量要低很多，且少量摄入的亚硝酸盐较容易通过人体代谢排出体外。 　　
《食品添加剂标准》将亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾）作为具有护色、防腐功能的食品添加剂，规定允许在腌腊肉制品类（如咸肉、腊肉、板鸭、中式火腿、腊肠），酱卤肉制品类，熏、烧、烤肉类，油炸肉类，西式火腿（熏烤、烟熏、蒸煮火腿）类，肉灌肠类，发酵肉制品类，肉罐头类等八类肉制品中使用，最大使用量均为0.15克/千克，允许残留量为西式火腿类小于等于70毫克/千克，肉罐头类小于等于50毫克/千克，腌腊肉制品类等六类小于等于30毫克/千克。因此，尽管亚硝酸盐具有较强的毒性，但鉴于亚硝酸盐属于食品添加剂，不能认定为有毒、有害的非食品原料，在限用范围和限量标准内使用亚硝酸盐是符合食品安全国家标准的。 　　

2.餐饮服务提供者添加亚硝酸盐加工食物的行为，本质上属于超范围滥用食品添加剂 　　

实践中，常见的亚硝酸盐食物中毒事故主要是误将亚硝酸盐作为食盐食用以及超限量使用。为有效应对亚硝酸盐中毒事故高发的情况，卫生部2011年曾发布预警公告，集体食堂和餐饮业要加强管理，防止误食亚硝酸盐。集体食堂和餐饮业要严格按照《食品添加剂标准》正确使用亚硝酸盐，严禁超量、超范围使用。国家食品药品监管总局、卫生部2012年发布《关于禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐的公告》（卫生部2012年第10号公告），禁止餐饮服务单位采购、存储、使用食品添加剂亚硝酸盐。国家食品药品监管总局2018年又发布《关于餐饮服务提供者禁用亚销酸盐、加强醇基燃料管理的公告》（国家食品药品监管总局2018年第18号公告），强调为防止误食亚硝酸盐导致食物中毒，禁止餐饮服务提供者采购、存储、使用亚硝酸盐（包括亚硝酸钠、亚硝酸钾），严防将亚硝酸盐误作食盐使用加工食品。 　　

2013年《最高人民法院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号，以下简称2013年《办理食品案件解释》）涉及滥用食品添加剂行为定性的规定主要是第八条第一款，.该款规定“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。①上述规定表明，滥用食品添加剂的行为包括超量使用和超范围使用两种表现形式。超限量的判定依据是《食品添加剂标准》，其中规定亚硝酸盐在腌腊肉制品类食品中最大残留量为小于等于30毫克/千克。本案中，涉案腊肉、腊肠中亚硝酸钠的残留量为280毫克/千克，已达最大残留量的九倍以上，故被告人朱某的行为属于超限量滥用食品添加剂。超范围滥用食品添加剂的判定则有狭义和广义两种理解。狭义的超范围一般是指适用对象的超范围，判定依据亦是《食品添加剂标准》规定的各种食品添加剂各自适用的食品分类号范围。例如，个别无良水产摊贩为掩饰所售黄鱼类水产品新鲜程度，用柠檬黄给鱼皮上色、用胭脂红给鱼鳃上色，但该两种着色剂功能的食品添加剂适用的食品分类号范围并不包括鲜水产这个类别，故应判定为超出适用食品的范围使用添加剂。广义的超范围还包括适用主体的超范围。上述两个公告中禁止餐饮服务提供者使用亚硝酸盐，餐饮服务提供者违反公告使用亚硝酸盐的行为属于适用主体超范围滥用食品添加剂。本案中，被告人朱某作为餐饮服务的提供者，既未遵守国务院有关部门公告关于亚硝酸盐使用主体的要求，又严重超出限量标准在制售的腊肉制品中添加亚硝酸盐，其行为既属于超范围滥用食品添加剂，又属于超限量滥用食品添加剂，故对朱某的行为应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定性。 　　

需要注意的是，不能不加区别地将国务院有关部门禁用公告的物质一律认定为有毒、有害的非食品原料。禁用公告中有的是禁止在部分食品中使用，如硫酸铝钾、硫酸铝铵禁止在小麦粉及其制品（除油炸面制品、面糊、裹粉、煎炸粉外）生产中使用；有的是禁止部分主体使用，如亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾）禁止餐饮服务提供者使用。无论是对象超范围还是主体超范围滥用，都不能改变硫酸铝钾、硫酸铝铵和亚硝酸钠、亚硝酸钾属于食品添加剂的性质。换言之，硫酸铝钾、硫酸铝铵和亚硝酸钠、亚硝酸钾属于食品添加剂的性质，并不因使用对象和使.用主体的不同而改变。因此，要避免将食品添加剂认定为有毒、有害的非食品原料，进而混淆生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的认定。

（二）审慎把握超范围滥用食品添加剂行为的入罪门槛 　　
成立生产、销售不符合安全标准的食品罪，首先需要满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一法定危险要件，而实践中作为主要定案证据的检验报告通常仅就送检食品是否含有违法添加物质及其理化数值出具意见，证据事实与待证事实存在明显断裂。2013年《办理食品案件解释》以列举方式将实践中具有高度危险的几种典型情形予以类型化，就滥用食品添加剂行为而言，可对应第一条第一项规定的“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质”之情形。即使用的食品添加剂“严重超出标准限量”可认定为已满足法定危险要件，从而实现证据事实与待证事实之间的连接。但紧接而来的问题是，“严重超出标准限量”又是一个超出传统法律判断的标准，令办案人员难以把握。2022年《办理食品案件解释》沿用了该类型化的列举规定方式，有关理解与适用文章指出，该标准的制定不仅是法律问题，更是科学问题。鉴于食品中涉及的物质种类繁多，不同物质标准制定过程中考虑的因素多样，且超出标准后的危害差异性悬殊，难以“一刀切”地以倍比数的方法加以解决。

鉴于超限量滥用食品添加剂本质上是“用太多”的问题，自身本来就有一条“量”的底线，实务中对此种情形似乎更有底气划定标准，如一些地方把握的超限量尺度为超出标准限量五至十倍以上，一方面明确了入罪量化标准，另一方面也与行政处罚案件拉开了较为明显的区间。本案被告人制售的腊肠、腊肉中亚硝酸钠残留量实测值为280毫克/千克，达到允许最大残留量的九倍以上。在此条件下，普通成人摄入问题腊肉制品不到一千克，累积亚硝酸盐摄入量便会达到中毒剂量，显然具有亚硝酸盐中毒的重大风险，被告人的行为具有刑事可罚性，故认定“严重超出标准限量”争议不大，审理法院也是着眼于超限量定罪。

值得注意的是，如果本案检测出的亚硝酸钠残留值没有超过最大残留量，能否以被告人实施超范围滥用食品添加剂行为入罪？相较而言，超范围滥用食品添加剂本质上是“乱用”“错用”的问题，主体超范围还涉及公然违背政府对从业者的专门禁止性规定，行为人的主观恶性更大，同时由于自身没有“量”的底线，一般应参照同类允许添加的限量标准，不能只要有超范围添加的行为即入罪。超范围添加一概入罪，会模糊行政处罚与刑事处罚的界限，也不符合科学性标准。实际上，超出同类允许添加的限量标准即入罪，也会带来同样的问题，因此仍需要用科学态度，运用常识常理对法定危险要件进行实质审查，必要时引入专家，听取专业意见，并结合被告人犯罪情节、主观恶性等综合判断。 　　
（撰稿：浙江省温州市中级人民法院　涂凌芳　叶梦梦 　　审编：最高人民法院刑一庭　孙长山） 　　①自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件解释》）第五条第一款规定了该内容，只是将“加工”修改为“生产”。

2. 非法销售河豚鱼及其制品的行为应定何罪？
《刑事审判参考》【1526号】邹某智生产、销售不符合安全标准的食品案——非法销售河豚鱼及其制品的行为定性

一、基本案情
被告人邹某智，男，1970年×月×日出生。2015年3月31日被刑事拘留，同年4月7日被。 福建省长乐市人民检察院指控被告人邹某智犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，向福建省长乐市人民法院提起。 被告人邹某智对指控的事实及罪名没有异议。辩护人提出：案发后邹某智积极赔偿被害人损失，并取得了谅解，归案后能如实供述，且愿意缴纳。认罪态度较好，建议对其从轻处罚并适用。 长乐市人民法院经审理查明：被告人邹某智系经营干货的个体户。2014年12月24日，邹某智在其经营的摊位，将2.4千克河豚鱼干以240元销售给陈某美。当晚，陈某美之母李某姬食用上述河豚鱼干后，出现呕吐、头晕、乏力及四肢、口周麻木等症状，被送医救治。经福建省产品质量检验研究院检验，上述河豚鱼干的河豚毒素含量为22.9毫克/千克。次日李某姬病愈出院。

长乐市人民法院认为，河豚鱼及其制品含有河豚毒素，食品安全风险较大，国家食品药品监督管理部门相关文件明确规定，其属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品。被告人邹某智明知国家禁售规定，仍违法销售含有河豚毒素的河豚鱼干，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪。邹某智到案后如实供述自己的罪行，且案发后积极赔偿被害人的经济损失，并取得谅解，综合考虑邹某智犯罪的性质、事实、情节及社会危害程度，认为其犯罪情节轻微不需要判处刑罚。据此，依照第一百四十三条、第六十七条第三款、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号，以下简称2013年《办理食品案件解释》）第一条第三项之规定①，判决如下：被告人邹某智犯销售不符合安全标准的食品罪，免予刑事处罚。 一审判决后，被告人邹某智未提出上诉，检察机关未提出抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题
（1）非法销售河豚鱼及其制品，能否认定为销售“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品”？
（2）对生产、销售“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品”,如何把握行政处罚与刑事入罪的界限？

三、裁判理由
根据第一百四十三条关于生产、销售不符合安全标准的食品罪的相关规定，成立该罪首先要满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一法定危险要件。对邹某智的行为是否满足上述要件，审理过程中形成两种意见。 第一种意见认为，在案证据无法认定邹某智的行为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。

具体理由为：（1）医院对李某姬的诊断意见为“河豚鱼中毒？低钠血症”，无法确认其中毒症状系食用涉案河豚鱼干所导致。（2）在案检验报告仅载明涉案河豚鱼干河豚毒素含量为22.9毫克/千克，并未就是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”出具认定意见。（3）根据2013年《办理食品案件解释》第一条第三项之规定、生产、销售属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品，应当认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，但将河豚鱼认定为上述食品的依据不足。

第二种意见认为，邹某智所售河豚鱼干属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品，应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。

我们赞同第二种意见，具体分析如下。

(一) 非法销售的河豚鱼属于“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产经营的食品” 河豚为有毒鱼类。河豚所含河豚毒素对人的致死量为6-7微克/千克，0.5毫克河豚毒素即可使70千克的成人中毒死亡。河豚毒素化学性质稳定，日晒、盐腌及一般烹调手段均不能使其受到破坏。②从近年来原国家卫计委发布的全国食物中毒事件的通报情况看，因食用河豚鱼、河豚鱼干中毒的情况时有发生。基于此，国家食药监督管理部门等多次下发通知禁止河豚鱼的生产经营。 2011年1月10日国家食品药品监管局下发的《关于经营河豚鱼导致食物中毒案件行政处罚的有关事项的通知》（食药监办食函〔2011〕2号）明确要求，餐饮服务提供者经营河豚鱼导致食物中毒，其行政处罚适用2009年食品安全法第八十五条第八项，按生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品论处。同年6月9日，国家食品药品监管局办公室印发《关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》(食药监办食函〔2011〕242号)进一步强调，严禁任何餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼。对经营河豚鱼的，依照2009年食品安全法第八十五条的规定进行处罚。 2013年，国务院对食品监管的机构职能进行调整后。新成立的国家食品药品监管总局对食品生产经营环节进行全程监管。2015年食品安全法修订实施后，国家食品药品监管总局将禁止经营河豚鱼的范围从餐饮环节延审到流通环节。2015年10月15日，《国家食品药品监管总局办公厅关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》(食药监办食监二函〔2015〕624号)明确：河豚鱼含有河豚毒素，尽管不同品种河豚毒素差异明显，但其食用安全风险均较大。河豚鱼属于2015年食品安全法第三十四条禁止经营不符合食品安全要求的食品，在河豚鱼相关安全标准发布之前，禁止食品经营者销售河豚鱼；对销售河豚鱼的，依照2015年食品安全法第一百二十四条的规定处罚。 2016年9月22日，农业部办公厅、国家食品药品监管总局办公厅下发《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》(农办渔〔2016〕53号)，有条件开放了两个河豚品种的生产经营。但该通知从鱼源基地、加工设备、技术人员、制度规范等方面，对养殖加工企业作了严格的要求，并明确河豚产品的河豚毒素含量不得超过2.2毫克/千克。 综上，国家食品药品监管局2011年通知明确。对经营河豚鱼的行为，按生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品论处。2016年9月，国家有条件开放了部分河豚鱼的加工经营，但本案显然不符合开放经营的相关情形。因此，被告人邹某智销售的河豚鱼干属于“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”。

需要说明的是，关于禁止生产经营的食品的规定，2015年食品安全法第三土四条对2009年食品安全法进行了修改完善，其中第三十四条第十二项保留了“国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”的内容，同时第三土四条第二项在原有“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”的基础上将“生物毒素”增加规定为污染物质的列举项。生物毒素，一般是指各种生物（包括动物、植物、微生物）产生的有毒物质、又称天然毒素。河豚毒素属于生物毒素。因此，即便对于具有加工经营河豚鱼资质的主体，一旦河豚产品的河豚毒素超标，仍然属于国家禁止生产经营的食品。

(二) 销售的河豚鱼河豚毒素严重超出标准限量，应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病” 对非法销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品的行为是否一概入罪，存在两种不同意见。 第一种意见认为，根据2013年《办理食品案件解释》第一条第三项之规定，该情形应认定为第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，即满足生产、销售不符合安全标准的食品罪的危险要件，为了体现国家从严打击食品犯罪的刑事政策，对该行为应一概入罪。 第二种意见认为，实践中此类行为的社会危害性不宜一概而论，食品安全法第一百二十三条第一款规定了此类情形的行政处罚，故实践重应区分情况，不宜一概入罪处理。

我们赞同第二种意见。理由为：为便于实践操作，2013年《办理食品案件解释》基于危害食品安全刑事案件的特点，转换了以往生产、销售不符合安全标准的食品罪的认定思路，采取列举的方式将实践中具有高度危险的一些典型情形予以类型化，将原本属于个案认定的问题置换为规则认定问题，明确只要具有法定情形之一的，即可直接认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，从而有效实现了证据事实与待证事实之间的对接。2013年《办理食品案件解释》第一条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’：……（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的……”但生产、销售不符合安全标准的食品罪的入罪前提要达到法定的危险标准，故成立该罪需要根据行为当时的具体情况判断是否存在现实的危险。就非法销售河豚鱼的行为而言，宜从销售金额、毒素含量、行为后果等方面综合判断行为对法益侵害的危险程度，为此类行为设置一定的入罪门槛，以突出刑事打击重点，并与食品安全法中的违法行为拉开距离，为行政处罚留出空间。

本案中，被告人邹某智销售河豚鱼干2.4千克，所售河豚鱼干河豚毒素含量为22.9毫克/千克，该检测结果已超出河豚产品河豚毒素限量标准的十倍，其销售行为存在具体现实危险，故对邹某智的行为宜入罪处理。 (撰稿：福建省高级人民法院 刘 震审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

3. 多类用途的涉案产品如何认定——是供人食用？
【案例】“病死猪喂鲶鱼”案

食品的核心特征
——供人食用

（一）之“食品”≠行政法之“食品”？
危害食品安全犯罪的适用对象是“食品”，但要准确定义“食品”一词，也并非没有分歧。我国《》没有对食品的概念进行表述，但《食品安全法》第一百五十条规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”
有观点认为，《》中“食品”的概念要大于《食品安全法》中“食品”的概念。因为危害食品安全犯罪中，行为人生产、销售的可能是根本不能食用的物质（如工业酒精兑水）。但笔者认为，工业酒精等物质属于《》第一百四十四条中的“有毒、有害的非食品原料”，本身不属于也没必要归入食品范畴。危害食品安全犯罪属于典型的行政犯，国家食品安全标准由《食品安全法》等行政法规定，许多刑事案件也依赖于行政认定。如果、行政法“食品”概念不一，可能导致食品安全标准适用混乱，也不利于理解与适用。由此，《》中的“食品”概念应和《食品安全法》一致。
（二）值得关注的食品“三大特征”
从《食品安全法》第一百五十条的规定可以归纳出食品的三大特征，即“供人食用、不以治疗为目的、食药同源”。上述特征有助于准确理解危害食品安全犯罪的适用对象，也有助于准确区分食品与药品。根据《食品安全法》，处于食药交叉地带的“药食同源”物品（如枸杞、金银花等），属于食品范畴。以治疗为目的的物品，则被排除出食品范畴，如在包装、标签、说明书上宣称有功能主治适应症，或明示有预防疾病、治疗功能的，很可能被认定为药品。
在食品的三大特征中，“供人食用”无疑是核心特征，也是区分食品与其他涉案物品的关键，在实务中应当予以关注。

“病死猪喂鲶鱼”案
——到底供谁食用？

有人可能会有疑问，食品“供人食用”不是常识吗？其中还能有什么审查与辩护要点？下文将从实务案例入手进行分析：
（一）不符合食品安全标准的“病死猪喂鲶鱼”案
机关指控，被告人马某、王某等人以营利为目的，非法从事生产、销售病死猪肉活动，其中王某涉及销售金额177000元。根据当时2013年《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’......（二）属于病死、死因不明或检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品。被告对外销售病死猪肉，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任。但被告王某的辩护人提出了如下辩护观点：
1. 该病死猪并非供人食用，而是作为鲶鱼饲料出售给养殖户，根本不属于食品；
2. 鲶鱼本身就以吃腐肉为主，投喂死猪肉符合鲶鱼的天然习性；
3. 如果机关认为是“吃了病死猪肉的鲶鱼”作为食品对外销售具有安全风险，那也应当对鲶鱼进行检验证明其不符合安全标准。本案既未检验鲶鱼，也没有把鲶鱼养殖户作为被告，无法证明病死猪肉、鲶鱼与“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”三者之间的因果关系，王某不构成犯罪。
（二）审查涉案产品的实际用途：是否供人食用
遗憾的是，该案法院最终没有回应辩护观点，仍以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪。但从上述辩护观点中，我们仍能获得启发。如果办案过程中仅仅关注涉案物品是否属于“病死肉”、“肉制品中是否掺入了毒害物质”，但却忽视了对产品实际用途的审查，就可能导致定性偏差。“食品”是危害食品安全犯罪的核心证明要素，是不可缺少的证明对象。如果无法证明涉案产品供人食用，就无法认定为危害食品安全犯罪。
如临检刑不诉（2018）6号案件检察机关就认为，被不起诉人王某虽在冷库内存储了272只羊胴体，但侦查机关没有查清该羊胴体的实际用途，“该批羊胴体如果是王某用来喂狗的，就不属于食品，不存在不符合食品安全标准问题”，最终对其存疑不起诉。

多类用途的涉案产品：
如何认定“供人食用”？

许多产品可用于多种场景。比如胶囊壳，既可用于制作保健食品，也可以制药，还可以用于动物饲料；再如工业原料应用于化工领域，但掺入食品中可能就是有毒、有害非食品原料。那么应当如何认定涉案产品究竟是供人食用，还是供动物食用，亦或是工业使用？笔者认为可从以下几方面详细审查：
（一）审查产品标识和在案言词证据
一般而言，对于同时具有多种用途的肉类产品、农产品、添加剂等物品，办案机关也会有针对性收集、固定相关证据。对于贴有明显的食品标签，或者嫌疑人和均证实是“供人食用”的涉案产品，显然属于食品范畴，此争议不大。如（2017）黔05刑终273号案件，被告何某进购了60吨饲料添加剂氯化钠并对外销售，检察机关以销售不符合安全标准的食品罪提起。被告何某提出其销售的不是食品，是饲料添加剂，不构成犯罪。但法院依据同案犯供述以及李某等人（销售下家）的证言，认定被告何某在销售过程中“宣称该饲料添加剂氯化钠人可以吃，牲口也可以吃，可以用来腌肉”，已经构罪。
由此可见，产品包装或言词证据能够直接证明涉案产品用途，应当重点审查。但司法实践中也有部分案件存在“没有明显产品标识，言词证据说法不一”的情况，此时应从其他方面综合审查在案证据。
（二）审查涉案产品的生产加工方法
“供人食用”和“另作他用”二者在生产、加工的标准上有着明显的区别。如（2015）新刑公初字第111号案件，被告李某等人收购病死猪并在家中加工病死猪肉，后在李某在家中查获死猪71头，加工后的白条肉117片，共计5.8吨。李某辩称“肉是给我家的狗和狗厂的狗准备的，不是食品。”但法院认为，李某加工的白条肉从加工流程、加工方法以及加工后的成品均不符合动物饲料的常规特征，并结合其他证据，认定李某构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。另外笔者认为，如果涉案产品没有使用食品加工方法，不能直接推导出“不是食品”的结论，仍需结合其他证据予以综合判断。
（三）审查涉案产品的客观去向
在没有其他直接证据的情况下，涉案产品的销售渠道、销售对象是认定行为人以何种名义销售产品的重要依据。如果行为人没有直接将涉案产品销售给食品经营者、消费者，则存在一定的辩护空间。典型如前述的“病死猪喂鲶鱼”案。但此时可能构成其他犯罪，同样需要注意。
（四）审查涉案人员的主观认知
如果涉案产品最终客观上流向食品领域，也并非一定没有辩护空间。特别对于行为人将涉案产品销售给下家，下家将此作为食品或者掺入食品中出售的，应审查行为人是否知道下家的实际用途。此时实际上已经不是对于“涉案产品是否属于食品”的审查，而在于审查行为人主观上是否知道销售下家的实际用途。因为该审查要点同样与食品核心特征相关，故笔者在此一并论述。
司法实务中，除了言词证据之外，还可结合行为人的身份角色、日常经营、销售对象等审查其主观认知范围：
1. 日常销售对象：即行为人在日常经营中一般是将涉案产品销售给谁。如汶检刑不诉（2020）8号案件（捕后存疑不诉案），被不起诉人郑某系制胶厂的老板，有证据证实其日常一直将制胶厂生产的“胶囊壳”销售给肥料生产企业用来包装肥料助剂，从未销售给食品经营者。虽然郑某将胶囊壳销售给潘某，由潘某销售给席某用于生产有毒、有害性保健品，但郑某某并不知道潘某卖给了谁、做什么用，潘某也没有告诉过郑某。郑某某没有详细了解潘某某的销售去向，系不作为，但该不作为并不能构成上的不作为义务，无法认定郑某、潘某构成。最终检察机关对郑某做出不起诉决定。
2. 日常经营范围：如前述案件中，郑某经营的是制胶厂而非食品加工厂，其辩解就更容易被采信。但在（2019）豫1303刑初1147号案件中，被告史某经营的是海鲜店，结合其他在案证据，史某“养殖的泥鳅都是用来放生，不是用来食用”的辩解最终未被采信。
3. 交易频率及沟通内容：即在交易过程中，行为人与产品交易对手方的沟通内容。如灌检诉刑不诉〔2016〕18号案件，行为人陈某将“工业水发剂（工业用氢氧化钠，俗称火碱）”卖给王某，王某用此兑水浸泡龙虾仁，并在市场里销售。检察机关认为，王某仅购买过一次“工业水发剂”，也没有告诉陈某实际用途，陈某主观故意不清，决定对其存疑不起诉。

4. 对“有毒、有害的非食品性原料”如何认定？
《刑事审判参考》【第1525号】周某峰在豆芽制发过程中添加兽用抗菌药行为如何定性？

一、基本案情
被告人周某峰，男，1979年×月×日出生。2020年3月26日被，同年11月17日被逮捕。 浙江省平阳县人民检察院指控被告人周某峰犯生产、销售有毒、有害食品罪，向浙江省平阳县人民法院提起。 被告人周某峰对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议。辩护人提出，周某峰具有自首情节及立功表现，自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚。 平阳县人民法院经审理查明：2019年9月，被告人周某峰在平阳县霞峰农业有限公司内生产用于销售的黄豆芽过程中，私自添加含有恩诺沙星成分的防腐产品。同月20日，该黄豆芽被查获。经检测，查获的两批黄豆芽内的恩诺沙星成分分别为4730微克/千克、2950微克/千克。上述两批黄豆芽共计6600千克已于同月27日以压榨填埋方式销毁。同年11月4日，周某峰到平阳县公安局投案。2020年7月12日，周某峰协助公安机关抓获一名。 平阳县人民法院认为，被告人周某峰在生产、销售食品过程中非法添加有毒、有害物质，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。鉴于周某峰有自首情节和立功表现，自愿认罪认罚，予以从轻处罚。依照第一百四十四条、第六十七条第一款、第六十八条和第六十四条之规定、判决如下：被告人周某峰犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处八个月，并处人民币二万元。 一审宣判后，被告人周某峰提出上诉，浙江省温州市中级人民法院经依法审理，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题
在豆芽制发过程中添加兽用抗菌药的行为应当如何认定？

三、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人周某峰的行为如何定性，存在两种不同的意见。

第一种意见认为，周某峰的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。理由是：豆芽属于食用农产品，将允许用于食用动物养殖的喹诺酮类抗菌药恩诺沙星用于豆芽生产这一农产品种植过程，属于超范围滥用兽药，根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号，以下简称2013年《办理食品案件解释》)第八条第二款的规定，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

第二种意见认为，周某峰的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。理由是：无论豆芽属于加工食品，还是属于食用农产品，在豆芽生产过程中添加兽药恩诺沙星的行为，都属于掺入有毒、有害的非食品原料，根据2013年《办理食品案件解释》第九条的规定。应以生产销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 我们赞同第二种意见，理由如下。

（一）豆芽属于加工食品还是食用农产品，国家层面尚无统一认定
危害食品安全犯罪具有特殊的犯罪对象，那就是涉案物品属于食品。虽没有对食品概念进行界定，但危害食品安全犯罪属于行政犯罪，其构成要素的判断应当参照行政法的规定，因此中的食品概念与食品安全法中的食品应当具有同一性。根据食品安全法第一百五十条的规定，食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。根据食品安全法第二条第二款的规定，供食用的源于农业的初级产品(食用农产品)的质量安全管理应遵守农产品质量安全法的规定，但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布，则应遵守食品安全法的规定。根据农产品质量安全法第二条的规定，农产品是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。这里的农产品，与食品安全法中规定的食用农产品是同一概念。2013年《办理食品案件解释》使用了食用农产品的表述。①

比较食品和食用农产品的概念界定，食品既包括成品，也包括原料，而食用农产品则突出了“来源于农业”和“初级产品”的概念，因此食品包含食用农产品，两者是包含与被包含关系。实际上，我们通常所说的，区别于食用农产品的食品是指加工食品。一般来讲，加工食品和食用农产品较易区分，但豆芽是个特例，实践中对于豆芽是属于食用农产品还是加工食品，豆芽制发属于食品加工还是农业种植，存在较大争议。 《卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》(卫监督发〔2004〕212号)指出，豆芽的制发属于种植生产过程，不属于食品加工；《国家质检总局关于对豆芽生产环节监管意见的复函》(质检办食监函(2009〕202号)明确，豆芽属于食用农产品；《农业部办公厅关于可芽制发有关问题的函》(农办农函〔2014〕13号)强调，豆芽属于豆制品，其制发过程不同于一般农作物的种植活动，生产经营应符合食品安全法的相关规定。2014年11月，农业部、食品药品监管总局签署《农业部、食品药品监管总局加强食用农产品质量安全全程监管合作协议》，按照该协议，在食品安全属地管理的原则下，在省级及省级以下层面，由同级地方人民政府根据当地豆芽生产经营实际和监管机构设置情况，合理确定豆芽监管部门及其职责分工，并报农业部、食品药品监管总局和有关部门备案。

由此可见，国家层面并未对豆芽属于加工食品还是食用农产品进行统一认定，而是将认定权限下放到各省。在本案案发地浙江省，豆芽由食品药品监管部门负责管理，主要原因在于，绝大多数豆芽生产企业规模较小，追溯豆芽制品信息有一定难度，一般将豆芽生产企业纳入食品小作坊进行管理，与小餐饮店、小食杂店、食品摊贩一样。因此，本案涉及的豆芽，无论是质量安全管理还是质量安全标准，均按照食品安全法对加工食品的要求进行监管。

（二）在豆芽制发过程中添加兽药恩诺沙星的行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪

生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪是危害食品安全犯罪的两个基本罪名，为进一步区分两罪，2013年《办理食品案件解释》第八条明确了食品滥用添加行为的规定，②即在食品加工、销售等过程中超限量或者超范围滥用添加食品添加剂，或者在食用农产品种植、养殖等过程中超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照生产、销售不符合安全标准的食品罪定性处理；第九条明确了食品非法添加行为的规定，即在食品加工、销售等过程中掺入有毒、有害的非食品原料，或者在食用农产品种植、养殖等过程中使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，依照生产、销售有毒、有害食品罪定性处理。 根据上述规定，对于“超范围”滥用添加行为，应依照生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。涉案恩诺沙星，属于喹诺酮类药物，是一类人工合成的广谱抗菌药，用于治疗动物的皮肤感染、呼吸道感染等，是动物专属用药。《食品安全国家标准食品中兽药最大残留限量》(GB 31650—2019)规定，恩诺沙星可用于牛、羊、猪、兔、家禽(产蛋期禁用)、鱼及其他动物，并区分动物肌肉、脂肪、肝、肾、皮，规定了100微克/千克至300微克/千克不等的最高残留限量。食用恩诺沙星含量超标的动物制品，可能会出现腹痛、腹泻、呕吐、头疼、皮肤瘙痒等，长期食用将导致该物质在人体内积蓄，还可能使人体产生耐药性，给人体健康带来诸多危害。对于在食品动物养殖等过程中超限量或者超范围使用恩诺沙星，动物肉类制品中含有严重超出标准限量的兽药残留的，可以按照生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

需要注意的是，对于食用农产品“超范围”滥用添加行为的认定，要注意把握“超范围”的外延。根据农产品质量安全法的规定，食用农产品既包括食用植物，也包括食品动物，在认定食用农产品的“超范围”滥用添加行为时，应当区分食用植物和食品动物，把握各自“超范围”的外延。而不能将食用植物种植过程中使用兽药或者食品动物养殖过程中使用农药的行为，也解释为“超范围”滥用添加行为。因此，即使在认定豆芽属于食用农产品的地方，因豆芽属于食用植物，而非食品动物，在豆芽制发过程中使用兽药的行为，也不属于2013年《办理食品案件解释》第八条第二款规定的“超范围”滥用添加行为。第一种意见缺乏对“超范围”一词的正确界定。

(三) 在豆芽制发过程中添加兽药恩诺沙星的行为构成生产销售有毒、有害食品罪
根据第一百四十四条的规定。在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。因此，构成生产、销售有毒、有害食品罪，要求食品中掺入“有毒、有害的非食品原料”。根据2013年《办理食品案件解释》第二十条③的规定，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”的物质包括：法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；其他危害人体健康的物质。 根据上述规定，“有毒、有害的非食品原料”要同时满足“有毒、有害”和“非食品原料”两个条件，即因危害人体健康被禁止在食品、食用农产品中添加、使用的物质。同时，“有毒、有害的非食品原料”难以确定的，2013年《办理食品案件解释》第二十一条④规定，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。司法实践中，“有毒、有害的非食品原料”难以确定，一般是指某种“非食品原料”的毒害性不明。对于毒害性明确的“非食品原料”，可以直接认定为“有毒、有害的非食品原料”。

本案中，涉案恩诺沙星虽不属于2013年《办理食品案件解释》第二十条“黑名单”中的物质，但恩诺沙星系兽药，无论豆芽被认定为食品还是食用农产品，均属于禁止在食品和食用植物中添加、使用的“非食品原料”,且毒害性明确，因此，恩诺沙星被用于食品、食用植物的生产、种植、销售、运输、贮存等环节时，可以被认定为“有毒、有害的非食品原料”。被告人周某峰在豆芽制发过程中使用兽药恩诺沙星作为抗菌剂、经检测，查获的两批黄豆芽的恩诺沙星成分分别高达4730微克/千克、2950微克/千克，而且周某峰的作坊经营时间长、豆芽产量大、辐射地域广，其行为具有刑事可罚性。 综上，一审、二审法院对被告人周某峰在豆芽制发过程中非法添加兽药恩诺沙星的行为，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚是准确的。 (撰稿：浙江省温州市中级人民法院 涂凌芳 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

5. 关于是否具有“掺入、掺有”行为，对危害食品安全犯罪的定罪影响

刘某生产、销售有毒、有害食品罪

《新时代危害食品安全的规制研究》

食品安全关涉民生。当前，我国已进入中国特色社会主义建设的新时代。区别于社会主义初级发展阶段，新时代以决胜全面建设小康社会、进而全面建设社会主义现代化强国为使命。因此，人民群众日益提高的物质生活水平对食品安全提出了更严格的要求。习总书记高度重视食品安全工作，指示“要完善食品造假行为定罪的司法解释，推动食品掺假使假行为入刑，所有食品安全违法行为都要追究到个人”[1]。为了保障食品安全，我国不仅在《中华人民共和国》（以下简称《》）分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”中特别设置了危害食品安全犯罪①，还出台了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）等专门行政规范以规制危害食品安全的行为。同时，为了指导司法机关办理危害食品安全刑事案件，最高人民检察院、最高人民法院分别在2013年、2021年（以下简称“两高”）针对危害食品安全犯罪出台了专门的司法解释。目前，2021 年的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新解释》）为法律适用的指针。

但是，因危害食品安全犯罪的条文的表述较为简洁，故尽管相关司法解释对该犯罪的法律适用作了细致的规定，仍不能完全解答实务中的疑问。本文以该罪在实务中适用的疑难问题为研究对象，期能对司法机关正确适用法条有所帮助。

一、危害食品安全犯罪中“食品”的范畴

（一）对行政犯的解释应保持法秩序的统一

《》予以保护的“食品”特指供人所食用的物品，而宠物食品等专供动物食用的物品则不属于危害食品安全犯罪中的“食品”范畴所指。然而，《》中危害食品安全犯罪中的“食品”含义，是否与日常生活中所指称的“食品”完全一致，成为司法实务中的难题。例如在行政法领域，食品与农产品就分属不同的监管领域。普通食品固然属于《食品安全法》的规制对象，但农产品中只有食用农产品及可供食用的农业初级产品才属于《食品安全法》的“食品”范畴所指，其余则由《中华人民共和国农产品质量安全法》规制。司法实务中，若动用《》对危害食品安全的行为予以规制，首先面对的疑问便是：如何准确解释危害食品安全犯罪中“食品”的范畴？申言之，既然行政法上的“食品”包含《食品安全法》中的“食品”及食用农产品，那么《》中危害食品安全犯罪中的“食品”是否也应以此为限？

我国《》第三章规定了“破坏社会主义市场经济秩序罪”，“生产、销售不符合安全标准的产品罪”为该罪之一，并具备行政犯的显著特征。所谓“行政犯”，是指犯罪成立以违反相关行政法规为前提。②因此，只有某个行为首先违反行政法规，才可能在此基础上进一步构成犯罪。有鉴于此，对行政犯的认定，应以相关行政规范为前提。具体到食品安全，危害食品安全犯罪中“食品”范畴的划定，似乎也应以《食品安全法》等食品安全管理的行政规范为基础。由此，行政法上的“食品”被限定为《食品安全法》中的“食品”及食用农产品的情形下，《》上亦应以这种限定为前提。但是，刑事违法以行政违法为前提的解释原理是否科学合理，值得商榷。行政犯以违反相应的行政法规为前提，而且多数行政犯的表现形式是空白罪状。但是，这并不代表认定成立行政犯及满足该罪的要素必须完全按照 行政法规的标准进行。需明确的是，法秩序的统一 性必须得到保持。“不过是全体法秩序中的一部 分。作为这样的存在，的确只能用特殊的手段在一 定范围内划定犯罪。但在其他方面，与其他的 部门法领域共通——促进法全体统一的任务。”[2] 在与行政法都对某种行为作出规制的情形下，一 个行为首先只有违反行政法规构成行政违法行为， 才能在此基础上进一步成立犯罪。只不过，在这个 逻辑前提下，行政法与对于行为要素等的解释 可能存在差异。违法一元论的重点在于保持法秩序的统一性，不允许法律规范之间就相同行为的价值 判断出现矛盾和冲突。但是，保持法秩序的统一性 并不排斥与行政法在所规制的范围、规制的行 为方式等方面可以存在差异。有鉴于此，《》中危害食品安全犯罪中“食品”范畴的划定，应当以该罪中两个具体的犯罪类型为基础展开。

（二）危害食品安全犯罪中的“食品”外延宽泛

危害食品安全犯罪中的“食品”范畴，外延远超 《食品安全法》等食品安全行政法规的“食品”范围 外延。对此，不仅存在理论根据，还有司法解释的具 体支撑。 第一，与行政法对“食品”的规范基础不同。为了有效履行行政监管职能，政府部门设置了为数 众多的行政机关，针对各自的管辖领域行使相应的 监管权。具体而言，行政机关的监管执法涉及到食 品与药品、农业与林业等领域，划分也相对细致。有 鉴于此，不同领域的监管执法当然适用不同的行政 法规。具体到食品安全领域，如上所述，只有直接供 人食用与饮用的物品，才属于行政法上的监管范畴。 尽管农产品等其他物品最终流向食品领域，但因其 并非直接供人使用、饮用，且由《农产品质量安全法》 等行政管理法规规制，故不可适用《食品安全法》的 相关规定。由此可见，行政法上作为监管对象的“食 品”，是以行政监管的领域分工为标准来划定的，具 有专门性、细致性。与此不同，上所设立的危害 食品安全犯罪，只要与供人食用、饮用有关，无论直 接还是间接，都可能成为该罪的规制对象。易言之， 食品或者最终流向食品领域的动物及其肉制品等， 只要具有直接或间接供人食用、饮用的可能性，都属于危害食品安全犯罪中的“食品”所指。因此，危害 食品安全犯罪中的“食品”范畴外延远超行政法上食 品安全管理规范中的“食品”范围外延。 第二，司法解释明确了危害食品安全犯罪中的 “食品”范畴外延。在相关危害食品安全犯罪的司法 解释中，“不符合安全标准食品”外延涵盖了普通食 品、畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品、特殊医 学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品、食用农产 品等，而“有毒、有害食品”则包含普通食品、食用农 产品、保健食品和餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉 制品加工废弃物、罂粟壳等。从司法解释的具体内 容来看，危害食品安全犯罪中的“食品”外延，远超以 《食品安全法》等食品管理法规为基础的“食品”范畴 外延。一方面，只要危害到食品安全，不管是直接还是间接供人食品、饮用，都属于危害食品安全犯罪中 的“食品”范畴所括。另一方面，即便瘦肉精、禁用剧 毒农药等物品本身不是食品，但若法律明令禁止在 种植、养殖等过程中添加、使用，则添加、使用这些物 品的行为也属于危害食品安全犯罪的对象。

（三）两个具体罪名中“食品”所指的范围不一

依据理论推导和司法解释的具体情形，危害食 品安全犯罪中的“食品”范畴得以明确。在针对 危害食品安全犯罪规定了两个具体犯罪的情形下， 有必要进一步厘清每个罪名中“食品”的具体范围。首先，关于生产、销售不符合安全标准的食品罪 中的“食品”，有见解主张，该罪中的“食品”是指，各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既 是食品又是药品的物品；不符合安全标准的“食品”，是指不符合《食品安全法》所规定的安全标准的食品 （参见《食品安全法》第33条、第34条）[3]952。”

不过，此种见解的合理性有待商榷。诚然，不符合《食品安全 法》规定安全标准的食品无疑系生产、销售不符合安 全标准的食品罪中的“食品”，但却不仅限于此，因为 该罪的核心，在于所生产、销售的食品具有足以造成 严重食物中毒事故等特定的危险。这一点可以从司 法解释所明确的该罪立案标准得到印证，即该罪的对象除了普通食品之外，还包括畜、禽、兽、水产动物 及其肉类、肉类制品、特殊医学用途配方食品、专供 婴幼儿的主辅食品、食用农产品等物品。由此可见， 只要是供人食用的，不管是直接供人食用、饮用还是 作为原料来源间接供人食用、饮用的，都是该罪所规 制的对象。 其次，关于生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”所指，多数主张认为应以其保护法益为基础而展 开，因为“解释的任务在于保护法益”[4] 。以生产、销售有毒、有害食品罪的保护法益为基础，只要是食品或是最终流向食品领域的动植物等物品，若使这类物品含有毒害性成分或者使其具有损害人体健康的毒害性，则构成犯罪。具体而言，本罪中的有毒、有害食品，不必限定为是商店出售的，也可以不要求其必须是经过加工制作的食品，由行为人自己打捞的有毒渔获物等拿到市场上出售的，也属于有毒、有害食品；此外，有毒、有害食品也不要求必须是活着的动物。从所保护之法益的视角出发，“食品”的外延范围是宽泛的，活猪等将来可能被人们食用的动物，都有可能包含在“食品”概念之中，如此一来，特别是还包括不适合人食用的物品。[3]

二、生产、销售不符合安全标准食品罪的具体展开

以《》第 134 条的具体表述为依据，可知构成该罪须是实施了生产、销售的行为，并且制造了足以造成严重食物中毒事故等危险。司法实务中，是否制造了这种特定危险，是判断是否构成生产、销售不符合安全标准食品罪的关键。诚然“在法律中，必须尽可能精确地规定犯罪”[5]，但作为行为规范与制裁规范具有抽象性。尽管如此，“按照具有通常判断能力的一般人的理解，在具体情形下，对于某行为是否适用该规定，能否从中找到标准以此作出判断”[6]
，依然是在解释层面需要作出的努力。条文不可能作出类似于数字般的细致性规定，故其具体适用有赖于司法工作者确定某种标准作出具体解释。对此，有学者认为，“‘具有多数公认力的正义观念'这一十分不确定的标准对法的适用者来说可以把握，并具有可操作性”[7]。质言之，“的解释对于将刑罚法规适用于具体事实是必不可少的操作。在这个过程中，一方面，如果不明确条文的主旨、意义内容，就无法将条文适用于事实。

另一方面，事实本身也必须被明确到使解释、适用条文成为可能这一程度”[8]。“在我国现行规定下，解释的一个中心任务，就是以各种手段，将抽象的条文规定具体化为可视的具体因素。”[9]为了有效指导司法机关办理危害食品犯罪案件，2013 年 5 月 2 日“两高”曾出台专门性司法解释（法释〔2013〕12 号）。为了应对新时代食品安全犯罪问题，2021年12月“两高”又出台了《新解释》，认定五种情形属于足以造成严重食物中毒事故等特定危险的情形。司法解释所列明的五种情形，对于判定是否足以造成严重食物中毒事故等特定危险具有重要指导意义。不过，《新解释》仍然存在部分疑问。

（一）对“严重超出标准限量”的认定

《新解释》所指出的第一种情形即是“含有严重超出标准限量的致病性微生物等危害人体健康的物 质。”司法实务中普遍感到疑惑的是，如何认定“含有 严重超出标准限量？”是否存在明确的标准限量？对 于司法工作人员来说，若缺乏明确的标准限量，在办 理相关案件之时就可能面临困境。一方面，司法工 作人员若不知道标准限量，何谈判定“严重超出标准 限量”？另一方面，若任由司法工作人员自由发挥随 意认定，将会导致法律适用的标准与结论不统一，严 重影响司法的公平正义。“保证相同的案例得到相同 的判决，不同的案例得到不同判决，而这是公平的内 涵。”[10] 因此，有必要针对“严重超出标准限量”作出 进一步解释。 法律适用是将抽象的法律规范适用于具体案件 的过程。“用语所可能具有的含义比较丰富，我 们到底要怎么去理解这个用语，就必须联系具体的案件以及这个罪保护的法益进行实质的判断。”[11]37 有鉴于此，“严重超出标准限量”应当以生产、销售不 符合安全标准的食品罪所侵害的法益及其犯罪构造 为基础来展开。该罪的核心在于，危害行为具有足 以造成严重食物中毒事故等特定危险。

因此，对于 该罪相关要素的解释，都应以是否足以造成这种特 定危险为指针。在《新解释》所指出的“含有严重超出标准限量危害人体健康的物质”中，何为“严重超 出标准限量”也应考量这些危害人体健康的物质是 否足以造成某种特定危险。由此，“严重超出标准限 量”应就危害人体健康的物质对人体健康所产生的 具体危险进行实质性分类评估。例如，农药残留、兽 药残留等危害人体健康的物质不仅种类繁多，且不 同物质对人体所具有的具体危害性不同；对于危害 性大的物质，即便只超出标准限量一小部分，若能确 认其产生了造成严重食物中毒事故等特定危险，也可认定严重超出标准限量；相反，对于危害性较小的 物质，只有超出了相当程度并且可能产生造成严重 食物中毒事故等危险，才能认定其“严重超出标准限 量”。

（二）对动物及其肉类、肉类制品中“病死、死因 不明”的认定

关于畜、禽、水产动物及其肉类、肉类制品，《新 解释》认定，若“病死、死因不明或者检验检疫不合格”，即具有造成严重食物中毒事故或者严重食源性 疾病的危险。诚然，如果这些动物及其肉类、肉类制 品系“检验检疫不合格”，说明其确属不符合安全标 准的食品，但是只有在足以造成严重中毒事故等特 定危险的情形下，才能认定构成本罪；换言之，“检验 检疫不合格”只能证明这些动物及其肉类、肉类制品不符合安全标准，但是不能因此而认定即具有造成 严重食物中毒事故等特定危险。可见，对象判断与危险判断属于不同的判断范畴，两者不可简单等同； 尤其是，《新解释》将动物及其肉类、肉类制品中“病 死、死因不明”的情形纳入其中，欠缺合理性与正当 性——既然是死因不明，那就说明无法判断死因或 者尚未确定其死因，只有在明确其死因是否病死、毒 死等对人体健康具有显著威胁的情况下，才能认为 具有造成严重中毒事故等特定危险；而仅因为“病 死、死因不明”就认定其具备了足以造成严重中毒事 故等特定危险，则依据不足。因此，对于病死、死因 不明动物及其肉类、肉类制品，应通过规定具体审查 方法来判断该种情形是否具有足以造成严重中毒事 故等特定危险；只有确认存在这种危险的场合，才具 有规制的必要性。

（三）对“生产、销售特殊用途食品”的认定

鉴于司法实务中发生过生产者制造伪劣奶粉对 婴幼儿群体造成严重伤害以及恶劣的社会影响，司 法解释专门就生产、销售婴幼儿食品构成犯罪的情 形作了具体规定。2021年出台的《新解释》，还在此 基础上增加了“特殊医学用途配方食品”，其中针对 “生产、销售特殊用途食品”增加了“严重不符合食品 安全标准”这一因素——此举目的在于，这一品类的 食品用于特殊用途，应当适用特殊安全标准；申言 之，生产、销售特殊用途食品是否具有足以造成严重 食物中毒事故等特定危险，不应按照普通食品的安 全标准对待，只要针对特定人群足以造成特定危险 即成立本罪。质言之，“保护法益的手段多数存在， 刑罚是制裁手段中最严厉的，而且其社会成本也大， 因此，使用刑罚应该限于其他制裁手段不充分的场 合。这就是刑罚的补充性和谦抑”[12] 。因此，若只 是有少许或者轻微不符合刑事违法，就不属于本罪 的规制范围。“单纯的违反秩序行为，仅仅使用非刑 事惩罚的手段加以制裁”即可。[13] 当然，何种情形下“生产、销售特殊用途食品”成立犯罪，也需要依据危 险的实质作出判断。

（四）对“食品生产、销售过程中超量或者超范围 滥用食品添加剂”的认定

根据《新解释》，在“食品生产、销售过程中、或在 农产品种植等程序中，超量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重中毒事故等特定危险的”，也属 本罪的规制范畴。其中，何为“超量或超范围滥用” 需要进一步明确。首先，生产、销售不符合安全标准 的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪存在差异。 这种差异不仅因为前者属于具体危险犯而后者属于抽象危险犯，两罪的成立条件有差别，还存在于后者在食品制造过程中掺入有毒、有害的非食品性原料。
其次，司法解释所指出的“食品生产、销售过程中超量或者超范围滥用食品添加剂”，其意味着在食品中添加可食用的原料和添加剂，其虽然允许被添加，但量上不能超过法定剂量且不能超过特定的使用范围；如果超过剂量或者超范围滥用，则有损害食用者身体健康的可能性。最后，超量或超范围滥用食品添加剂，必须达到造成严重食物中毒事故等特定危险的程度才能成立犯罪。

三、生产、销售有毒、有害食品罪的具体展开

（一）对“有毒、有害的非食品性原料”的认定

“有毒、有害的非食品性原料”包含两层含义，一方面，原料具有毒害性；另一方面，这是非食品性原料，属于不可掺入、混入食品中的物质。依据《新解释》，“有毒、有害的非食品性原料”包括禁止在食品中添加、使用的物质、禁止使用的药品等有毒、有害的物质。法律由全国人大及其常委所制定，其在国家法律体系中具有仅次于宪法的地位，故法律禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，无疑属于“有毒、有害的非食品性原料”范畴。在生产和销售的环节掺入或者含有这类物质，无疑构成生产、销售有毒、有害食品罪。问题在于，《新解释》在指出认定禁止添加物质的法源包括“法律”的同时，还列明了“法规”。由此，不仅法律禁止添加、使用的物质属于该罪的“非食品性原料”，法规禁止添加、使用的物质也属于“非食品性原料”的范畴。然而，法规既包括行政法规也包括地方性法规，而且不同的地方性法规可能在规制内容上存在差异。《新解释》之所以将法规也作为认定“非食品性原料”的重要法源，是因为生产、销售有毒、有害食品罪等属于典型的行政犯。这些犯罪涉及到行政法与的交叉。行政犯通常属于典型的空白罪状，故条文中相关因素的解释应以行政法规的相关规定为基础。关于行政法规的内容，除了法律之外，大部分又由同效力等级的行政法规或者地方性法规及规章来填补。特别是为了促进法律的落地，行政法规、地方性法规和规章又必须作出针对性规定。诚然，基于法秩序的统一性，无论是行政法规还是地方性法规，都不能与法律相冲突，但是促进行政法规、地方性法规在法律规定的框架内作出具体性规定是可行的。行政法规由国务院所制定，其内容具有全国统一性，由此作为认定毒害性非食品性原料的法源，有其现实的理由。克服地方人大及其常委所制定的地方性法规则与行政法规不产生较大差异，更
需要努力厘清行政犯内部的法源。就“有毒、有害的非食品性原料”而言，若依据地方性法规，会导致如下疑问。不属于某个地方性法规禁止添加、使用的物质，在其他地方却被禁止。这就意味着，具体物质在某地并非“有毒、有害的非食品性原料”，而在他地可能属于“有毒、有害的非食品性原料”。如此则会造成犯罪认定的偏差及法律适用的不公平性。当然，目前尚未出现因地方性法规的规定不一致导致对有毒、有害非食品性原料的认定结论相冲突的案件。但是，为了防止出现类似的问题，应对认定“有毒、有害非食品性原料”依据的法源作出限定，它们必须是法律、行政法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质。

《新解释》针对“有毒、有害的非食品性原料”还列明了“其他危害人体健康的物质”。从字面含义上说，只要是对人体健康具有毒害性的，都属“有毒、有害的非食品性原料范畴。但是，“任何解释都不可能是形式的，形式的解释没有任何意义”[11]13。“其他危害人体健康的物质”范畴过于宽泛，若将所有对人体健康具有危害性的物质都认定为有毒、有害的非食品性原料，不仅会导致打击面过于宽泛，还会造成具体危害食品安全犯罪等犯罪之间出现不应有的竞合等局面。“‘犯罪’概念的主要任务在于确定行为是否值得科处‘刑罚’，并以行为为理由对所科处的‘刑罚'予以正当化。”[14]

因此，“其他危害人体健康的物质”的范畴应通过与《新解释》所列举的前述几种物质进行类比加以确定。一方面，只有达到与前述几种物质具有共同属性、危险性相当的物质，才属于“其他危害人体健康的物质”。另一方面，由于本罪的核心在于在生产经营活动中添加了有毒、有害的非食品性原料，因此只有在特定物质被认定为有毒、有害的非食品性原料的基础上，才能构成本罪。最高人民法院于2016年12月28日颁布的指导案例第70号就北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案明确指出，“行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的违法名单中的物质，但若其与名单所列物质具有同等属性，且由经验报告等能够确定对人体具有同等危害的，应当认定为有毒、有害的非食品性原料”。因此有见解认为，“‘有毒’的范围容易确定，‘有害’的范围则较广，但不能扩大‘有害’的范围，只有与有毒相当，足以造成严重食物中毒等危险的物质，才是‘有害’的物质”[3]954。

（二）对“掺入、掺有”的认定

从字面含义出发，所谓“掺入、掺有”是指将某种物质融入到另外一种物质当中。具体到本罪，行为人将“有毒、有害的非食品性原料”投入、混入到不能含有这些成分的食品中，使其成为食品的一部分，从而使食品产生对人体的毒害性。司法实务中常见的添加瘦肉精、剧毒农药等即是典型的“掺入、掺有”。问题是，如果行为人所生产、销售的食品原本就含有对身体的毒害性成分，并非因行为人“掺入、掺有”其他有毒性原料，而是由于行为人没有按照食品的生产、管理操作规程而自行滋生的，是否可以构成该罪？例如司法实务中就有明知花生发生霉变可能含有严重超标的黄曲霉素，仍然将其作为原料生产、销售花生油的案例。该案后来经过专业检测，确认行为人所生产、销售的花生油含有严重超标的黄曲霉素，对人体健康具有极大毒害性。然而，该种黄曲霉素是食品本身在管理加工过程中因气候等原因而滋生的，并非生产者、销售者在生产、销售的过程中添加。因此，如果按照字面意思理解“掺入、掺有”的含义，该种行为便不能被认定为构成生产、销售有毒有害食品罪。或许有见解认为，生产、销售有毒、有害食品罪的核心在于，食品中含有的“有毒、有害的非食品性原料”对人体健康产生了重大的危害性。换言之，生产、销售的食品中不能含有某种毒害性物质，只要含有就构成生产、销售有毒有害食品罪，是否有“掺入、掺有”的行为则在所不问。但是，“解释生来就是对目的的表达”[15]，“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用”[16]，对条文的理解必须以其具体表述为基础。既然条文对本罪罪状的描述为“掺入、掺有”“有毒、有害的非食品性原料”，就说明只有存在“掺入、掺有”行为，才具有构成该罪的可能性。回到上述案件，黄曲霉素等物质虽然具有毒害性，但倘若不是生产者、销售者故意掺入、混入的，就不能认定其构成本罪。当然，如果明知某部分食品含有自然滋生的黄曲霉素等毒害性物质，故意将其与没有毒的食品混在一起生产、销售，也可以作为“掺入、掺有”而成立本罪。

（三）生产、销售有毒、有害食品罪的追诉标准

根据《》第 141 条的字面表达，该条对成立犯罪没有限定任何的危险或者危害结果，似乎只要实施了生产、销售行为就足以构成犯罪。不过，条文上固然没有要求生产、销售有毒、有害食品的行为必须造成某种具体危险或危害结果，但是不能认为该罪的成立对行为结果没有任何要求，至少必须造成抽象的法益侵害危险。换言之，当行为对消费者身体健康产生了现实紧迫的危险，就能构成犯罪。具体到个案之中，司法工作人员应检测食品中有毒有
害物质的具体含量。如果有毒有害物质的含量极低，对消费者的健康无法造成现实紧迫的严重损害，不能构成本罪。正如学者所言，“侵害法益的危险达到什么阶段时发动刑罚权的问题，与对什么样的法益要用加以保护，本应是不同的问题”[9]106。

6. 在“保健品”中添加禁用物质的行为如何认定？
【案例】北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案

生产、销售有毒、有害食品案（11件）——保健品类1.指导性案例70号北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案2016-18-1-072-001/ 刑事 / 生产、销售有毒、有害食品罪 / 江苏省扬州市中级人民法院 / 2014.06.13 / (2014)扬刑二终字第0032号 /

二审裁判理由：法院生效裁判认为：第一百四十四条规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下，并处；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下，并处；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定，“下列物质应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。”第二十一条规定，“‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’‘有毒、有害非食品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”本案中，盐酸丁二胍系在我国未获得药品监督管理部门批准生产或进口，不得作为药品在我国生产、销售和使用的化学物质；其亦非食品添加剂。盐酸丁二胍也不属于上述《解释》第二十条第二、第三项规定的物质。根据扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明，盐酸丁二胍与《解释》第二十条第二项《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的其他降糖类西药（盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍）具有同等属性和同等危害。长期服用添加有盐酸丁二胍的“阳光一佰牌山芪参胶囊”有对人体产生毒副作用的风险，影响人体健康、甚至危害生命。

因此，对盐酸丁二胍应当依照《解释》第二十条第四项、第二十一条的规定，认定为第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。被告单位阳光一佰公司、被告人习文有作为阳光一佰公司生产、销售山芪参胶囊的直接负责的主管人员，被告人杨立峰、钟立檬、王海龙作为阳光一佰公司生产、销售山芪参胶囊的直接责任人员，明知阳光一佰公司生产、销售的保健食品山芪参胶囊中含有国家禁止添加的盐酸丁二胍成分，仍然进行生产、销售；被告人尹立新、谭国民明知其提供的含有国家禁止添加的盐酸丁二胍的原料被被告人习文有用于生产保健食品山芪参胶囊并进行销售，仍然向习文有提供该种原料，因此，上述单位和被告人均依法构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中，被告单位阳光一佰公司、被告人习文有、尹立新、谭国民的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人杨立峰的行为构成生产有毒、有害食品罪；被告人钟立檬、王海龙的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。根据被告单位及各被告人犯罪情节、犯罪数额，综合考虑各被告人在的地位作用、自首、认罪态度等量刑情节，作出如上判决。

7. 对待宰生猪注入肾上腺素、阿托品和生水后屠宰销售的行为如何定性：《刑事审判参考》【1532号】

赵某军生产、销售伪劣产品案——对待宰生猪注入肾上腺素、阿托品和生水后屠宰销售的行为定性及适用

一、基本案情
被告人赵某军，男，1985年×月×日出生。2019年12月13日被逮捕。 河北省邯郸市永年区人民检察院指控被告人赵某军犯生产、销售有毒、有害食品罪，向河北省邯郸市永年区人民法院提起。 邯郸市永年区人民法院经审理查明：朱江某(另案处理)系邯郸市绿某食品有限公司实际控制人，其为谋取非法利益，在2017年9月13日至2018年2月12日期间，与袁丰某、赵佃某(均另案处理)达成口头协议，以每头猪支付8元至10元的价格，由袁丰某、赵佃某组织被告人赵某军及王某等人(另案处理)在该公司屠宰点内给待宰生猪注入含有肾上腺素、阿托品等物质的药水和生水，用以增加猪肉重量。朱江某组织他人将注药注水的猪肉产品销往多地农贸市场。经鉴定，邯郸市绿某食品有限公司在此期间生产、销售注药注水猪肉产品金额共计1.3亿余元。 元士某、赵占某及陈永某(均另案处理)作为河北省沙河市某肉联有限公司股东，共同商议给待宰生猪注入含有肾上腺素、阿托品等物质的药水和生水，用以增加猪肉重量，借此谋取非法利益。2017年10月4日至2018年3月31日间，元士某与袁丰某达成口头协议，以每头猪支付9元的价格，由袁丰某组织赵某军以及张某等人在该公司屠宰点内对待宰生猪注药注水。元士某同时组织人员将注药注水的生猪屠宰后对外销售。经鉴定，涉及袁丰某在沙河市某肉联有限公司生产、销售的注药注水猪肉产品价值共计2600万余元。 邯郸市永年区人民法院认为，被告人赵某军为谋取非法利益，伙同他人到屠宰场给待宰生猪注入含有肾上腺素、阿托品等物质的药水和生水，生产、销售不合格猪肉产品，其行为已构成。赵某军伙同他人给待宰生猪注入含有阿托品、肾上腺素的药水，阿托品、肾上腺素可以作为兽药使用，并非有毒、有害的非食品原料，故指控犯生产、销售有毒、有害食品罪依据不足，而赵某军伙同他人对待宰生猪注入含有肾上腺素、阿托品等物质的药水和生水，屠宰后立即予以销售的行为违反了《生猪屠宰管理条例》第二十条关于“严禁生猪定点屠宰厂(场)以及其他任何单位和个人对生猪、生猪产品注水或者注入其他物质。严禁生猪定点屠宰厂(场)屠宰注水或者注入其他物质的生猪”以及《兽药管理条例》第四十条关于“屠宰者应当确保动物及其产品在用药期、休药期内不被用于食品消费”的规定，生产、销售的猪肉产品存在危及人身安全的不合理危险，根据产品质量法第二十六条第二款第一项的规定，属于不合格产品。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号)第十七条第二款的规定，对畜禽注水或者注入其他物质，虽不足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，但符合第一百四十条规定的，应当以追究刑事责任。机关指控的罪名不当，予以变更。赵某军受雇于他人为生猪打针注水，其在犯罪中起次要、辅助作用，系，依法可以减轻处罚。赵某军到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。对辩护人可减轻处罚的辩护意见，予以采纳。综上，依照第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人赵某军犯，判处十年，并处人民币三百三十万元。 一审宣判后，被告人赵某军提出上诉。在上诉期满后，赵某军要求撤回上诉，河北省邯郸市中级人民法院经审查，裁定准许撤回上诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题 (1)对待宰生猪注入含有肾上腺素、阿托品的药水和生水，屠宰、销售猪肉产品的，应当如何定罪? (2)在生产、销售伪劣产品中，对被告人如何适用刑?

三、裁判理由

(一)在屠宰环节对生猪注入肾上腺素、阿托品和生水，销售金额在5万元以上的，构成 本案中被告人赵某军受他人指使，在屠宰点给待宰生猪注入含有阿托品、肾上腺素的药水，再注水后屠宰销售，因生猪饲养者、打针者、药品提供者、猪肉销售者众多，违法犯罪链条复杂、行为交叉、地域广，相关涉案人员分案处理。对本案的定性主要有两种不同意见。

第一种意见认为，根据《生猪屠宰条例》的规定，严禁生猪定点屠宰厂(场)以及其他任何单位和个人对生猪、生猪产品注水或者注入其他物质，因此对待宰生猪注入含有阿托品、肾上腺素的药水，属于掺入“有毒、有害的非食品原料”,应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

第二种意见认为，肾上腺素、阿托品可以作为兽医处方药使用，并非“有毒、有害的非食品原料”,但注药注水后立即屠宰、销售的猪肉产品属于不合格产品，销售金额较大的，应认定为。

我们赞同第二种意见，认为被告人赵某军的行为构成，具体理由如下。

1. 肾上腺素、阿托品不属于“有毒、有害的非食品原料” 根据第一百四十四条的规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪，要在生产、销售的食品中掺入“有毒、有害的非食品原料”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件解释》)第十七条第二款规定，在畜禽屠宰相关环节，对畜禽使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，依照第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 根据上述规定，肾上腺素、阿托品是否属于“有毒、有害的非食品原料”,直接关系案件能否认定为生产、销售有毒、有害食品罪。本案中，被告人在屠宰环节给生猪注入的肾上腺素、阿托品不属于《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》(农业农村部公告第250号公告)上的物质。肾上腺素是人及动物肾上腺髓质分泌的内源性激素。药用肾上腺素可从家畜肾上腺中提取或人工合成，常用的药物化学形态为盐酸肾上腺素。盐酸肾上腺素注射液被收载于《中国兽药典》(2015年版),用于心脏骤停的急救，缓解严重过敏性疾病的症状。阿托品属于莨菪烷类生物碱，常用的药物化学形态为硫酸阿托品。硫酸阿托品原料及其制剂亦收载于《中国兽药典》(2015年版),主要用于解除消化道平滑肌痉挛、分泌增多和麻醉前给药等，也可用于有机磷和拟胆碱药等中毒。农业部2002年发布的《动物性食品中兽药最高残留限量》(农业部第235号公告)规定肾上腺素、阿托品为动物性食品允许使用的兽药。2019年9月6日，农业农村部、国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局联合发布《食品安全国家标准食品中兽药最大残留限量》(GB31650—2019)该标准自2020年4月1日起实施，替代《动物性食品中兽药最高残留限量》,亦将肾上腺素、阿托品规定为动物性食品允许使用的兽药。因此，肾上腺素、阿托品不能被认定为“有毒、有害的非食品原料”。 司法实践中，应避免将仅在部分环节被禁止使用的兽药认定为“有毒、有害的非食品原料”。在屠宰环节给畜禽注入养殖环节允许使用的兽药，实质上属于“超范围滥用兽药”,该兽药并不因在屠宰环节被禁止使用而被认定为“有毒、有害的非食品原料”,从而造成“超范围滥用兽药”与“使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料”的混淆。

2. 本案不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪 根据第一百四十三条的规定，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，要满足“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”条件。2022年《办理食品案件解释》第十七条第二款规定，对畜禽注水或者注入其他物质，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。实践中，对于给畜禽注入养殖环节允许使用的兽药的，如果肉品中兽药残留量超标，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；如果肉品中兽药残留量不超标，或者所注入的兽药未制定最大残留限量，难以认定足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，则不能以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。 广告 正常人的智商范围在85~115，你的智商在正常水平吗？测一测 千映智智商测试 查看详情 具体到本案，根据农业部2002年发布的《动物性食品中兽药最高残留限量》(农业部第235号公告)和《食品安全国家标准食品中兽药最大残留限量》(GB31650—2019),肾上腺素、阿托品均为动物性食品允许使用的兽药，且均不需要制定动物性食品中的最大残留限量，因此对于在屠宰环节给畜禽注入肾上腺素、阿托品的，难以认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,故难以以生产、销售不符合安全标准的食品罪定性处理。

3. 本案应以定罪处罚 根据第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额超过5万元的，以定罪处罚。《生猪屠宰管理条例》第二十条规定，严禁生猪定点屠宰厂(场)以及其他任何单位和个人对生猪、生猪产品注水或者注入其他物质。严禁生猪定点屠宰厂(场)屠宰注水或者注入其他物质的生猪。《兽药管理条例》第四十条规定，屠宰者应当确保动物及其产品在用药期、休药期内不被用于食品消费。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，第一百四十条规定的“不合格产品”,是指不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。产品质量法第二十六条第二款第一项规定，产品质量应当不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。2022年《办理食品案件解释》第十七条第二款明确规定，对畜禽注水或者注入其他物质，虽不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但符合第一百四十条规定的，以定罪处罚。

本案中，被告人赵某军违反相关法律法规关于保障食品安全的禁止性规定，在屠宰环节给生猪注入肾上腺素、阿托品后注水，注水注药的猪肉产品质量存在危及人身安全的不合理危险，应认定为不合格产品。赵某军生产、销售不合格产品，且涉案金额远超5万元，故其行为构成。 需要说明的是，由于药物代谢等原因，畜禽注药后往往难以从肉品中检出药物残留，只要证明在屠宰相关环节有注药行为，注药后的肉品即可认定为不合格产品，销售金额在5万元以上的，即可以定罪处罚。

(二) 对生产、销售伪劣产品人应当合计判处相应标准以上

生产、销售伪劣产品犯罪是贪利型犯罪，应当从经济上从严制裁，铲除犯罪的经济基础，但也要注重度的把握。本案在判处被告人时注意了以下问题。

1. 合理确定全案判处的总额 根据第一百四十条的规定，构成，应当并处销售金额50%以上2倍以下或者。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳的能力，依法判处。本案中，涉案销售金额达1.3亿余元，在确定刑比例时应当注意考虑案件的具体情况和被告人实际缴纳能力，不宜一味强调在过高幅度判处，造成刑的空判。

2. 合理确定各被告人的份额 在对的刑规定有下限的情况下，对各人均判处相应标准以上的，还是合计判处相应标准以上的，存在不同认识。对此，2022年《办理食品案件解释》第二十一条规定：“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的。的，对各人合计判处的一般应当在生产、销售金额的二倍以上。”2022年《办理食品案件解释》虽仅对生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的刑适用作出了规定，但对人合计判处相应标准以上的的原则，同样适用于2022年《办理食品案件解释》规定的。本案各人虽被分案审理，但各受案法院根据各被告人在中的地位作用，统筹确定涉案被告人的刑数额，实现量刑平衡。本案中，被告人赵某军在中系受人指使，报酬较低，违法所得少，案发时尚未全部领取到报酬，系，故综合考虑总额和赵某军的地位作用、缴纳能力，适当从轻判处。 撰稿：河北省高级人民法院 陈庆瑞 李融 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山

8. 将工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为如何定性定性，销售伪劣产品罪or？[ 《刑事审判参考》【1530】指导案例]

一、基本案情
被告单位上海谷润贸易有限公司(以下简称谷润公司)，住所地上海市青浦区浦仓路×号。 被告单位上海睿钧工贸有限公司(以下简称睿钧公司)，住所地上海市青浦区浦仓路×号。 被告人倪某钢，男，1972年×年×月出生，系谷润公司法定代表人及睿钧公司实际经营者。2012年4月28日被逮捕。 上海市金山区人民检察院指控被告单位谷润公司、睿钧公司，被告人倪某钢犯销售伪劣产品罪，向上海市金山区人民法院提起。 被告单位、被告人倪某钢及辩护人对指控的事实无异议，但提出所销售的工业用牛羊油在本质上与食用牛羊油相同，只是因检验检疫程序不同而作区分，而且有关部门出具的报告认为可以使用进口工业用牛羊油提炼食用牛羊油，上海仕明油脂有限公司(以下简称仕明公司)炼制的食用牛羊油经检测也符合国家卫生标准；被告单位及被告人倪某钢没有与仕明公司负责人顾某章共谋将进口工业用牛羊油提炼后对外销售，其向仕明公司销售进口工业用牛羊油的行为未违反国家禁止性规定。新施行的相关司法解释因溯及力问题也不能适用于本案。因此，被告单位及被告人倪某钢的行为不构成销售伪劣产品罪，也不构成。 金山区人民法院经审理查明：被告单位谷润公司、睿钧公司分别成立于2003年、2004年，经营范围包括销售饲料、饲料原料和化工原料及产品等，二被告单位的实际经营人均为被告人倪某钢。仕明公司成立于2003年，经营范围为食用动物油脂(牛油)，生产产品是食用精炼牛油，公司法定代表人为顾某章(另案处理)。 被告人倪某钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，从澳大利亚、新西兰购入工业用牛羊油开展销售。2009年始，倪某钢将进口的工业用牛羊油在仕明公司进行储存、中转。其间，倪某钢与顾某章进行业务洽谈，双方就仕明公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产的情况进行了沟通、交流。倪某钢也参观了仕明公司的生产车间等。倪某钢在明知仕明公司是一家专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，且购入进口工业用牛羊油用于生产食用牛羊油的情况下，为牟利仍与顾某章达成购销协议，将二被告单位购入的工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛羊油生产。2010年2月至2012年1月间，谷润公司、睿钧公司分别向仕明公司销售工业用牛羊油2833680千克、2706940千克，销售金额分别为1794万余元、1915万余元，合计3709万余元。仕明公司利用上述工业用牛羊油生产食用精炼牛羊油，并对外销售给相关食品企业。对于生产食用精炼牛羊油过程中分解出来的少量杂质、废料，由顾某章自行销售给相关化工企业。2012年3月22日，倪某钢主动向公安机关投案。 金山区人民法院认为，被告单位谷润公司、睿钧公司违反国家关于食品生产经营的禁止性规定，向仕明公司销售进口工业用牛羊油产品用于食用牛羊油生产，二被告单位的涉案金额分别为1794万余元、1915万余元，其行为均已构成，且均属“情节特别严重”。被告人倪某钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以追究刑事责任，且属“情节特别严重”。二被告单位及被告人倪某钢均系自首，可以从轻处罚。依照第二百二十五条第四项、第二百三十一条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013] 12号)第十一条第一款之规定，判决如下：（1）被告单位谷润公司犯，判处人民币九百万元；（2）被告单位睿钧公司犯，判处人民币一千万元；（3）被告人倪某钢犯，判处十三年，并处人民币一百万元；（4）责令被告单位谷润公司、睿钧公司、被告人倪某钢于判决生效之日起十日内退缴违法所得并予以没收。
一审宣判后，二被告单位及被告人均提出上诉。上海市第一中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题 将进口工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为如何定性？

三、 裁判理由

食品安全关乎民生，舌尖安全无小事。少数违法犯罪分子利用非食品原料生产食品，司法机关既要对生产、销售环节进行查处，还需从源头上对明知用于食品生产仍提供非食品原料的行为依法进行打击。具体到本案，有以下四点需说明。

(一) 进口工业用牛羊油不能用于食品生产 根据涉案产品进口工业用牛羊油的相关单据、检验材料、有关报告、被告人倪某钢的供述、孙某等人的证言等证据证实，被告单位谷润公司、睿钧公司从澳大利亚、新西兰购入的产品是“Inedible Tallow”，中文标签为“进口工业级牛羊油”，系国外工厂利用牛羊内脏，骨头加工而成，专门用于工业。该产品在入境货物通关单及检验检疫证明等相关材料中注明为“已炼制的工业用牛羊油”“非食用牛羊油”，且检疫要求中注明“进境的牛羊油仅限于工业用”。 根据 2009年食品安全法第六十二条规定，进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行①。依此规定，进口食品需经过检验检疫合格后才能放行投入使用。而本案中涉案进口产品既非进口食品，也未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面的检验，因而应认为涉案进口工业用牛羊油当然不能用于食用，包括不能直接用于食用，也不能经提炼后用于食用。

(二) 被告人倪某钢对仕明公司购入工业用牛羊油用于生产食用油具有主观明知 被告人倪某钢的供述、顾某章和张某富等人的证言及仕明公司相关资料、司法鉴定材料等证据证实，仕明公司是一家生产加工食用动物油脂的企业，产品是食用精炼牛油，并销售给食品企业。倪某钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，早在2009年就与顾某章发生业务关系，起初租用仕明公司的油罐用于进口工业用牛羊油的储存、中转业务，后将部分进口工业用牛羊油销售给仕明公司。在此期间，倪某钢与顾某章进行了业务洽谈，互相介绍了各自公司及产品情况。倪某钢参观了仕明公司的生产车间等，与顾某章就仕明公司购买涉案进口工业用牛羊油生产食用牛羊油的情况进行过沟通、交流，且在达成一致意见的情况下开始实施销售行为。虽然在具体销售环节上，双方说法有所差异，即倪某钢供述是顾某章主动提出购买工业用牛羊油，而顾某章提出是被告人倪某钢向自己推销工业用牛羊油，但在涉案进口工业用牛羊油产品用途上，双方说法一致，即均明确仕明公司购买涉案进口工业用牛羊油产品是用于生产食用牛羊油。因此，应当认定倪某钢不仅明知仕明公司是一家生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，而且明知仕明公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产的情况。

(三) 二被告单位向仕明公司销售进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产的行为违反“国家规定” 被告人倪某钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，从澳大利亚、新西兰进口的产品系工业用牛羊油，未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面检验，不能用于食用。倪某钢明知仕明公司是一家生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，也明知仕明公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产。在此情况下，二被告单位仍将不能用于食用的进口工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛羊油生产，仕明公司也实际使用上述产品进行食用牛羊油生产，并销售给食品企业，二被告单位与仕明公司的行为均违反了2009年食品安全法第二十八条第一项关于禁止生产经营“用非食品原料生产的食品”的规定②。因此，仕明公司利用涉案进口工业用牛羊油进行加工生产，虽然其成品检测结果符合有关国家卫生标准，也不能改变二被告单位行为的违法性。

(四) 二被告单位和被告人的行为构成 2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]12号，以下简称2013年《办理食品案件解释》)第十一条第一款规定，以提供给他人生产销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产销售的非食品原料，情节严重的，依照第二百二十五条的规定以定罪处罚③。被告人倪某钢在主现上具有将进口工业用牛羊油这一非食品原料提供给仕明公司生产食用牛羊油的目的，客观上实施了积极的销售行为，倪某钢负责经营的二被告单位的行为均违反了食品安全法关于食品生产经营的禁止性规定，符合2013年《办理食品案件解释》规定，且属于第二百二十五条关于规定的第四项情形，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当以定罪处罚。机关指控的罪名不当，予以变更。被告单位谷润公司、睿钓公司的销售金额分别为1794万余元、1915万余元，社会危害性严重，应认定二被告单位的行为均属“情节特别严重”④。被告人倪某钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以被追究刑事责任，并应认定为“情节特别严重”。 综上，法院认定被告单位谷润公司、睿钧公司及实际控制人倪某钢的行为均构成是正确的。 (撰稿：上海市金山区人民法院 舒平锋 审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)

9. 使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为，应当定一罪还是数罪？
【指导案例】【第1539号】邱某等后盗窃和销售有毒、有害食品案

一、基本案情

被告人邱某其，男，1985年×月×日出生。2017年4月11日因犯被判处八个月，并处人民币二千元，2018年10月12日刑满释放。2021年1月28日因本案被行政拘留十五日，2月9日被刑事拘留，3月17日被逮捕。 　　被告人邱某森，男，1989年×月×日出生。2017年4月7日因犯销售有毒、有害食品罪被判处八个月十五天，并处人民币三千元，2018年4月23日刑满释放。2021年1月28日因本案被行政拘留十五日，2月9日被刑事拘留，3月17日被逮捕。 　　被告人邱某后，男，1977年×月×日出生。2017年4月7日因犯销售有毒、有害食品罪被判处九个月，并处人民币三千元，2018年5月8日刑满释放。2021年1月28日因本案被行政拘留十五日，2月9日被刑事拘留，3月17日被逮捕。 　　

广西壮族自治区贺州市八步区人民检察院指控被告入邱某其、邱某森、邱某后犯和生产、销售有毒、有害食品罪，向广西壮族自治区贺州市八步区人民法院提起。 　　被告人邱某其辩称其行为只构成。邱某其的辩护人提出本案涉及的两个罪名属于牵连犯，应择一重罪处罚，只构成生产、销售有毒、有害食品罪；邱某其最后一次实施盗窃后，盗窃的狗并没有出售，属于；邱某其具有坦白情节。 　　
被告人邱某森辩称其行为只构成。被告人邱某后对机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议。 　　
贺州市八步区人民法院经公开审理查明：被告人邱某后经与被告人邱某其、邱某森协商，将注有有毒物质的注射器捆绑在鱼竿上，由邱某其和邱某森分别驾驶摩托车，邱某其、邱某后使用绑有含有毒物质注射器的鱼竿捅到狗身上，将他人的狗毒死，然后将狗卖给他人，在扣除油费等费用后利益平分。其中，2021年1月13日，三人毒死7条狗（均为他人所养的土狗，以下同）；2021年1月23日，三人毒死6条狗。三人将上述两次所得的土狗分别运到贺州市八步区某镇和贺州市八步区中心市场卖给收狗老板获利4000元以上。2021年1月27日，三人毒死7条狗，欲将盗窃所得的狗运往贺州市八步区某镇进行销售，当车辆行驶至贺州市八步医车辆管理所对面公路时，被公安机关当场抓获。经贺州市公安局物证鉴定所鉴定，在查获的4条狗中检出琥珀胆碱，在查获毒针内的透明不明液体中检出琥珀胆碱。 　　
贺州市八步区人民法院认为，被告人邱某其、邱某森、邱某后销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为确已触犯第一百四十四条之规定，构成销售有毒、有害食品罪。邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为确已触犯第二百六十四条之规定，构成。邱某其、邱某森、邱某后一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在中，邱某其、邱某森、邱某后积极实施犯罪行为，起主要作用，均是，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。邱某其、邱某森、邱某后曾因故意犯罪被判处，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。邱某其、邱某森、邱某后在第三起犯罪中毒杀狗后在前往销售地点途中被公安机关查获，就该起销售有毒、有害食品罪属于已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是，依法可以比照既遂犯从轻处罚。邱某后如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚，邱某其、邱某森如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照第一百四十四条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及第二百零一条之规定，
判决如下： （1）被告人邱某其犯销售有毒、有害食品罪，判处一年一个月，并处人民币五千元；犯，判处一年一个月，并处人民币五千元；决定执行一年十一个月，并处人民币一万元。 （2）被告人邱某森犯销售有毒、有害食品罪，判处一年一个月，并处人民币五千元；犯，判处一年一个月，并处人民币五千元；决定执行一年十一个月，并处人民币一万元。（3）被告人邱某后犯销售有毒、有害食品罪，判处一年，并处人民币五千元；犯，判处一年，并处人民币五千元；决定执行一年十个月，并处人民币一万元。 （4）责令被告人邱某其、邱某森、邱某后共同退赔被害人李某人民币390元、被害人陈某甲人民币520元、被害人陈某乙人民币390元、被害人陈某丙人民币390元、被害人陈某丁人民币780元、被害人何某甲人民币364元、被害人何某乙人民币286元。 　　
一审宣判后，被告人邱某其提出上诉，辩称其参与偷狗的行为构成，不构成销售有毒、有害食品罪；原判量刑过重。被告人邱某森上诉，辩称其不构成销售有毒、有害食品罪，应当以定罪。
广西壮族自治区贺州市中级人民法院经审理后认为，上诉人邱某其、邱某森与原审被告人邱某后共同密谋、共同实施用毒针把他人的狗毒死后偷走，然后拿去销售。他们用毒针把他人的狗毒死后偷走的行为，是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为，符合的构成要件，构成。上诉人将有毒的狗进行销售的行为，侵犯了国家对食品安全的监管秩序和消费者的生命健康安全，构成销售有毒、有害食品罪。邱某其、邱某森提出不构成销售有毒、有害食品罪的上诉理由，不能成立。原判在量刑时，已经充分考虑了各上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，量刑并无不当。2022年3月11日，裁定驳回上诉，维持原判。 　
　
二、主要问题
使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为应当如何定性？

二、裁判理由

在本案的审理过程中，对于被告人邱某其、邱某森、邱某后的行为应如何定性，存在两种不同观点：第一种观点认为，邱某其、邱某森、邱某后使用毒针将狗毒死后，卖给他人的行为只构成；第二种观点认为，邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的，使用含有琥珀胆碱的注射器盗杀多名被害人养的土狗的行为构成，之后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为，又构成销售有毒、有害食品罪，应当数罪并罚。 　　

我们赞同第二种观点，具体理由如下。
（一）罪名的问题
第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下、或者，并处或者单处……”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大'_‘数额特别巨大’。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准……”第三条第一款规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。”广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人民检察院印发的《（关于常见犯罪的量刑指导意见）实施细则（试行）》中，有关的规定为：“盗窃公私财物，犯罪数额达到数额较大起直一千五百元或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，或者在二年内三次盗窃的，在四个月至六个月幅度内确定量刑起点。”本案中，被告人邱某其、邱某森、邱某后以非法占有为目的，多次（半个月内三次以上）使用含有琥珀胆碱的注射器盗杀多名被害人养的土狗，数额较大（超过1500元），其行为确已触犯第二百六十四条之规定，构成。 　　
第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下，并处……”被告人邱某其、邱某森、邱某后将使用毒针盗杀的含有有毒物质的土狗销售给他人牟利的行为，符合销售有毒、有害食品罪的构成要件，三被告人并没有加工制作食品的过程，犯罪行为未涉及选择事项的生产行为，故三被告人构成销售有毒、有害食品罪，而非生产、销售有毒、有害食品罪。 　

（二）罪数的问题 　　
机关指控三被告人构成和生产、销售有毒、有害食品罪；有被告人提出只构成；有辩护人提出本案涉及的两个罪名属于牵连犯，应择一重罪处罚，只构成销售有毒、有害食品罪。 　　
我们认为，对于本案三被告人应当数罪并罚。 　　
牵连犯是指犯罪的手段行为与目的行为触犯不同罪名，原因行为与结果行为触犯不同罪名。牵连犯是学术上的观点，理论上倾向于认定一罪，但是我国分则处以并罚的也并不在少数。对于单一罪名无法同时准确描述、涵盖原因行为与结果行为的，或者为了突出对某种权益的特殊保护，通常法律或者司法解释规定予以数罪并罚。 　　
本案中，三被告人先使用有毒物质偷盗他人土狗，后将含有有毒物质的土狗销售给他人牟利，实际上实施了两个危害社会的行为，即偷盗他人土狗和将有毒土狗出售牟利，侵犯了所保护的两种法益，即公民的合法财产权利以及国家对食品安全的监管秩序和消费者的生命健康安全，其行为已分别构成和销售有毒、有害食品罪。而元论是还是销售有毒、有害食品罪均不足以涵盖被告人行为的危害性，故不适用牵连犯择一重罪处理的原则，故对于三被告人偷盗他人土狗的行为和出售有毒土狗的行为，应分别以和销售有毒、有害食品罪定罪处罚，实行数罪并罚。 　　
需要说明的是，被告人邱某森、邱某后曾于2016年8月在将用毒针毒死的2条死狗出售时，被公安民警当场抓获。2017年4月，二人被广西壮族自治区钟山县人民法院以销售有毒、有害食品罪判处，并处。该案没有被害人报案有土狗被盗，不能确定被毒杀的狗是属于有主的狗还是流浪狗，故未认定构成。
综上，人民法院判决三被告人的行为构成和销售有毒、有害食品罪并予以并罚，是正确的。