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浙江省周某某职务侵占、公司企业人员受贿罪、巨额财产来源不明罪上诉一案 维持原判 获刑十五年剥夺政治权利二年并处没收财产530万元刑事判决书

发布时间:2012-08-21 浏览:1086次

浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2006)嘉刑终字第99号
  抗诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。
  上诉人(原审被告人)周某某,男,1958年3月16日生,汉族,大学文化,中共党员,捕前系嘉兴市大都市置业有限公司总经理,住嘉兴市秀洲区建明公寓6幢302室。因涉嫌犯公司、企业人员受贿罪于2005年6月28日被嘉兴市公安局经济开发区分局刑事拘留,同年8月3日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
  辩护人陈有西、徐宗新,浙江京衡律师事务所律师。
  嘉兴市秀洲区人民法院审理嘉兴市秀洲区人民检察院指控被告人周某某犯职务侵占、公司、企业人员受贿、巨额财产来源不明一案,于2006年5月31日作出(2006)秀洲刑初字第153号刑事判决。被告人不服,提出上诉。嘉兴市秀洲区人民检察院提出抗诉。本院于6月12日受理后,依法组成合议庭,并于6月13日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷审查,嘉兴市人民检察院于7月28日将案卷退回本院。本院于8月4日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员叶伟耿、代理检察员俞民译出庭执行职务,上诉人周某某及辩护人到庭参加诉讼。庭审后,检察院对有关问题进行了调查,嘉兴市公安局经济开发区分局提供了有关证据材料。上述证据材料经辩护人查阅,上诉人辨认,分别提出了各自的意见。案经合议庭评议,本院审判委员会讨论。现已审理终结。
  原判认定:
  被告人周某某原系嘉兴市秀洲区文化体育局局长,2001年11月15日,被告人周某某与嘉兴市秀洲区文化体育局签订《关于离开机关工作岗位到私营企业任职的合同》,办理了停薪留职手续后到嘉兴市大都市房地产开发有限责任公司任副总经理。2003年2月20日,嘉兴市大都市房地产开发有限责任公司更名为嘉兴市大都市置业有限公司,被告人周某某被聘为嘉兴市大都市置业有限公司总经理。
  一、职务侵占
  1、2003年年底至2004年初,嘉兴市大都市置业有限公司在发包禾新花园拆迁安置房工程的过程中,被告人周某某以公司名义向有意承建工程的浙江绍兴白云建设有限公司总经理梁尧川索要工程总造价3%的返利款,并以此作为签约的条件。梁尧川答应并写下“我们公司愿意将工程造价的3%返利给大都市公司”的承诺书交给被告人周某某。2004年1月29日,嘉兴市大都市置业有限公司与浙江绍兴白云建设有限公司签订了禾新花园拆迁安置工程一标段土建、安装的施工合同。2004年4月至10月,被告人周某某将梁尧川返利给嘉兴市大都市置业有限公司的80万元人民币占为己有。具体为:
  (1)2004年4月21日,被告人周某某通过李文茂收取浙江绍兴白云建设有限公司返利款30万元人民币,并以个人名义存入银行。
  (2)2004年8月21日,被告人周某某通过李文茂收取浙江绍兴白云建设有限公司返利款15万元人民币,并以个人名义存入银行。
  (3)2004年9月15日,被告人周某某通过李文茂收取浙江绍兴白云建设有限公司返利款15万元人民币,将其中的12万元以个人名义存入银行,其余3万元借给李文茂。
  (4)2004年10月26日,被告人周某某将浙江绍兴白云建设有限公司直接打入其信用卡上的20万元人民币占为己有。
  2、2003年年底至2004年年初,嘉兴市大都市置业有限公司在发包禾新花园拆迁安置房工程的过程中,被告人周某某以公司名义向有意承建工程的浙江省诸暨市第二建筑工程公司项目经理吴永牛索要工程总造价3%的返利款,并以此作为签约的条件。吴永牛答应并写下承诺书交给被告人周某某。2004年1月29日,嘉兴市大都市置业有限公司与浙江省诸暨市第二建筑工程公司签订了禾新花园拆迁安置工程二标段土建、安装的施工合同。2004年1月至5月,被告人周某某将浙江省诸暨市第二建筑工程公司返利给嘉兴市大都市置业有限公司的65万元人民币占为己有。具体为:
  (1)2004年1月初,被告人周某某从吴永牛处收取15万元返利款,并以个人名义存入银行。
  (2)2004年4至5月,被告人周某某从吴永牛处收取50万元返利款,并以个人名义存入银行。
  3、2003年年底,被告人周某某在嘉兴市大都市置业有限公司发包禾新花园拆迁安置房工程的过程中,向有意承建工程的杭州天和建筑工程有限公司负责人韦富根提出返还工程总造价3%的款项给嘉兴市大都市置业有限公司的要求,并以此作为签约的条件。韦富根同意并写下承诺书交给被告人周某某。2004年1月29日,嘉兴市大都市置业有限公司与杭州天和建筑工程有限公司签订了禾新花园拆迁安置工程三标段土建、安装的施工合同。2003年12月至2004年2月间,被告人周某某将杭州天和建筑工程有限公司返利给嘉兴市大都市置业有限公司的75万元人民币占为己有。具体为:
  (1)2003年12月31日,被告人周某某向韦富根收取返利款20万元人民币,并以个人名义存入银行。
  (2)2004年2月27日,被告人周某某向韦富根收取返利款55万元人民币,并以个人名义存入银行。
  4、2003年年底,被告人周某某在嘉兴市大都市置业有限公司发包禾新花园拆迁安置房工程的过程中,向有意承建工程的浙江金厦建设有限公司副总经理许宝权提出返还工程总造价3%的款项给嘉兴市大都市置业有限公司的要求,并以此作为签约的条件。许宝权同意并写下承诺书交给被告人周某某。2004年1月29日,嘉兴市大都市置业有限公司与浙江金厦建设有限公司签订了禾新花园拆迁安置工程四、五标段土建、安装的施工合同。2004年4月间,被告人周某某将浙江金厦建设有限公司返利给嘉兴市大都市置业有限公司的100万元人民币占为己有。具体为:
  (1)2004年4月初,被告人周某某向许宝权收取返利款10万元,并以个人名义存入银行。
  (2)2004年4月23日,被告人周某某向许宝权收取返利款20万元,并以个人名义存入银行。
  (3)2004年4月28日,被告人周某某向许宝权收取返利款50万元,并以个人名义存入银行。
  (4)2004年4月29日,被告人周某某向许宝权收取返利款20万元,并以个人名义存入银行。
  5、2003年11月至2004年12月间,被告人周某某利用其担任嘉兴市大都市置业有限公司总经理的职务之便,采用虚开发票等手段套取公司资金925155元存入以其个人名义办理的银行卡,后将其中的54.7555万元从卡中取出占为己有。
  二、公司、企业人员受贿
  2002年12月至2003年8月,被告人周某某在担任嘉兴市大都市置业有限公司副总经理、总经理期间,利用其管理平湖市烟草大楼工程的职务便利,向承建该工程的浙江省东阳市第二建筑工程有限公司的赵满元索取贿赂。后赵满元为感谢周某某在该公司中标及工程款结算等方面的帮助,分四次送给周某某人民币126万元,周某某均予以收受。2004年,赵满元因资金紧张无力偿还到期银行贷款等原因向周某某要回3万元、10万元。
  关于起诉指控的巨额财产来源不明部分,原审经审理查明:截至2005年6月28日,周某某、陈丽英、周静等人名下存款及个人理财产品共有659万余元人民币(包括郑美华、陈水林名下的94万元)、美元理财产品17.5万元(折合人民币143.5万元),合计802.5万元人民币。
  原审认为,被告人周某某身为有限责任公司工作人员,利用职务上的便利,将本单位资金非法占为己有,共计人民币374.7555万元,其行为已构成职务侵占罪,且属数额巨大,依法应处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;被告人周某某又利用职务上的便利,索取他人财物,共计人民币113万元,其行为又构成公司、企业人员受贿罪,且属数额巨大,依法应处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。被告人周某某犯两罪,依法应当数罪并罚。2001年11月,被告人周某某向国家机关办理停薪留职手续后到私营企业任职,在私营企业任职期间所从事的事务不具有公务性质,虽然,这期间被告人周某某个人档案中保留党政机关工作人员身份,但非刑法意义上的国家工作人员。同时,公诉机关未能举证证明被告人周某某在任国家机关工作人员时有来源不明的巨额财产,故对被告人周某某巨额财产来源不明罪的指控不予支持,指控罪名不成立。据此,原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定,判决:一、被告人周某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年,并处没收财产人民币400万元;犯公司、企业人员受贿罪,判处有期徒刑七年,并处没收财产人民币130万元;决定执行有期徒刑十五年,剥夺政治权利二年,并处没收财产人民币530万元。二、职务侵占款354.7555万元,返还嘉兴市大都市置业有限公司;贿赂款113万元,予以没收,上缴国库。
  嘉兴市秀洲区人民检察院抗诉提出原判未认定被告人周某某构成巨额财产来源不明罪不当。主要理由是:1、被告人在2001年11月15日离开嘉兴市秀洲区文化体育局到私营企业担任职务至2005年9月期间,在其个人档案中仍保留党政机关工作人员身份,领取基本工资,国家仍为其缴纳公积金等,属于“带薪留职”,其身份完全符合该罪的主体要求。2、在巨额财产来源不明罪中,行为人负有说明超过其合法财产,差额巨大部分来源的义务,法条并没有规定这些差额部分必须在行为人担任国家工作人员期间获得,现一审判决要求检察机关举证证明被告人的巨额不明财产与其职务有关,缺乏法律依据。出庭执行职务的嘉兴市人民检察院检察员提出的检察意见是抗诉有理,应当认定上诉人构成巨额财产来源不明罪;同时认为原判认定上诉人犯职务侵占及公司、企业人员受贿罪的事实清楚,证据确实、充分,定性及适用法律正确,量刑适当,应予维持。
  周某某及其二审辩护人上诉、辩护提出:1、除了绍兴白云公司的梁尧川打入上诉人金穗卡中的20万元以及通过李文茂转交给上诉人10万元(其中5万元作为奖金发给了李)外,上诉人没有收取过任何建筑公司的钱,而且梁尧川的20万元上诉人已交公司财务并报告董事长李峰后用于缴纳大都市公司的土地契税,李文茂转交的5万元也已经用于公司开支,其他50万元,证据证明绍兴白云公司将钱打入李文茂银行卡并被李文茂取出,没有证据证明李文茂已将钱给了上诉人;2、原判认定上诉人收受诸暨二建、杭州天和、浙江金厦三家建筑公司的返利款,只有言词证据,没有其他直接的书面证据,而且证人证言间存在明显矛盾。例如:原判认定的职务侵占罪第4起第(1)笔中许保权称其于2004年4月初通过李文茂转交给上诉人10万元,而李文茂则称其在2004年3月份帮许保权转交给上诉人10万元,两人的证言在时间上存在明显矛盾;3、上诉人从大都市公司账上取出的57万元被李峰拿去30万元、支付峰城公司8.1万元、付给赵满元13万元、代表公司送婚礼、丧礼人情4.5万元等,上诉人没有从中予以侵吞;4、东阳二建公司赵满元关于送给上诉人135万元的证言明显是虚假的,而且上诉人给赵满元的13万元是禾新花园的前期进场排水工程费用和铝合金材料款,根本不是所谓的索回行贿款;此外,赵满元称2002年11月底其向孙芝芳等人借了35万元给了上诉人,而孙芝芳称2002年12月其只借给赵15万元,证言间亦明显存在矛盾;5、上诉人在2001年11月15日与秀洲区文体局签订了《关于离开机关工作岗位到私营企业任职的合同》,且从起诉指控的所有事实看,上诉人的行为都是在私企的房地产开发中的行为,与其原机关干部身份无关,上诉人的身份不符合巨额财产来源不明罪的主体资格,且没有证据证实作为国家工作人员时的上诉人有巨额财产,故抗诉机关要求认定上诉人构成巨额财产来源不明罪的抗诉理由不能成立;6、在侦查阶段,上诉人曾于2005年6月28日至7月5日、7月13日至16日、11月7日至11日被押于塘汇派出所,于11中旬至12月底被押于桐乡市看守所。期间,被连续审讯,几天几夜不让睡觉。在桐乡市看守所被连续审讯的情况,同被羁押一室的周某某证言证明上诉人曾被提出数日后还押的情况相同。上诉人的有罪供述系被逼供所致,不能作为定案的依据;7、原判认定东阳二建公司赵满元送的126万元与绍兴白云、诸暨二建、杭州天和、浙江金厦四家建筑公司的320万元同为返利款,原判对同一性质的事实定性为职务侵占及公司、企业人员受贿两个罪名,没有法律依据;8、退一步讲,即使上诉人有收取返利款的事实,也是暂时的行为,有的已经归还,有的准备年终结算时向董事会说明后归还并用于股东分红,上诉人没有隐瞒占有的故意,依法也只能定挪用资金罪;9、原审判处上诉人巨额附加刑错误。综上,本案属重大事实不清,主要指控证据存在合法性、真实性、关联性上的疑问,按无罪推定、疑罪从无的原则,应对上诉人作出无罪判决。
  经审理查明:
  原判认定上诉人周某某职务侵占的事实,有梁尧川、吴永牛、韦富根、许保权、陈欣、李文茂、李峰、冯书燕、李仁林、赵克勤、俞忠根、陈林暄、王连根、诸亚娟、查雪梅、沈雪兵等证人的证言,韦富根提供的禾新花园工程开支备忘录、中国银行嘉兴市分行提供的李文茂活期一本通、周某某定期一本通及相关存折的交易明细清单、领款凭证、支票存根、进账单、存款凭条、取款凭条、人民币定期存单、户名为周某某的金穗信用卡对账单、中国农业银行嘉兴市分行查询资料、存款凭条、取款凭条、储蓄存单复印件及该行出具的证明、嘉兴市大都市置业有限公司记账凭证复印件、证明、支票存根、发票复印件、海盐县工商局证明及浙江禾城农村合作银行查询资料、存取款凭条、进账单、票据付款申报单、许保权活期存折2004年4-5月存、取款明细单、中国建设银行嘉兴市分提供的明细账查询表、储蓄存款单、嘉兴市大都市置业有限公司与浙江绍兴白云建设有限公司、浙江省诸暨市第二建筑工程公司、杭州天和建筑工程有限公司、浙江金厦建设有限公司分别签订的《建设工程施工合同》及补充协议书等书证以及上诉人的供述等证据予以证实。
  原判认定上诉人周某某公司、企业人员受贿的事实,有证人赵满元、徐正华、吴朝静、王锦伟、孙芝芳的证言,孙芝芳提供的存款凭条、嘉兴市大都市置业有限公司记账凭证、票据付款申请表、支票存根、进账单、中国建设银行及工商银行查询资料、上诉人与周静在中国农业银行的存款凭条、储蓄存单复印件等书证以及上诉人的供述等证据予以证实。
  关于抗诉理由。本院认为,刑法规定的巨额财产来源不明罪的主体系特殊主体,即只有国家工作人员才有可能构成本罪。因上诉人在2001年到民营企业工作后,虽然保留了国家工作人员的身份,但是所从事的事务与国家机关公务无涉,即国家工作人员的身份与其相关的职权分离,并且时间长达4年。期间如有来源不明之财产,既可能与现行身份职权相关,也可能与以前之身份职权相关,但是两者显然不能等同。若行为人对在此期间所获巨额财产拒不说明来源,由于来源存在两种可能,一概以巨额财产来源不明罪定罪处罚,不完全符合该罪的立法原意。此外,在本案中,现有证据也不能认定上诉人在2001年以前,任国家机关工作人员时就有来源不明的巨额财产。故原判未认定上诉人构成巨额财产来源不明罪并无不当。抗诉机关就此所提的抗诉意见理由不足,不予采纳。
  关于上诉、辩护所提:
  1、证人梁尧川、李文茂、陈欣证言以及书证领款凭条、进帐单、取款凭条等证据,证实浙江绍兴白云建设有限公司于2004年4月、8月、9月分别汇入中国银行李文茂活期一本通存折30万元、15万元、15万元,后李文茂于同年4月21日、8月21日、9月15日将上述款项取出后分别交给上诉人30万元、15万元、12万元(另3万元借给了李文茂)的事实,与书证中国银行及中国建设银行存款凭条、存单及上诉人在侦查阶段的供述等证据证实的上诉人于2004年4月21日、9月11日、9月15日分别以其名义存入银行30万元、15.95万元、12万元的事实在时间、金额等方面均能相互印证。故上诉人及辩护人提出现有证据不能证明李文茂已将上述款项交给了上诉人的辩解及辩护意见与事实不符,不予采信。
  2、证人吴永牛、李文茂、李仁林证言、银行查询资料及相关存取款凭条、进帐单等书证,证实吴永牛于2004年1月初及4、5月份多次给上诉人返利款的事实,与书证中国农业银行查询资料、存款凭条、存单、中国银行存款凭条及上诉人在侦查阶段的供述等证据证实的同期农行、中行上诉人名下存入相应款项的事实能相印证;证人韦富根、赵克勤、俞忠根证言及韦富根提供的书证禾新花园工程开支备忘录、嘉兴市大都市置业有限公司记账凭证、支票存根及禾城农村合作银行查询资料等书证,证实2003年12月31日,韦富根向俞忠根借款20万元后,与赵克勤一起到上诉人办公室交给上诉人20万元以及2004年2月27日,韦富根向嘉兴市大都市置业有限公司申领工程款时,应上诉人要求从银行提现55万元人民币交给上诉人的事实,与书证中国农业银行存款凭条、存单及上诉人在侦查阶段的供述证实的2003年12月31日农行上诉人名下存款人民币20万元,2004年2月28日农行上诉人之妻陈丽英名下存款人民币55万元的事实,在时间、金额等方面均能相互印证;证人许保权、陈林暄、李文茂、王连根证言及嘉兴市大都市置业有限公司记账凭证、发票联、票据付款申报单、存取款明细等书证,证实2004年4月初的一天,许保权让会计陈林暄从银行领出现金10万元,再由许保权通过李文茂将该10万元转交给上诉人以及同年4月23日、28日、29日,许保权在向大都市公司申领工程款时应上诉人要求当场去禾城农村合作银行提现,并分别将20万元、50万元(该次取款时由王连根陪同)、20万元现金交给上诉人的事实,与书证中国农业银行存款凭条、存单以及上诉人在侦查阶段的供述等证据证实的上诉人收到上述款项后,于2004年4月23日在农行陈丽英名下存款20万元,4月29日在农行上诉人名下存款60万元,6月10日在农行周静名下存款40万元的事实能相印证。至于上诉人提出的许保权、李文茂在支付第一笔10万元的时间上两人说法存在明显矛盾(许称在04年4月初,李称在04年3月份),系伪证的问题。本院认为,许保权、李文茂在向侦查机关作证时离交给上诉人该笔款项的时间已过了一年多,两人的证言在时间上有稍些出入完全符合常理,不能因此断言该两人的证言系伪证。综上,上诉人及辩护人提出的原判认定上诉人收受诸暨二建、杭州天和、浙江金厦三家建筑公司的返利款只有言词证据,没有其他直接的书面证据,而且证人证言间在送钱的时间上存在明显矛盾,系伪证的上诉、辩护意见均不能成立,不予采纳。
  3、关于原判认定上诉人采用虚开发票套取公司资金并从中侵吞公款54.7555万元一节中,原判在认定侵占数额时已扣除李峰所借的30万元和用于发放职工奖金的77600元。现上诉人及辩护人提出上诉人另给过李峰30万元,缺乏依据,不予采信;其次,证人沈雪兵、冯书燕证言及书证中国建设银行储蓄存款单等证据,均证实2004年4月9日公司财务人员用公款存入上诉人在建行的银行卡8.1万元。故后来付给杭州峰城公司的8.1万元税款虽从上诉人的银行卡中支取,但实际上仍是由大都市公司支付,现上诉人及辩护人要求将该8.1万元在侵占数额中扣除与上述证人证言及书证证明的事实不符,不予采信;再次,上诉人在侦查阶段供称赵满元给其126万元贿赂款后,因资金紧张分两次向其要回13万元,与赵满元证言证实的因投标承建平湖烟草大楼工程被周某某索贿135万元,后因无力偿还购房按揭贷款及到期银行贷款,其先后两次向上诉人要回3万元、10万元的情况能相印证。因该13万元在认定上诉人公司、企业人员受贿数额时已予扣除,现上诉人及辩护人要求将该款在侵占数额中再予扣除显属无理,亦不予采纳。
  4、证人赵满元、徐正华、吴朝静、王锦伟、孙芝芳证言,孙芝芳将15万元存入赵满元银行卡的存款凭条、嘉兴市大都市置业有限公司记账凭证、票据付款申请表、支票存根、进账单、建设银行及工商银行查询资料等书证,证实2002年12月,赵满元向孙芝芳等二人借款35万元送给上诉人;2003年4月1日、6月27日、8月18日,赵满元从嘉兴市大都市置业有限公司支付的工程款中,又分别提现40万元、50万元、10万元送给上诉人。至2004年6月、11月,赵满元因无力偿还购房按揭贷款及银行到期贷款等原因,分别向上诉人要回3万元、10万元的事实,与书证中国农业银行存款凭条、储蓄存单复印件以及上诉人在侦查阶段的供述等证据证实的上诉人将受贿款以其本人或女儿周静名义在中国农业银行购买大量国债以及事后被赵满元要回3万元、10万元的情况能相印证。此外,赵满元证言证实其向孙芝芳借款15万元、向东阳的另一个朋友借款20万元,合计35万元送给上诉人的事实,与孙芝芳证言及存款凭条证实的赵满元于2002年12月初向其借款15万元的事实并不矛盾。故上诉人当庭辩称赵满元、孙芝芳的证言在借款数额上明显存在矛盾,系伪证的意见不能成立。
  5、关于有罪供述系被连续审讯,被逼所致,不能作为定案依据的问题。经查,公安机关提供的在塘汇派出所审讯上诉人的部分录像反映审讯符合刑事诉讼法的规定,有的审讯记录记载了反映上诉人饮食、睡眠等情,在部分审讯记录尾部,有上诉人对记录提出的大段的补充、修改内容;提押票记载上诉人在桐乡市看守所期间被及时提押还押的情况,二审期间检察员向桐乡市看守所调取的提押上诉人的电脑记录与提押票记载相符,公安机关在二审期间提供了一份没有签名的审讯电脑记录修改稿,该修改稿经上诉人辨认,确认修改字迹系上诉人所书,经比对,2005年12月17日上诉人在桐乡市看守所羁押期间的审讯记录电脑打印稿与上述修改稿的内容相符。此外,本院还审查了上诉人所述被连续审讯以外的相关供述,查明上诉人在公安人员审讯期间多次作过有罪供述;在审查批捕阶段,检察员讯问期间也作过有罪供述;在上诉人从桐乡市看守所转押嘉兴市看守所时,从上诉人处扣押了违规携带的自书材料,上诉人在这些自书材料中,承认收到业务单位的“返利款”。这些有罪供述的取得,符合刑事诉讼法的规定,可作为定案的依据,且所供与在案的其他证据均能互为印证,证明上诉人侵占和收受贿赂的事实。上诉及辩护所提并不影响对事实的认定。
  6、关于辩护人提出的即使本案事实存在,因上诉人主观上没有占有故意,只能定挪用资金罪的问题。经查,证人李峰、范晓秋、冯书燕等证言,有关存、取款凭条、存单等书证以及上诉人周某某在侦查阶段的供述,均证实对上诉人从绍兴白云公司、诸暨二建公司、杭州天和公司、浙江金厦公司收取巨额返利款的事实,李峰、范晓秋等人事先均不知情。在李峰接到举报多次找上诉人谈话后,上诉人仍矢口否认,并将部分存款转存至其母亲及岳父名下,又将部分存款凭证予以转移或藏匿,而且在一、二审开庭时上诉人均否认收到过上述公司支付的返利款。上述事实说明上诉人主观上非法占有返利款的故意明确,故辩护人就此所提的辩护意见与事实不符,不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出的梁尧川直接打入上诉人金穗卡的20万元上诉人已交公司财务并报告董事长李峰后用于缴纳大都市公司的土地契税,不构成职务侵占的意见。经查,绍兴白云公司将该20万元汇入上诉人金穗卡的时间在2004年10月25日、26日;同年11月3日,上诉人取出该20万元后又于当日以个人名义转存至中国建设银行。至2005年5月,当董事长李峰找上诉人谈话时,上诉人起初予以否认。后上诉人考虑到惟有该笔返利款系绍兴白云公司直接打入其金穗卡中,恐罪行败露,遂将20万元现金交出纳冯书燕保管并让冯作假证明。故虽然该20万元后来被用于公司支出,但并不影响对上诉人侵占该20万元数额的认定。
  7、关于辩护人提出的原判对同一性质的事实定性为职务侵占及公司、企业人员受贿两个罪名,没有法律依据的问题。本院认为,上诉人利用管理平湖烟草大楼工程的职务便利,以其个人名义向东阳二建的赵满元索取贿赂的行为,已构成公司、企业人员受贿罪无疑。对于上诉人以单位名义向绍兴白云公司等四家承建单位索取返利款的行为,如单从上诉人的主观心态去分析,虽然不排除其假借单位名义向承建单位索取个人好处,但相对一方并无行贿的故意,认为3%的返利款是给大都市公司的,故原判将上诉人的该行为定性为职务侵占罪并无不当。
  8、关于上诉人及辩护人提出的原判对上诉人判处巨额附加刑完全错误的问题。刑法对涉案罪名中的财产刑并无限制规定,原判数额为犯罪金额的一倍多,符合司法实践和本案的实际情况,并无不当。
  综上,原判认定的事实清楚,证据确实、充分。
  本院认为,上诉人周某某利用担任嘉兴市大都市置业有限公司总经理的职务便利,采用虚开发票套取公司资金或将承建单位支付给本单位的返利款共计人民币374.7555万元非法占为已有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪;上诉人周某某还利用职务上的便利,索取他人财物,共计人民币113万元,数额巨大,其行为又构成公司、企业人员受贿罪。上诉人一人犯两罪,依法应予并罚。原判定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。检察意见认为原判认定上诉人所犯职务侵占及公司、企业人员受贿的定罪、量刑正确,应予维持的意见有理,予以采纳。抗诉提出上诉人构成巨额财产来源不明罪以及上诉人、辩护人要求改判上诉人无罪的抗诉、上诉和辩护理由均不能成立,不予采纳。据此,本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
  驳回抗诉、上诉,维持原判。
  本裁定为终审裁定。
 


审 判 长 汪 欣
审 判 员 何国林
代理审判员 沈宏宇
二00六年九月一日
书 记 员 张叶娟

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浙江省周某某职务侵占、公司企业人员受贿罪、巨额财产来源不明罪上诉一案 维持原判 获刑十五年剥夺政治权利二年并处没收财产530万元刑事判决书

发布时间:2012-08-21 浏览:1086次

浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2006)嘉刑终字第99号
  抗诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。
  上诉人(原审被告人)周某某,男,1958年3月16日生,汉族,大学文化,中共党员,捕前系嘉兴市大都市置业有限公司总经理,住嘉兴市秀洲区建明公寓6幢302室。因涉嫌犯公司、企业人员受贿罪于2005年6月28日被嘉兴市公安局经济开发区分局刑事拘留,同年8月3日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
  辩护人陈有西、徐宗新,浙江京衡律师事务所律师。
  嘉兴市秀洲区人民法院审理嘉兴市秀洲区人民检察院指控被告人周某某犯职务侵占、公司、企业人员受贿、巨额财产来源不明一案,于2006年5月31日作出(2006)秀洲刑初字第153号刑事判决。被告人不服,提出上诉。嘉兴市秀洲区人民检察院提出抗诉。本院于6月12日受理后,依法组成合议庭,并于6月13日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷审查,嘉兴市人民检察院于7月28日将案卷退回本院。本院于8月4日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员叶伟耿、代理检察员俞民译出庭执行职务,上诉人周某某及辩护人到庭参加诉讼。庭审后,检察院对有关问题进行了调查,嘉兴市公安局经济开发区分局提供了有关证据材料。上述证据材料经辩护人查阅,上诉人辨认,分别提出了各自的意见。案经合议庭评议,本院审判委员会讨论。现已审理终结。
  原判认定:
  被告人周某某原系嘉兴市秀洲区文化体育局局长,2001年11月15日,被告人周某某与嘉兴市秀洲区文化体育局签订《关于离开机关工作岗位到私营企业任职的合同》,办理了停薪留职手续后到嘉兴市大都市房地产开发有限责任公司任副总经理。2003年2月20日,嘉兴市大都市房地产开发有限责任公司更名为嘉兴市大都市置业有限公司,被告人周某某被聘为嘉兴市大都市置业有限公司总经理。
  一、职务侵占
  1、2003年年底至2004年初,嘉兴市大都市置业有限公司在发包禾新花园拆迁安置房工程的过程中,被告人周某某以公司名义向有意承建工程的浙江绍兴白云建设有限公司总经理梁尧川索要工程总造价3%的返利款,并以此作为签约的条件。梁尧川答应并写下“我们公司愿意将工程造价的3%返利给大都市公司”的承诺书交给被告人周某某。2004年1月29日,嘉兴市大都市置业有限公司与浙江绍兴白云建设有限公司签订了禾新花园拆迁安置工程一标段土建、安装的施工合同。2004年4月至10月,被告人周某某将梁尧川返利给嘉兴市大都市置业有限公司的80万元人民币占为己有。具体为:
  (1)2004年4月21日,被告人周某某通过李文茂收取浙江绍兴白云建设有限公司返利款30万元人民币,并以个人名义存入银行。
  (2)2004年8月21日,被告人周某某通过李文茂收取浙江绍兴白云建设有限公司返利款15万元人民币,并以个人名义存入银行。
  (3)2004年9月15日,被告人周某某通过李文茂收取浙江绍兴白云建设有限公司返利款15万元人民币,将其中的12万元以个人名义存入银行,其余3万元借给李文茂。
  (4)2004年10月26日,被告人周某某将浙江绍兴白云建设有限公司直接打入其信用卡上的20万元人民币占为己有。
  2、2003年年底至2004年年初,嘉兴市大都市置业有限公司在发包禾新花园拆迁安置房工程的过程中,被告人周某某以公司名义向有意承建工程的浙江省诸暨市第二建筑工程公司项目经理吴永牛索要工程总造价3%的返利款,并以此作为签约的条件。吴永牛答应并写下承诺书交给被告人周某某。2004年1月29日,嘉兴市大都市置业有限公司与浙江省诸暨市第二建筑工程公司签订了禾新花园拆迁安置工程二标段土建、安装的施工合同。2004年1月至5月,被告人周某某将浙江省诸暨市第二建筑工程公司返利给嘉兴市大都市置业有限公司的65万元人民币占为己有。具体为:
  (1)2004年1月初,被告人周某某从吴永牛处收取15万元返利款,并以个人名义存入银行。
  (2)2004年4至5月,被告人周某某从吴永牛处收取50万元返利款,并以个人名义存入银行。
  3、2003年年底,被告人周某某在嘉兴市大都市置业有限公司发包禾新花园拆迁安置房工程的过程中,向有意承建工程的杭州天和建筑工程有限公司负责人韦富根提出返还工程总造价3%的款项给嘉兴市大都市置业有限公司的要求,并以此作为签约的条件。韦富根同意并写下承诺书交给被告人周某某。2004年1月29日,嘉兴市大都市置业有限公司与杭州天和建筑工程有限公司签订了禾新花园拆迁安置工程三标段土建、安装的施工合同。2003年12月至2004年2月间,被告人周某某将杭州天和建筑工程有限公司返利给嘉兴市大都市置业有限公司的75万元人民币占为己有。具体为:
  (1)2003年12月31日,被告人周某某向韦富根收取返利款20万元人民币,并以个人名义存入银行。
  (2)2004年2月27日,被告人周某某向韦富根收取返利款55万元人民币,并以个人名义存入银行。
  4、2003年年底,被告人周某某在嘉兴市大都市置业有限公司发包禾新花园拆迁安置房工程的过程中,向有意承建工程的浙江金厦建设有限公司副总经理许宝权提出返还工程总造价3%的款项给嘉兴市大都市置业有限公司的要求,并以此作为签约的条件。许宝权同意并写下承诺书交给被告人周某某。2004年1月29日,嘉兴市大都市置业有限公司与浙江金厦建设有限公司签订了禾新花园拆迁安置工程四、五标段土建、安装的施工合同。2004年4月间,被告人周某某将浙江金厦建设有限公司返利给嘉兴市大都市置业有限公司的100万元人民币占为己有。具体为:
  (1)2004年4月初,被告人周某某向许宝权收取返利款10万元,并以个人名义存入银行。
  (2)2004年4月23日,被告人周某某向许宝权收取返利款20万元,并以个人名义存入银行。
  (3)2004年4月28日,被告人周某某向许宝权收取返利款50万元,并以个人名义存入银行。
  (4)2004年4月29日,被告人周某某向许宝权收取返利款20万元,并以个人名义存入银行。
  5、2003年11月至2004年12月间,被告人周某某利用其担任嘉兴市大都市置业有限公司总经理的职务之便,采用虚开发票等手段套取公司资金925155元存入以其个人名义办理的银行卡,后将其中的54.7555万元从卡中取出占为己有。
  二、公司、企业人员受贿
  2002年12月至2003年8月,被告人周某某在担任嘉兴市大都市置业有限公司副总经理、总经理期间,利用其管理平湖市烟草大楼工程的职务便利,向承建该工程的浙江省东阳市第二建筑工程有限公司的赵满元索取贿赂。后赵满元为感谢周某某在该公司中标及工程款结算等方面的帮助,分四次送给周某某人民币126万元,周某某均予以收受。2004年,赵满元因资金紧张无力偿还到期银行贷款等原因向周某某要回3万元、10万元。
  关于起诉指控的巨额财产来源不明部分,原审经审理查明:截至2005年6月28日,周某某、陈丽英、周静等人名下存款及个人理财产品共有659万余元人民币(包括郑美华、陈水林名下的94万元)、美元理财产品17.5万元(折合人民币143.5万元),合计802.5万元人民币。
  原审认为,被告人周某某身为有限责任公司工作人员,利用职务上的便利,将本单位资金非法占为己有,共计人民币374.7555万元,其行为已构成职务侵占罪,且属数额巨大,依法应处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;被告人周某某又利用职务上的便利,索取他人财物,共计人民币113万元,其行为又构成公司、企业人员受贿罪,且属数额巨大,依法应处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。被告人周某某犯两罪,依法应当数罪并罚。2001年11月,被告人周某某向国家机关办理停薪留职手续后到私营企业任职,在私营企业任职期间所从事的事务不具有公务性质,虽然,这期间被告人周某某个人档案中保留党政机关工作人员身份,但非刑法意义上的国家工作人员。同时,公诉机关未能举证证明被告人周某某在任国家机关工作人员时有来源不明的巨额财产,故对被告人周某某巨额财产来源不明罪的指控不予支持,指控罪名不成立。据此,原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定,判决:一、被告人周某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年,并处没收财产人民币400万元;犯公司、企业人员受贿罪,判处有期徒刑七年,并处没收财产人民币130万元;决定执行有期徒刑十五年,剥夺政治权利二年,并处没收财产人民币530万元。二、职务侵占款354.7555万元,返还嘉兴市大都市置业有限公司;贿赂款113万元,予以没收,上缴国库。
  嘉兴市秀洲区人民检察院抗诉提出原判未认定被告人周某某构成巨额财产来源不明罪不当。主要理由是:1、被告人在2001年11月15日离开嘉兴市秀洲区文化体育局到私营企业担任职务至2005年9月期间,在其个人档案中仍保留党政机关工作人员身份,领取基本工资,国家仍为其缴纳公积金等,属于“带薪留职”,其身份完全符合该罪的主体要求。2、在巨额财产来源不明罪中,行为人负有说明超过其合法财产,差额巨大部分来源的义务,法条并没有规定这些差额部分必须在行为人担任国家工作人员期间获得,现一审判决要求检察机关举证证明被告人的巨额不明财产与其职务有关,缺乏法律依据。出庭执行职务的嘉兴市人民检察院检察员提出的检察意见是抗诉有理,应当认定上诉人构成巨额财产来源不明罪;同时认为原判认定上诉人犯职务侵占及公司、企业人员受贿罪的事实清楚,证据确实、充分,定性及适用法律正确,量刑适当,应予维持。
  周某某及其二审辩护人上诉、辩护提出:1、除了绍兴白云公司的梁尧川打入上诉人金穗卡中的20万元以及通过李文茂转交给上诉人10万元(其中5万元作为奖金发给了李)外,上诉人没有收取过任何建筑公司的钱,而且梁尧川的20万元上诉人已交公司财务并报告董事长李峰后用于缴纳大都市公司的土地契税,李文茂转交的5万元也已经用于公司开支,其他50万元,证据证明绍兴白云公司将钱打入李文茂银行卡并被李文茂取出,没有证据证明李文茂已将钱给了上诉人;2、原判认定上诉人收受诸暨二建、杭州天和、浙江金厦三家建筑公司的返利款,只有言词证据,没有其他直接的书面证据,而且证人证言间存在明显矛盾。例如:原判认定的职务侵占罪第4起第(1)笔中许保权称其于2004年4月初通过李文茂转交给上诉人10万元,而李文茂则称其在2004年3月份帮许保权转交给上诉人10万元,两人的证言在时间上存在明显矛盾;3、上诉人从大都市公司账上取出的57万元被李峰拿去30万元、支付峰城公司8.1万元、付给赵满元13万元、代表公司送婚礼、丧礼人情4.5万元等,上诉人没有从中予以侵吞;4、东阳二建公司赵满元关于送给上诉人135万元的证言明显是虚假的,而且上诉人给赵满元的13万元是禾新花园的前期进场排水工程费用和铝合金材料款,根本不是所谓的索回行贿款;此外,赵满元称2002年11月底其向孙芝芳等人借了35万元给了上诉人,而孙芝芳称2002年12月其只借给赵15万元,证言间亦明显存在矛盾;5、上诉人在2001年11月15日与秀洲区文体局签订了《关于离开机关工作岗位到私营企业任职的合同》,且从起诉指控的所有事实看,上诉人的行为都是在私企的房地产开发中的行为,与其原机关干部身份无关,上诉人的身份不符合巨额财产来源不明罪的主体资格,且没有证据证实作为国家工作人员时的上诉人有巨额财产,故抗诉机关要求认定上诉人构成巨额财产来源不明罪的抗诉理由不能成立;6、在侦查阶段,上诉人曾于2005年6月28日至7月5日、7月13日至16日、11月7日至11日被押于塘汇派出所,于11中旬至12月底被押于桐乡市看守所。期间,被连续审讯,几天几夜不让睡觉。在桐乡市看守所被连续审讯的情况,同被羁押一室的周某某证言证明上诉人曾被提出数日后还押的情况相同。上诉人的有罪供述系被逼供所致,不能作为定案的依据;7、原判认定东阳二建公司赵满元送的126万元与绍兴白云、诸暨二建、杭州天和、浙江金厦四家建筑公司的320万元同为返利款,原判对同一性质的事实定性为职务侵占及公司、企业人员受贿两个罪名,没有法律依据;8、退一步讲,即使上诉人有收取返利款的事实,也是暂时的行为,有的已经归还,有的准备年终结算时向董事会说明后归还并用于股东分红,上诉人没有隐瞒占有的故意,依法也只能定挪用资金罪;9、原审判处上诉人巨额附加刑错误。综上,本案属重大事实不清,主要指控证据存在合法性、真实性、关联性上的疑问,按无罪推定、疑罪从无的原则,应对上诉人作出无罪判决。
  经审理查明:
  原判认定上诉人周某某职务侵占的事实,有梁尧川、吴永牛、韦富根、许保权、陈欣、李文茂、李峰、冯书燕、李仁林、赵克勤、俞忠根、陈林暄、王连根、诸亚娟、查雪梅、沈雪兵等证人的证言,韦富根提供的禾新花园工程开支备忘录、中国银行嘉兴市分行提供的李文茂活期一本通、周某某定期一本通及相关存折的交易明细清单、领款凭证、支票存根、进账单、存款凭条、取款凭条、人民币定期存单、户名为周某某的金穗信用卡对账单、中国农业银行嘉兴市分行查询资料、存款凭条、取款凭条、储蓄存单复印件及该行出具的证明、嘉兴市大都市置业有限公司记账凭证复印件、证明、支票存根、发票复印件、海盐县工商局证明及浙江禾城农村合作银行查询资料、存取款凭条、进账单、票据付款申报单、许保权活期存折2004年4-5月存、取款明细单、中国建设银行嘉兴市分提供的明细账查询表、储蓄存款单、嘉兴市大都市置业有限公司与浙江绍兴白云建设有限公司、浙江省诸暨市第二建筑工程公司、杭州天和建筑工程有限公司、浙江金厦建设有限公司分别签订的《建设工程施工合同》及补充协议书等书证以及上诉人的供述等证据予以证实。
  原判认定上诉人周某某公司、企业人员受贿的事实,有证人赵满元、徐正华、吴朝静、王锦伟、孙芝芳的证言,孙芝芳提供的存款凭条、嘉兴市大都市置业有限公司记账凭证、票据付款申请表、支票存根、进账单、中国建设银行及工商银行查询资料、上诉人与周静在中国农业银行的存款凭条、储蓄存单复印件等书证以及上诉人的供述等证据予以证实。
  关于抗诉理由。本院认为,刑法规定的巨额财产来源不明罪的主体系特殊主体,即只有国家工作人员才有可能构成本罪。因上诉人在2001年到民营企业工作后,虽然保留了国家工作人员的身份,但是所从事的事务与国家机关公务无涉,即国家工作人员的身份与其相关的职权分离,并且时间长达4年。期间如有来源不明之财产,既可能与现行身份职权相关,也可能与以前之身份职权相关,但是两者显然不能等同。若行为人对在此期间所获巨额财产拒不说明来源,由于来源存在两种可能,一概以巨额财产来源不明罪定罪处罚,不完全符合该罪的立法原意。此外,在本案中,现有证据也不能认定上诉人在2001年以前,任国家机关工作人员时就有来源不明的巨额财产。故原判未认定上诉人构成巨额财产来源不明罪并无不当。抗诉机关就此所提的抗诉意见理由不足,不予采纳。
  关于上诉、辩护所提:
  1、证人梁尧川、李文茂、陈欣证言以及书证领款凭条、进帐单、取款凭条等证据,证实浙江绍兴白云建设有限公司于2004年4月、8月、9月分别汇入中国银行李文茂活期一本通存折30万元、15万元、15万元,后李文茂于同年4月21日、8月21日、9月15日将上述款项取出后分别交给上诉人30万元、15万元、12万元(另3万元借给了李文茂)的事实,与书证中国银行及中国建设银行存款凭条、存单及上诉人在侦查阶段的供述等证据证实的上诉人于2004年4月21日、9月11日、9月15日分别以其名义存入银行30万元、15.95万元、12万元的事实在时间、金额等方面均能相互印证。故上诉人及辩护人提出现有证据不能证明李文茂已将上述款项交给了上诉人的辩解及辩护意见与事实不符,不予采信。
  2、证人吴永牛、李文茂、李仁林证言、银行查询资料及相关存取款凭条、进帐单等书证,证实吴永牛于2004年1月初及4、5月份多次给上诉人返利款的事实,与书证中国农业银行查询资料、存款凭条、存单、中国银行存款凭条及上诉人在侦查阶段的供述等证据证实的同期农行、中行上诉人名下存入相应款项的事实能相印证;证人韦富根、赵克勤、俞忠根证言及韦富根提供的书证禾新花园工程开支备忘录、嘉兴市大都市置业有限公司记账凭证、支票存根及禾城农村合作银行查询资料等书证,证实2003年12月31日,韦富根向俞忠根借款20万元后,与赵克勤一起到上诉人办公室交给上诉人20万元以及2004年2月27日,韦富根向嘉兴市大都市置业有限公司申领工程款时,应上诉人要求从银行提现55万元人民币交给上诉人的事实,与书证中国农业银行存款凭条、存单及上诉人在侦查阶段的供述证实的2003年12月31日农行上诉人名下存款人民币20万元,2004年2月28日农行上诉人之妻陈丽英名下存款人民币55万元的事实,在时间、金额等方面均能相互印证;证人许保权、陈林暄、李文茂、王连根证言及嘉兴市大都市置业有限公司记账凭证、发票联、票据付款申报单、存取款明细等书证,证实2004年4月初的一天,许保权让会计陈林暄从银行领出现金10万元,再由许保权通过李文茂将该10万元转交给上诉人以及同年4月23日、28日、29日,许保权在向大都市公司申领工程款时应上诉人要求当场去禾城农村合作银行提现,并分别将20万元、50万元(该次取款时由王连根陪同)、20万元现金交给上诉人的事实,与书证中国农业银行存款凭条、存单以及上诉人在侦查阶段的供述等证据证实的上诉人收到上述款项后,于2004年4月23日在农行陈丽英名下存款20万元,4月29日在农行上诉人名下存款60万元,6月10日在农行周静名下存款40万元的事实能相印证。至于上诉人提出的许保权、李文茂在支付第一笔10万元的时间上两人说法存在明显矛盾(许称在04年4月初,李称在04年3月份),系伪证的问题。本院认为,许保权、李文茂在向侦查机关作证时离交给上诉人该笔款项的时间已过了一年多,两人的证言在时间上有稍些出入完全符合常理,不能因此断言该两人的证言系伪证。综上,上诉人及辩护人提出的原判认定上诉人收受诸暨二建、杭州天和、浙江金厦三家建筑公司的返利款只有言词证据,没有其他直接的书面证据,而且证人证言间在送钱的时间上存在明显矛盾,系伪证的上诉、辩护意见均不能成立,不予采纳。
  3、关于原判认定上诉人采用虚开发票套取公司资金并从中侵吞公款54.7555万元一节中,原判在认定侵占数额时已扣除李峰所借的30万元和用于发放职工奖金的77600元。现上诉人及辩护人提出上诉人另给过李峰30万元,缺乏依据,不予采信;其次,证人沈雪兵、冯书燕证言及书证中国建设银行储蓄存款单等证据,均证实2004年4月9日公司财务人员用公款存入上诉人在建行的银行卡8.1万元。故后来付给杭州峰城公司的8.1万元税款虽从上诉人的银行卡中支取,但实际上仍是由大都市公司支付,现上诉人及辩护人要求将该8.1万元在侵占数额中扣除与上述证人证言及书证证明的事实不符,不予采信;再次,上诉人在侦查阶段供称赵满元给其126万元贿赂款后,因资金紧张分两次向其要回13万元,与赵满元证言证实的因投标承建平湖烟草大楼工程被周某某索贿135万元,后因无力偿还购房按揭贷款及到期银行贷款,其先后两次向上诉人要回3万元、10万元的情况能相印证。因该13万元在认定上诉人公司、企业人员受贿数额时已予扣除,现上诉人及辩护人要求将该款在侵占数额中再予扣除显属无理,亦不予采纳。
  4、证人赵满元、徐正华、吴朝静、王锦伟、孙芝芳证言,孙芝芳将15万元存入赵满元银行卡的存款凭条、嘉兴市大都市置业有限公司记账凭证、票据付款申请表、支票存根、进账单、建设银行及工商银行查询资料等书证,证实2002年12月,赵满元向孙芝芳等二人借款35万元送给上诉人;2003年4月1日、6月27日、8月18日,赵满元从嘉兴市大都市置业有限公司支付的工程款中,又分别提现40万元、50万元、10万元送给上诉人。至2004年6月、11月,赵满元因无力偿还购房按揭贷款及银行到期贷款等原因,分别向上诉人要回3万元、10万元的事实,与书证中国农业银行存款凭条、储蓄存单复印件以及上诉人在侦查阶段的供述等证据证实的上诉人将受贿款以其本人或女儿周静名义在中国农业银行购买大量国债以及事后被赵满元要回3万元、10万元的情况能相印证。此外,赵满元证言证实其向孙芝芳借款15万元、向东阳的另一个朋友借款20万元,合计35万元送给上诉人的事实,与孙芝芳证言及存款凭条证实的赵满元于2002年12月初向其借款15万元的事实并不矛盾。故上诉人当庭辩称赵满元、孙芝芳的证言在借款数额上明显存在矛盾,系伪证的意见不能成立。
  5、关于有罪供述系被连续审讯,被逼所致,不能作为定案依据的问题。经查,公安机关提供的在塘汇派出所审讯上诉人的部分录像反映审讯符合刑事诉讼法的规定,有的审讯记录记载了反映上诉人饮食、睡眠等情,在部分审讯记录尾部,有上诉人对记录提出的大段的补充、修改内容;提押票记载上诉人在桐乡市看守所期间被及时提押还押的情况,二审期间检察员向桐乡市看守所调取的提押上诉人的电脑记录与提押票记载相符,公安机关在二审期间提供了一份没有签名的审讯电脑记录修改稿,该修改稿经上诉人辨认,确认修改字迹系上诉人所书,经比对,2005年12月17日上诉人在桐乡市看守所羁押期间的审讯记录电脑打印稿与上述修改稿的内容相符。此外,本院还审查了上诉人所述被连续审讯以外的相关供述,查明上诉人在公安人员审讯期间多次作过有罪供述;在审查批捕阶段,检察员讯问期间也作过有罪供述;在上诉人从桐乡市看守所转押嘉兴市看守所时,从上诉人处扣押了违规携带的自书材料,上诉人在这些自书材料中,承认收到业务单位的“返利款”。这些有罪供述的取得,符合刑事诉讼法的规定,可作为定案的依据,且所供与在案的其他证据均能互为印证,证明上诉人侵占和收受贿赂的事实。上诉及辩护所提并不影响对事实的认定。
  6、关于辩护人提出的即使本案事实存在,因上诉人主观上没有占有故意,只能定挪用资金罪的问题。经查,证人李峰、范晓秋、冯书燕等证言,有关存、取款凭条、存单等书证以及上诉人周某某在侦查阶段的供述,均证实对上诉人从绍兴白云公司、诸暨二建公司、杭州天和公司、浙江金厦公司收取巨额返利款的事实,李峰、范晓秋等人事先均不知情。在李峰接到举报多次找上诉人谈话后,上诉人仍矢口否认,并将部分存款转存至其母亲及岳父名下,又将部分存款凭证予以转移或藏匿,而且在一、二审开庭时上诉人均否认收到过上述公司支付的返利款。上述事实说明上诉人主观上非法占有返利款的故意明确,故辩护人就此所提的辩护意见与事实不符,不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出的梁尧川直接打入上诉人金穗卡的20万元上诉人已交公司财务并报告董事长李峰后用于缴纳大都市公司的土地契税,不构成职务侵占的意见。经查,绍兴白云公司将该20万元汇入上诉人金穗卡的时间在2004年10月25日、26日;同年11月3日,上诉人取出该20万元后又于当日以个人名义转存至中国建设银行。至2005年5月,当董事长李峰找上诉人谈话时,上诉人起初予以否认。后上诉人考虑到惟有该笔返利款系绍兴白云公司直接打入其金穗卡中,恐罪行败露,遂将20万元现金交出纳冯书燕保管并让冯作假证明。故虽然该20万元后来被用于公司支出,但并不影响对上诉人侵占该20万元数额的认定。
  7、关于辩护人提出的原判对同一性质的事实定性为职务侵占及公司、企业人员受贿两个罪名,没有法律依据的问题。本院认为,上诉人利用管理平湖烟草大楼工程的职务便利,以其个人名义向东阳二建的赵满元索取贿赂的行为,已构成公司、企业人员受贿罪无疑。对于上诉人以单位名义向绍兴白云公司等四家承建单位索取返利款的行为,如单从上诉人的主观心态去分析,虽然不排除其假借单位名义向承建单位索取个人好处,但相对一方并无行贿的故意,认为3%的返利款是给大都市公司的,故原判将上诉人的该行为定性为职务侵占罪并无不当。
  8、关于上诉人及辩护人提出的原判对上诉人判处巨额附加刑完全错误的问题。刑法对涉案罪名中的财产刑并无限制规定,原判数额为犯罪金额的一倍多,符合司法实践和本案的实际情况,并无不当。
  综上,原判认定的事实清楚,证据确实、充分。
  本院认为,上诉人周某某利用担任嘉兴市大都市置业有限公司总经理的职务便利,采用虚开发票套取公司资金或将承建单位支付给本单位的返利款共计人民币374.7555万元非法占为已有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪;上诉人周某某还利用职务上的便利,索取他人财物,共计人民币113万元,数额巨大,其行为又构成公司、企业人员受贿罪。上诉人一人犯两罪,依法应予并罚。原判定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。检察意见认为原判认定上诉人所犯职务侵占及公司、企业人员受贿的定罪、量刑正确,应予维持的意见有理,予以采纳。抗诉提出上诉人构成巨额财产来源不明罪以及上诉人、辩护人要求改判上诉人无罪的抗诉、上诉和辩护理由均不能成立,不予采纳。据此,本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
  驳回抗诉、上诉,维持原判。
  本裁定为终审裁定。
 


审 判 长 汪 欣
审 判 员 何国林
代理审判员 沈宏宇
二00六年九月一日
书 记 员 张叶娟

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