案件编号：2014卓安刑辩字03号
关键词：
本案承办律师：曾莉、田银行

一、【案情简述】——J某携被害单位4千万汇票买车豪赌，抓获后被控诈骗罪。
本案J某在杭州注册成立杭州某建材经营部并任法人2012年8月，被害人广西某投资有限公司员工C某受公司指派，持4张由某银行签发的总金额为人民币4000万元的银行承兑汇票到杭州H某处办理汇票提前贴现业务。H某辗转找到J某联系好买家。J某在拿到钱后，将500万转入广西某有限公司账户后，剩下的3352万元转入自己的账户，在澳门赌博。后又在杭州X地购买了一辆价值26.4万元的宝马汽车。9月，J某被抓获归案。
二、【辩护思路】——“借鸡生蛋”式行为不符合诈骗罪主观要件，应定为
1、基于本案相关参与非法买卖承兑汇票的人员均长属长期从事该领域的人，均熟知行业内幕和真实交易情况，因此，受害单位并不是受上诉人J某蒙骗而向其交付汇票，而是委托J某将其汇票卖与其他企业变现，也即上诉人J某区的财物的过程中并无虚构事实、隐瞒真相；上诉人J某主观意图是借用被害单位的款项作为本钱将之前自己在澳门输掉的钱赢回来后再归还被害单位，是“借鸡生蛋”式的挪用行为，不具有非法占有的目的，不符合诈骗罪的主观构成要件；因此上诉人依法不构成诈骗罪。
2、上诉人J某的行为实质是自然人基于委托代理行为取得被害单位的款项后进行了挪用但因客观原因而最终无法归还，因上诉人没有利用职务便利，因此，根据罪定原则，上诉人的挪用行为依法不应当认定为挪用资金罪。
3、退一步讲，上诉人即使构成犯罪，也仅构成
4、综上，一审法院认为上诉人J某以非法占有为目的，骗取被害单位财物，构成诈骗罪，属于事实认定错误，法律适用错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
三、【裁判结果】——法院驳回上诉，维持原判
四川省高级人民法院驳回上诉，维持原判。
四、【办案随笔】——何为诈骗罪中的“虚构事实或者隐瞒真相”的方法及其定性？
本案涉及诈骗罪，指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。
首先，行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是当下的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈（欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识），行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。根据刑法第300条规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的以诈骗罪论处。
其次，欺诈行为使对方产生错误认识。对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致，即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识。如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出虚伪的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，称为诉讼欺诈，但不成立诈骗罪。
再次，成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。财产处分包括处分行为与处分意思，作出这样的要求是为了区分诈骗罪与。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也应以诈骗罪论处。但是，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。
最后，欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。根据刑法第266条的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。根据2010年11月24日最高人民检察院第十一届监察委员会第49次会议通过最新司法解释，诈骗罪的数额较大，以三千元至一万元以上为起点。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。