一、【案例简介】——蔡某某涉嫌

       2016年6月7日，卓某某（在逃）、余某某（在逃）成立了成都某文化传播有限公司（以下简称“某公司”），公司登记住所地在S省C市C区。卓某某和余某某分别持股50%，由曾某（在逃）担任公司总裁，杨某（在逃）担任公司副总裁，卓某某担任公司法定代表人及执行董事，余某某担任公司监事。主要从事策划文化艺术交流活动；企业形象策划；设计、制作、代理、发布国内各类广告；销售：邮票（取得相关许可证后方可开展经营活动）等业务。2017年8月8日，某公司申请注销。河北某交易公司于2009年8月26日注册成立，经营范围包括为工艺品及收藏品（含邮票、小型张、邮折、首日封、集邮册、纪念币）等活动提供场所及相关配套服务，是河北省人民政府许可并公告保留的交易场所。

       曾某等高层以“某公司”名义负责与河北某交易公司联络接洽并向河北某交易公司购买了“XX桥”和“XXX运河”两支邮票。2016年5月24日、7月8日，某公司分别以杨某（在逃）、敬某（另案处理）等人的名义作为藏品持有人将“XX桥”（329472枚）、“XXX运河”（269360枚）两只邮票向河北某交易公司邮币卡交易中心申请托管上市。2016年5月31日、7月18日河北某交易公司在网上发布托管入库公告，公告“XX桥”邮票在该交易中心完成托管入库，发行总量为330000枚，“XXX运河”邮票在该交易中心完成托管入库，发行总量为270000枚。2016年6月6日，某公司与河北某交易公司邮币卡交易中心签订《合作协议》，正式成为该交易中心邮币卡经济会员，在该中心进行邮币卡交易。

       敬某作为公司财务总监，负责公司的资金往来以及员工工资发放、与邮币卡交易中心进行资金结算；毛某（另案处理）作为副总裁助理，负责管理公司行政相关工作；被告人张某等人作为公司市场开发部区总，负责各区的管理及业务员培训；被告人蔡某某、蔡某、程某、C某、左某某、何某等人担任各区下属的经理，负责管理本组业务员及指导业务员开展具体工作；张某（另案处理）担任分析师，负责在公司群上发布邮币卡分析报告供业务员与被害人沟通时使用；李某（另案处理）、杨某组成操盘手团队，通过买卖邮币卡，操纵邮票价格走势；公司还招募大量业务员负责通过微信、QQ、电话等方式与被害人联系、引导被害人投资邮票交易并做好事后安抚工作。

       2016年6月-12月，某公司在已经取得涉案两只邮票绝对数量的情况下，公司业务员通过每天拨打100-200个不等的电话号码及QQ、微信等方式联系被害人，向被害人推荐上述两种邮票，待被害人同意在河北某交易公司平台开户入金并购买上述邮票后，操盘手利用手中掌握的邮票数量的绝对优势操纵邮票价格的上涨和下跌，分析师根据公司需要制作邮票价格走势分析报告，使业务员得到大部分被害人的信任。随后，按照公司高层曾某等人的安排，操盘手通过买卖邮票，拉动邮票价格上涨，业务员鼓励被害人大量买进，当邮票价格出现高位时操盘手高价位抛售邮票。待邮票价格下跌时，业务员鼓励被害人加大入金，操盘手又从低位抄底回收邮票，以此循环性的赚取被害人的资金损失。

       经鉴定，2016年6月-12月，“某公司”在河北某交易公司的关联账户中共计转出金额5500万元，目前账户尚余8552430.88元。购买“XXX运河”邮票后账户显示盈亏为负数的人数为7340人，购买“XX桥”邮票后账户显示盈亏为负数的人数为2752人。

       2016年6月-12月，被告人张某、蔡某某、蔡某、程某、C某、左某某、何某在某公司分别领取收入约人民币20万元、10万余元、10万元、2万余元、1.3万余元、4,8万余元、7万余元。 

二、【辩护思路】

       接受委托后，艾述洪律师立即会见了嫌疑人蔡某某，为他带去家属的问候，并询问案件的有关情况，告知他在羁押期间享有的权利，之后立即前往办案机关处与办案机关进行沟通，艾述洪律师仔细分析了案件的证据，然后制定了辩护方案：

       辩护人总的意见是：

       辩护人对控方指控的罪名不持异议，但认为蔡某某仅应当对所在小组的行为负责，且从2016年10月起的所得才能认定为犯罪所得。

       同时，考虑到蔡某某在中仅起辅助作用，且系地位明显较低、作用明显较小的，归案后真诚认罪、悔罪，积极坦白、积极退赃等法定和酌定从宽处罚情节，且其系初犯、偶犯，一贯表现良好，对其判处不致再危害社会，故恳请法院对蔡某某适用缓刑。

       （一）蔡某某仅应对所在小组犯罪所得负责，且应当从自己知晓公司从事犯罪行为之日起

       （二）蔡某某属于从犯, 且在共同犯罪中地位明显较低、作用明显较小，根据《》和《量刑指导意见》的规定，应当减轻处罚

       1、从蔡某某在某公司所处的岗位层级分析，其地位和作用明显较小。

       2、从蔡某某进入“某公司”的方式及从合法行为过渡到参与违法行为过程分析，蔡某某的主观恶性较小。

       3、从获得的报酬分析，蔡某某获得的利润管是公司理层工作人员中最低的一级，且金额也少于第三被告人蔡某。

       （三）其他量刑情节

       1、具有坦白情节。

       2、蔡某某家庭情况特殊，经济非常困难，但仍积极退赃，在起诉前已退还7万元，并正在积极筹款，争取退还全部余款。

       3、被告人蔡某某是初犯、偶犯，庭审中当庭自愿认罪。

       （四）蔡某某在本案中所起作用不仅小于第一被告人，也小于同为“小组经理”的第三被告人蔡婷，基于“量刑均衡”的考虑，恳请贵院在量刑和决定是否适用缓刑时予以充分考虑

       1、第三被告人蔡某除了担任XX区X组的经理，还参与XX区其他小组与部分受害人沟通工作，而蔡某某仅担任X区X组的经理，并不参与该组之外任何小组的工作，从该角度分析，蔡某的作用和主观恶性大于蔡某某。

       2、蔡某某个人“报酬”比第三被告人蔡某少四分之一。

       3、蔡某供述其入金量（即业务总量）为70余万元，该金额真实性高度存疑，根据其所得报酬明显高于蔡某某分析，其“入金”额极可能多于蔡某某小组。

三、【办案结果】

      处一年六个月，缓刑二年，并处人民币10000元。

       艾述洪律师接受委托后，立即介入案情，多次与被告人积极沟通，寻找相关的证据和材料，积极为被告人争取宽大处理，最后被告人蔡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。

四、【办案随笔】

       与诈骗罪的区别要点

       （一）行为人与被害人之间是否订立合同

       从立法渊源看，现行刑法关于合同诈骗罪的规定系在1996年出台的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1996解释》，现已废止）的基础上形成的。鉴于当时我国市场经济刚刚起步不久，大量利用经济合同实施的诈骗行为严重扰乱市场经济发展秩序，《1996解释》第二条明确规定：“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。”后1997年刑法修正时，立法机关考虑到合同诈骗的特殊性和复杂性，将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来。根据现行刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗犯罪必须发生在签订、履行合同过程中。因此，“合同”是合同诈骗罪不可或缺的客观构成要件要素，缺少“合同”这个基本构成要素的诈骗行为不构成合同诈骗罪。同时，根据刑法罪名体例，合同诈骗罪属于扰乱市场秩序罪，故合同诈骗罪中“合同”约定的内容必须受市场秩序所调整，不受市场秩序调整或者主要不受市场秩序调整的“合同”，如不具有交易性质的赠与合同，婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，不属于合同诈骗罪中的“合同”。

       关于合同诈骗罪中“合同”的形式有无特定要求，对此主要形成两种观点：一种观点认为，合同诈骗罪中的“合同”必须是书面合同，口头协议不属于合同诈骗罪中的合同。主要理由是：一是刑法第二百二十四条在单独规定合同诈骗罪时虽然将《1996解释》中的“经济合同”修正为“合同”，但全国人大法工委组织编写的《中华人民共和国刑法释义》明确提出：“这里所讲的‘合同’主要是指受法律保护的各类经济合同，如供销合同，借贷合同等。”根据经济合同法（已于合同法1999年10月1日实施时废止）第三条的规定，“经济合同除即时结清者外，应当采用书面形式”，故合同诈骗罪中的“合同”必须是书面合同。二是将口头协议认定为合同诈骗罪中的“合同”，不仅没有实际意义，反而容易混淆普通诈骗与合同诈骗的界限。另一种观点认为，口头协议也是合同，将利用口头协议骗取他人财物的行为认定为合同诈骗行为符合立法本意。笔者认为，前一种观点值得商榷。经济合同法第三条关于合同形式的规定已被合同法修正。1999年合同法与经济合同法比较，最大限度地引入意思自治原则，缔约主体范围更加广泛，合同形式更加自由。除了法律明确规定要式合同外，合同是否采用书面形式，既不影响合同的成立，又不影响合同的生效。因此，将合同诈骗罪中的“合同”限制为书面形式与现行法律规定和法治理念的发展不符。

       在确定“合同”是合同诈骗罪基本构成要素的前提下，接下来需要明确的是，是否只要行为人与被害人之间订立了合同骗取了财物，就构成合同诈骗罪？这就需要讨论合同诈骗罪与诈骗罪的第二个区别要点。

       （二）行为人是否实施与合同内容有关的经济活动

       1.从立法精神和规定分析，合同诈骗罪中行为人必须实施与合同内容相关的经济活动。《1996解释》的出台旨在遏制当时利用经济合同骗取财物行为的发展势头。虽然1997年刑法修正时未采取“经济合同”而代之以“合同”的表述，但立法原意依然是严厉打击利用经济合同实施的诈骗犯罪。这一点从全国人大法工委组织编写的相关解读中可以得以佐证。基于上述立法精神分析，结合现行刑法对合同诈骗发生的时间和空间的规定，要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。即使合同条款中明确了双方在经济活动过程中的权利义务，但行为人根本不存在任何筹备、管理、经营活动的，不构成合同诈骗罪。

       2.从罪名归类分析，合同诈骗罪中行为人必须实施与合同内容相关的经济活动。从罪名归类看，刑法分则将合同诈骗罪规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，将诈骗罪规定在第五章中，这一体例的安排体现出立法者对合同诈骗罪与诈骗罪的评价指标在侧重点上不同。合同诈骗罪作为破坏市场经济秩序罪的种罪，尽管犯罪客体包括市场经济秩序和公民的财产权利，但罪责评价更侧重于对市场经济秩序的破坏。而诈骗罪的客体仅是公民的财产权利，罪责评价紧紧围绕行为对公民财产权利侵害的主客观程度。既然合同诈骗罪的客体是扰乱市场经济秩序，就必然要求行为人实施了扰乱市场秩序的经济活动。在现代法治理念中，在强调不能客观归罪的同时，更强调不能主观归罪。如果行为人客观上没有实施任何与合同内容相关经济活动，“合同”就意味着仅是一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人财产权利。

       （三）“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因

       即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。这便是合同诈骗罪与诈骗罪在认定上的第三个区别要点。“合同”对被害人作出财产处理的主导作用主要体现在两个方面：一是基于合同约定的利益内容，导致被害人作出财产处理。二是基于合同的保障功能，导致被害人作出财产处理。如果被害人陷入认识而作出财产处理与行为人和被害人订立的合同无关，则不构成合同诈骗罪。以甲某诈骗案为例，甲通过隐瞒事实骗取了乙100万元资金。后乙找到甲要求退还被骗财产。甲谎称相关财产已被投资在房地产市场，经协商，甲与乙签订房地产合作合同。后乙发现房地产项目根本不存在，遂向司法机关控告而案发。该案中，被害人陷入认识错误作出财产处理与合同没有任何因果关系，故不构成合同诈骗罪，而应认定诈骗罪。