【优秀案例】徐某涉嫌诈骗罪,广东卓建律师事务所忠赢律师团林广军律师为其辩护,二审获改判

发布时间:2022-07-05 14:47:46 浏览:1734次 案例二维码

此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录,编号2022年082号

一、案情简介

当事人所在公司主要经营与中国移动相关的业务,即在任何一座城市街头都能随处可见的移动营业厅,这也是中国移动公司将部分手机业务外包的典型经营模式,其中就包括积分商城的推广业务。积分商城是中国移动为答谢广大客户,全面提升中国移动品牌服务而推出的一项客户回馈服务,客户使用每月从中国移动赠送的积分即可获得积分商城上的商品。根据积分的大小可以兑换相对应的商品。积分商城上的商品有无形的商品,比如本案涉嫌两类商品就是电子商品:一类是爱奇艺体育会员的充值点券,另一类是懒人听书的听读卷;也又有形的商品,比如流量包、话费、毛巾、水果刀等。事实上,所有的电信公司都有采取类似的方式来回馈自己的客户,这是电信行业一种常见的经营模式。但使用积分有一定的限制,积分必须在一定时间内在积分商城上进行使用,即将积分兑换成相应的商品,否则过期将被清零。

积分商城上的商品均来源于与中国移动公司有合作的第三方公司提供,即各种不同第三方公司提供不同的商品并上架到积分商城供手机用户兑换。当手机用户用积分成功兑换商品后,中国移动公司将支付第三方公司与积分相对应的款项。在手机用户兑换之前,第三方公司必须垫资购买商品,因此,对第三方公司而言,积分商城上的商品兑换的越多其获利就越大。所以,第三方公司在商品上架后,往往会找到当地的营业厅进行积分业务的推广,由营业厅负责寻找不特定的手机用户使用积分兑换第三方公司上架积分商城上的商品,在手机用户兑换成功后,依照约定分成积分商城的回款。

积分商城上的第三方公司找到当事人担任总经理的所在营业厅,合作推广第三方公司上架在积分商城上的两款电子商品业务。推广过程中只要手机用户成功兑换后,营业厅将获得移动商城的回款中的83%,即每成功推广一名手机用户使用积分兑换电子商品,营业厅就能够获得回款中的83%,第三方公司则获得剩余的17%。根据在案的证据显示,两款电子商品在上架之前,第三方公司先以兑换价的70%价格购入。另外,在手机用户兑换后,必须由第三方公司提供类似验证码的服务,该电子商品才算是真正开通,否则手机用户并未实际获得该电子商品。

合作的模式为:营业厅利用电话外呼不特定中国移动手机用户,协助手机用户将积分兑换成两款电子商品中的一种,但兑换过程中通过一定的话术回避积分兑换的是积分商城上的电子商品,而是诱导手机用户改为拿取价值更小的有形礼品,该礼品由营业厅直接邮寄给手机用户。根据在案证据显示替代的商品价值为积分商城上电子商品价值的40%。这种合作的模式的结果是,用户虽然通过积分商城兑换了商品,积分商城网站页面上也显示了已经兑换成功,但由于手机用户并未实际获得开通电子商品的密码(验证码),该商品实际上仍然被第三方公司所掌握,手机用户只是获得了价值较小的替代品。

这样的套路之所以能屡屡成功,也有其合理性与现实基础:积分原本就是给用户的福利,手机用户拿贵的商品或者是便宜的商品,手机用户并不会感到什么损失。况且本案涉嫌的是两款电子商品,更非是大部分手机用户所需要的,更多手机用户想要的东西,反而是可见的有形商品。从本案证据分析,获利最大的是与移动商城合作的第三方公司,典型的空手套白狼。

最后,司法机关指控当事人所在的营业厅涉嫌诈骗手机用户积分,诈骗金额以中国移动积分对应的价值进行计算,一审法院并以此为基础判处当事人有期徒刑12年,但并未追究明显涉嫌共同犯罪的第三方公司。当事人找到忠赢团队后,团队派出了林广军律师作为主办律师,游浩然作为协办律师。

二、办案过程

第一、拍摄纸质卷宗与制作案件审查报告。

接受委托后,林广军律师第一时间前往绵阳市中级人民法院申请复制卷宗。众所周知,二审法院几乎不提供电子卷宗而仅仅提供纸质卷宗。因此,复制卷宗的唯一方式就是拍照。为了复制全部的纸质卷宗,林广军律师亲自在法院呆了一整天,中午时光也不例外。之后,开始制作案件审查报告,为此林广军律师前后整整花了4天时间,最后制作出了一份25万字的案件审查报告。

第二、争取案件开庭审理。

二审不开庭,是司法实践中的常态。林广军律师在阅卷当天与法官初步沟通中,法官曾明确表示案件可能会书面审理,不开庭。但林广军律师并未放弃努力。在了解案情基础上,不断通过书面、电话等方式与承办法官进行沟通。终于,在林广军律师坚持不懈地努力之下,法官终于同意开庭审理。开庭,意味着胜利的砝码向着当事人的方向靠近了一小步。

第三、极限施压的庭审。

同意开庭是一码事,开庭中能否公正审理又是一码事。本案的开庭情形完全出乎意料,久经沙场的林广军律师竟然遭遇了极端施压的场面。列举一、二则情形,就可明白当时的情形:(1)庭审当天,在宣读庭前会议报告的内容时,审判长认为同行的游浩然律师在庭前会议中提交的一份申请属于侮辱法官的行为,并当庭对游浩然律师进行了训诫,但审判长并未对为何属于侮辱行为作出合理的解释。为此,林广军律师连续举4次手,要求审判长当庭解释为何该申请书属于侮辱法官的行为?但审判长对林广军律师的举手不理不睬,最后以顾左右而言他的态度回应了林广军律师,告诉林广军律师应专注于案件事实本身的问题,不要纠缠在这个问题上。(2)林广军律师正在对当事人进行发问,问题涉及到证据的问题,正在林广军律师发问过程中,审判长突然阻止当事人回答林广军律师的问题,理由是认定林广军律师的问题属于诱导性发问,在林广军律师据理力争之后,法官最后又是顾左右而言他,回应林广军律师应该专注于案件事实,不要纠缠在这个问题上。

第四、全程脱稿的辩论意见。

法庭调查中虽不断遭遇法官的极限施压,但林广军律师并未乱了自己的阵脚,在法定辩论阶段仍不卑不亢发表自己的意见,逻辑清晰,言语简明扼要,全程脱稿。不知为何,法庭辩论环节审判长并未出现法庭调查阶段的施压态度,反而在林广军律师发言过程中全程未打断,或许是前面的抗争起作用了吧。

三、辩护思路

在详细的案件审查报告基础上,林广军律师认为本案的法律适用问题(定性)不是本案的争议焦点,案件事实的认定才是本案的争议焦点,并且认为一审司法机关存在放纵罪犯的嫌疑。法律适用问题之所以不是焦点是因为本案同一个合议庭已经审判过两起相同犯罪事实的案件,均已经生效,此时做定性问题辩护,异议不大。林广军律师在征求家属、当事人意见之后,采取了最务实的辩护策略,从当事人的地位与作用的角度进行辩护,即当事人虽然作为营业厅的总经理,但其地位与作用明显属于从犯,并非是主犯。此辩护策略如能成功,当事人的刑期有望从12年变为10年以下。最后的判决确实印证了林广军律师当初制定辩护策略的正确性。不啻如此,林广军律师在庭审当天,除了在当事人地位与作用这一点上发力外,还全面论证了司法机关没有注意到的实质问题,并当庭指出一审法院认定本案被告人涉嫌诈骗积分的事实认定有误,诈骗并非是积分本身,而是积分所对应的商品。

四、办案结果

二审法院接受林广军律师的辩护观点,认定当事人虽然涉嫌诈骗但属于从犯,将当事人的刑期从12年改判为6年。

五、律师心得 

无论遭遇到什么样的阻击战,只要做好了充分的准备就可以坦然处之,尤其要做好案件审查报告的工作,务必做到对案情的极度熟悉,如此才能在庭审中应对各种突发事件,林广军律师此次能够在辩论环节脱稿进行辩论,基础就是前期工作极为扎实。律师办得不是案件,而是别人的人生。前往四川绵阳在领取判决书时,当事人的父亲说:“徐某是太阳,我们是月亮,没有了他,我们也不再发光。”或许,这就是辩护律师的魅力所在吧。

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