第二十三条

条文内容

第二十三条 内容

第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

释义阐明

第二十三条 释义

本条分为两款。第一款是关于什么是犯罪未遂的规定。根据本款的规定，犯罪未遂应当同时具有以下特征：1．犯罪分子已经着手实行犯罪。这是同犯罪预备相区别的主要标志。已经着手实行犯罪，表明行为人已经罪预备阶段进入实行阶段，即行为人从为实施犯罪创造条件进入了开始完成犯罪故意的阶段，其犯罪意图已经通过着手实行的犯罪行为开始体现出来。已经着手实行犯罪体现了具体犯罪构成主客观要件的统一。2．犯罪未得逞，即犯罪分子没有实现本法分则规定的具体犯罪的犯罪构成的客观要件。这是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的主要标志。本法分则对犯罪既遂规定了三种情况：一是要求有犯罪分子所追求的损害结果发生，如杀人罪的既遂，必须有被害者死亡的结果；二是要求犯罪行为在客观上造成了发生某种危害结果的危险状态，如破坏交通工具罪和破坏交通设施罪，只要造成了足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险状态的，就构成犯罪既遂；三是不要求发生实际损害结果，只要完成了法定的犯罪行为，就构成犯罪既遂，如危害国家主权、领土完整罪，分裂国家、破坏国家统一罪，只要实施了法定的危害行为，就构成犯罪既遂。3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂与犯罪中止相区别的主要标志。所谓“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因。它既包括外界的客观原因，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的障碍、客观情况的变化等，也包括犯罪分子本人的原因，如对自己实施犯罪的能力、方法、手段估计不足，对事实判断错误等。犯罪未得逞是违背犯罪分子的意志的；如果是犯罪分子自动放弃继续犯罪，或者自动有效地防止犯罪结果的发生，属于自动中止，而不是犯罪未遂。

第二款是关于对未遂犯处罚原则的规定。根据本款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。由于犯罪未遂的结果是犯罪未能得逞，其社会危害性要小于犯罪既遂，因此，规定对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这里规定“可以从轻或者减轻处罚”，是因为在未遂的情况下，往往造成程度不同的危害后果，危害程度不同，处罚也应当不同。规定“可以”从轻或减轻，是指不是一律必须从轻或减轻，而是由应当根据案件的具体情况决定是否从轻或减轻。

案例精选

最高法指导案例62号 王新明合同诈骗案

裁判要点

在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

相关法条

《中华人民共和国》第23条

基本案情

2012年7月29日，被告人王新明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以出售该区古城路28号楼一处房屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安机关查获。次日，王新明的亲属将赃款退还被害人徐某，被害人徐某对王新明表示谅解。

裁判结果 

北京市石景山区人民法院经审理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239号刑事判决，认为被告人王新明的行为已构成合同，数额巨大，同时鉴于其如实供述犯罪事实，在亲属帮助下退赔全部赃款，取得了被害人的谅解，依法对其从轻处罚。机关北京市石景山区人民检察院指控罪名成立，但认为数额特别巨大且系犯罪未遂有误，予以更正。遂认定被告人王新明犯，判处六年，并处人民币六千元。宣判后，公诉机关提出抗诉，认为犯罪数额应为100万元，数额特别巨大，而原判未评价70万元未遂，仅依据既遂30万元认定犯罪数额巨大，系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见与此一致。王新明以原判量刑过重为由提出上诉，在法院审理过程中又申请撤回上诉。北京市第一中级人民法院经审理于2013年12月2日作出（2013）一中刑终字第4134号刑事裁定：准许上诉人王新明撤回上诉，维持原判。

裁判理由 

法院生效裁判认为：王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未评价未遂70万元的犯罪事实不当，予以纠正。根据刑法及司法解释的有关规定，考虑王新明合同诈骗既遂30万元，未遂70万元但可对该部分减轻处罚，王新明如实供述犯罪事实，退赔全部赃款取得被害人的谅解等因素，原判量刑在法定刑幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，故应予维持。北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，酌予采纳。鉴于二审期间王新明申请撤诉，撤回上诉的申请符合法律规定，故二审法院裁定依法准许撤回上诉，维持原判。

本案争议焦点是，在数额犯中犯罪既遂与未遂并存时如何量刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”因此，对于数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案适用的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度。如果既遂部分对应的法定刑幅度较重或者二者相同的，应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括未遂部分在内的其他情节作为确定量刑起点的调节要素进而确定基准刑。如果未遂部分对应的法定刑幅度较重的，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括既遂部分在内的其他情节，连同未遂部分的未遂情节一并作为量刑起点的调节要素进而确定基准刑。

本案中，王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据司法解释及北京市的具体执行标准，对应的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70万元，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减一档处罚，未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，与既遂部分30万元对应的法定刑幅度相同。因此，以合同诈骗既遂30万元的基本犯罪事实确定对王新明适用的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下，将未遂部分70万元的犯罪事实，连同其如实供述犯罪事实、退赔全部赃款、取得被害人谅解等一并作为量刑情节，故对王新明从轻处罚，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。

《刑事审判参考》第132号案例 曹成金故意杀人案

【摘要】

间接故意犯罪是否存在未遂形态？

不存在未遂形态。间接故意中，行为人对危害结果的发生与否是持一种放任态度，当法律上的危害结果发生时，则成立犯罪既遂，当没有发生危害结果时，也是行为人这种放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，无所谓“得逞”与否，犯罪未遂也就无从谈起了。

一、基本案情

铜官山区检察院以被告人曹成金犯(未遂)，向法院提起公诉。

被告人曹成金辩称，其没有想过要杀人，掏出枪只是为了吓唬郑林等人，在郑林向其扑去时，其本可以向郑头部开枪，但没有。

其辩护人提出：公诉机关指控曹犯故意杀人罪，定性不准，应定。

法院经公开审理查明：

被告人与熊燕原有恋爱关系。2000年4月，两人在广州分手后，曹两次来铜陵市找熊燕，要求其回江西，熊不愿意。2000年11月12日下午1时许，曹携带被其锯短枪管、子弹已上膛的单管猎枪及四发子弹再次来到铜陵市，要求熊燕跟其回家，熊不肯。后熊燕约其朋友郑林、高翔、王琳等人一起在铜陵体育馆二楼台球室与曹成金见面，熊仍表示不愿随曹回江西。当日傍晚，熊燕与郑林等人离开体育馆，曹成金跟随其后，在淮河中路人寿保险公司门前路段，熊燕与郑林等人拦乘出租车欲离去时，曹阻拦不成，遂掏出猎枪威逼熊燕、郑林下车。郑林下车后乘曹不备，扑上抢夺曹的猎枪。曹急忙中对着郑林小腿内侧的地面扣动扳机，子弹打破了郑林的长裤，并在郑林的左膝内侧留下3mm×5mm表皮擦伤。后公安人员赶到将已被郑林等人制服的曹抓获。

法院根据查证属实的证据所认定的事实，认为被告人的行为构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重。依照《刑法》第128条第一款、第61条、第64条的规定，判决如下：

1.被告人曹成金犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；

2.没收猎枪一把，子弹四发。

一审判决宣判后，曹成金不服，对犯非法持有枪支、弹药罪不持异议，但以犯罪不属情节严重为由，提出上诉。

铜陵市中级人民法院经审理认为：上诉人曹成金违反枪支管理规定，无证持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。上诉人在处理与他人的事务时，因不能如愿而持枪进行威胁，并对阻止其非法行为的他人进行射击，造成他人轻微伤的后果，应认定其非法持有枪支、弹药犯罪情节严重。上诉人关于犯非法持有枪支、弹药罪不属情节严重，并要求宽大处理的辩解和辩护意见，不予采纳。依照《》第189条第(一)项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.间接故意犯罪是否存在未遂形态？

2.非法持枪在公众场所开枪未造成死、伤后果的，如何定罪处罚？

三、裁判理由

(一)间接故意犯罪不存在未遂形态，被告人的行为不构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)

刑法第23条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂的成立一般应具备以下三个特征：第一，行为人已经着手实施犯罪。即行为人开始实施刑法分则规定的犯罪构成要件中具体的犯罪行为。至于行为是否实行完毕，不影响犯罪未遂的成立。第二，没有发生犯罪分子所追求的危害结果。这是区别犯罪未遂与既遂的主要标志。第三，没有发生危害结果是犯罪分子意志以外的原因所致。这一特征将犯罪未遂与犯罪中止区别开来。

由于本案被告人的行为没有发生死亡或者伤害的严重后果，其行为是否构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)，应取决于这种结果是否由于其意志以外的原因所致。从案件起因上看，被告人与郑林等人没有利害关系，事先不存在非法剥夺郑林等人生命或者伤害郑林等人的直接故意；在其到铜陵市劝说熊燕随其回江西被拒绝后，掏出非法携带的枪支，现有证据只能证实是为了吓唬郑林等人，不能证实是为了实施故意杀人或者伤害行为；在争夺枪支的过程中，曹成金突然对郑开枪，此行为具有突发性，是一种不计后果的行为，在主观上应认定为是一种间接故意，即对其行为可能造成他人或死亡、或受伤、或者无任何物质损害结果，都是行为人放任心理所包含的内容，并非是单纯地希望发生危害结果。正因为在间接故意中，行为人对危害结果的发生与否是持一种放任态度，当法律上的危害结果发生时，则已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚；造成被害人受伤(轻伤以上)的，应以故意伤害罪定罪处罚；而没有造成人员伤亡，也是行为人这种放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，无所谓“得逞”与否，犯罪未遂也就无从谈起了。因此，对本案被告人的行为，不能以故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)追究刑事责任。公诉机关指控的罪名不准确，辩护人的辩护意见也不能采纳。

(二)被告人的行为应认定为非法持有枪支、弹药罪

被告人的行为依法不构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)，但并非无罪。《刑法》第128条第一款规定，违反枪支管理规定．非法持有枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、或者；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。被告人是不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，其违反枪支管理规定，擅自持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪；曹成金非法携带枪支、弹药进入公共场所，且不计后果，非法开枪，虽未造成他人死、伤的严重后果，亦应认定为“情节严重”。法院改变起诉指控罪名，以非法持有枪支、弹药罪，判处被告人五年有期徒刑，铜陵市中级人民法院的裁定维持原判，均是正确的。

另外需要说明的是，2001年5月15日最高人民法院发布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第五条第二款明确了认定非法持有枪支、弹药“情节严重”的五种具体情形，即“(一)非法持有、私藏军用枪支二支以上的；(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；(三)非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；(四)非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；(五)达到本条第一款规定的最低数量标准．并具有造成严重后果等其他恶劣情节的”。虽然该司法解释没有明确将“在公共场所非法开枪”作为认定非法持有枪支、弹药“情节严重”的标准之一，但上述解释第五条第二款第(五)项规定的“…”等其他恶劣情节”，表明除了这五种具体情形外，其他情形可有法院根据案件具体情况，依法认定非法持有枪支、弹药情节严重。