第二百二十八条 非法转让 倒卖土地使用权罪

条文内容

第二百二十八条 内容

第二百二十八条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下或者，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

罪名精析

释义阐明

本条是关于非法转让、倒卖土地使用权罪及处刑的规定。

本条规定了两个罪名，即“非法转让土地使用权罪”和“非法倒卖土地使用权罪”。

本条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的犯罪行为。其中，“以牟利为目的”是指以获取经济利益为目的。根据2001年8月31日第九届全国人大常委会第二十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》的规定，“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。“非法转让土地使用权”是指将依法管理和持有的土地使用权违反上述法律、法规的有关规定，擅自转让给他人的行为。“非法倒卖土地使用权”，是指违反上述法律、法规的规定，将土地使用权进行倒卖，从而进行牟利的行为。我国《土地管理法》第二条第二款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第四款规定，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让，土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。可见，土地使用权的享有和转让是由国家法律、行政法规明确规定的，不能作为一种商品进行随意买卖。即使进行土地使用权的有偿转让，也是应根据有关法律、法规的规定和通过有关主管部门的审查和批准才能进行的。

本条关于处刑的规定为两档刑，第一档刑为情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第二档刑为情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。根据2000年6月16日《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“情节严重”主要指具有下列情形之一：1.非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；2.非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；3.非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；4.非法获利五十万元以上的；5.非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。“情节特别严重”主要是指具有下列情形之一：1.非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；2.非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；3.非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；4.非法获利一百万元以上的；5.非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。本条具体规定了罚金刑的处罚幅度，即“并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金”。这是根据这种犯罪具有牟利性的特点规定的。其中“非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金”，即罚金的数额的具体确定，是以实际转让、倒卖土地使用权的价额为计算基数，非法转让、倒卖土地使用权价额越高，应当判处的罚金数额也就应越大。

构成要件

一、概念

非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。

二、非法转让、倒卖土地使用权罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。1988年4月12日七届全国人大一次会议通过了宪法修正案，其中规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”土地属于国家或集体所有，国家严禁以任何形式转让土地，但土地的使用权可以依法转让。对于非法转让、倒卖土地使用权的，显然是对国家土地管理制度的严重侵犯。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为， 

1.必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以《土地管理法》为代表的一系列土地管理法规。如《土地管理法》（1988年12月29日通过）、《国务院关于出让国家土地使用权批准权限的通知》、《城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》等。

2.必须是非法转让、倒卖土地使用权的行为。土地管理法规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让应当严格依法进行。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转认时、土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办埋过户登记。上地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管埋部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。

所谓倒卖土地使用权，是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等，有的是明码标价予以出卖；有的则是以某种形式掩盖其土地的买卖，如明里购买他人的厂房，暗里则是购买厂房所占地的土地使用权；借买他人住宅之名行占他人住宅基地使用权之实等。 

本罪属情节犯，非法转让、倒卖土地使用权的行为必须达到情节严重，才能构成本罪，所谓情节严重，主要是指多次实施本罪行为的；非法转让、倒卖土地使用权数量较大的；牟取非法利益较大的；造成土地严重破坏或荒芜的；等等。 

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄，具备的自然人均可成为本罪主体。依本节第 231 条规定，单位亦能构成本罪。单位犯本罪的、对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条追究刑事责任。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的，不以牟利为目的，不构成本罪。牟利不仅是行为人谋取金钱上的利益，而且也指行为人谋取其他不正当的利益，例如为了出国办理护照，为了升官等等。

认定要义

司法实践中，转让、倒卖土地使用权的行如果情节不严重的，属于般违法行为，应当由土地行政部门给予行政处罚。如果以土地入股，压低土地价格损害国家利益的，则构成徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

立案标准

以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；

（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；

（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

（四）违法所得数额在五十万元以上的；

（五）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的；

（六）其他情节严重的情形。

犯本条罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

量刑标准

依照《刑法》第228条的规定，犯非法转让、倒卖土地使用权罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额5％以上20％以下罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额5％以上20％以下罚金。

依照《刑法》第231条的规定，单位犯本的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第228条的规定处罚。在适用《刑法》第228条的规定处罚时应当注意以下问题:

1.“情节特别严重”，根据《审理破坏土地资源刑事案件解释》第2条的规定，是指具有下列情形之一的行为:

（1）非法转让、倒卖基本农田10亩以上的；

（2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地20亩以上的；

（3）非法转让、倒卖其他土地40亩以上的；

（4）非法获利100万元以上的；

（5）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。

2.多次实施非法转让、倒卖土地使用权的行为依法应当追诉的，或者1年内多次实施非法转让、倒卖土地使用权的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。

解释性文件

公安部侦查局《关于对程xx的行为是否涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪的批复》（2008年1月25日 公经法〔2008〕29号）

程x的行为是否涉嫌非法转让、倒卖土地使用权，关键是看甲公司和乙公司于2000年2月1日签订的合同的性质。从合同约定的权利义务关系以及合同的实际履行情况来看，所谓“买断”指的不是该土地的土地使用权，而是对该地块的开发经营收益权，即双方通过合作开发、销售房地产取得收益。从该块国有土地转移的过程看，是经人民政府批准将原划拨给xx集团的土地使用权收回后出让给乙公司，而并非出让给甲公司后再转让给乙公司。因此，该合同的性质不是土地使用权买卖性质。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

第八十条 [非法转让、倒卖土地使用权案（刑法第二百二十八条）]以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；

（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；

（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

（四）违法所得数额在五十万元以上的；

（五）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的；

（六）其他情节严重的情形。

最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （2005年12月30日施行 法释〔2005〕15号）

第一条  违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；

（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；

（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上

（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。  

……

第六条 单位实施破坏林地资源犯罪的，依照本解释规定的相关定罪量刑标准执行。

第七条 多次实施本解释规定的行为依法应当追诉且未经处理的，应当按照累计的数量、数额处罚。

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释（2001年8月31日通过）

全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”和第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”的含义问题，解释如下：

刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定（2001年4月18日施行 公发〔2001〕11号）

七十一、非法转让、倒卖土地使用权案（刑法第228条）

以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1.非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；

2.非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；

3.非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

4.违法所得数额在五十万元以上的；

5.虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚二次以上，又非法转让、倒卖土地的；

6.造成恶劣影响的。

最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2000年6月22日施行 法释〔2000〕14号）

为依法惩处破坏土地资源犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：

（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；

（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；

（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

（四）非法获利五十万元以上的；

（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。 

第二条 实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：

（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；

（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；

（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；

（四）非法获利一百万元以上的；

（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。

证据规格

第二百二十八条 证据规格

非法转让、倒卖土地使用权证：

一、犯罪主体

（一）证明自然人犯罪主体的证据标准

证明自然人犯罪主体的公诉证据有:

1.个人身份证据

（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证；

（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等；

（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表；

（4）医院出生证明；

（5）、被告人的供述；

（6）有关人员，（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言。

通过以上证据证明：自然人的姓名（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况。

2.前科证据

（1）刑事判决书、裁定书；

（2）释放证明书、证明书；

（3）不起诉决定书；

（4）行政处罚决定书；

（5）其他证明材料。

犯罪客体

二、犯罪客体证据标准

犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分:

（一）法律依据方面的证据

法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法:

1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系；

2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等。

（二）侵害行为方面的证据

行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述。

通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度。

实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同。

三、犯罪主观方面证据标准

犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失。

（一）认定犯罪主观方面的一般方法

司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院2000年11月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据。

（二）认定犯罪主观方面的原则

在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则:

1.证明主观方面的内容必须具有连贯性

要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、、胁从犯和教唆犯等。

2.对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一

对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪。

3.认定“明知”的证据标准

“明知”是我国刑法规定的故意，是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识。

认定明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，一般而言对于“明知”，的认定，应当通过对行为人刑事责任能力情况的审查，实施侵害行为的时机、目标选择，对危害后果的处置等加以综合确认，在运用证据种类方面，主要通过犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、相关证人证言、能够反映犯罪嫌疑人、被告人犯罪意图的书证，以及现场勘验检查笔录、鉴定意见中反映案件客观情况的证据加以证明。

实践中，对于常见的自然犯和法定犯，犯罪主观方面一般比较易于认定，这种认识是一般人所具有的常理性认识，即属于“知道”，或者“应当知道”范畴，一般只要具有违法性认识即可，对于特定案件，需要特定的违法性认识，但是随着有组织犯罪和跨国犯罪的发展，犯罪分工越来越细，行为人反侦查能力增强，犯罪主观方面的认定趋向于客观标准，即“推定明知”，“推定明知”，一般采用列举的方式加以规定。

如何“推定明知”，相关司法解释的规定可供实践中借鉴，例如，最高人民法院，《，关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外:

1.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

2.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；

3.没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

4.没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；

5.没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

7.其他可以认定行为人明知的情形。

被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。

四、影响定罪量刑情节的公诉证据标准

法定情节

（一）证明教唆不满十八周岁的人犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解；

2.能够证明被教唆人未满十八周岁的相关证据；

3.证明被教唆人是否实施了被教唆之罪的相关证据。

（二）证明累犯的证据

1.行为人故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书、释放证明、假释证明、证明、监外执行证明、赦免证明等；

2.行为人因涉嫌故意犯罪可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪事实。

（三）证明中止犯罪.且造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（四）证明中止犯罪.且没有造成损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（五）证明已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的证据

户籍资料，与证明年龄有关的证人证言、书证等。

（六）证明正当防卫明显超过必要限度造成重大损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（七）证明紧急避险超过必要限度造成不应有的损害后果的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.鉴定意见等。

（八）证明自首又有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料；

2.有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等。

（九）证明被胁迫参加犯罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.证人证言等。

（十）证明从犯的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言等。

（十一）证明自首且犯罪较轻的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.证人证言；

4.证明犯罪结果的鉴定意见等。

（十二）证明尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的证据

精神病鉴定意见及相关证人证言等。

（十三）证明的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.查获的作案工具；

5.现场勘查笔录；

6.相关鉴定意见等。

（十四）证明被教唆的人没有犯被教唆之罪的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被教唆人供述或者证言；

3.被害人陈述等。

（十五）证明自首的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述；

2.公安机关和相关组织接受投案、报案的受案笔录；

3.公安机关的抓获经过说明、破案报告、侦查人员证言；

4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友的证言等；

5.被害人陈述。

（十六）证明有立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料；

2.根据犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人犯罪的有关线索得以侦破其他案件的证明材料；

3.有关组织出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表现的证明材料等。

（十七）证明有重大立功表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料；

2.根据检举揭发得以侦破重大案件的证明材料；

3.有关机关出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大贡献的证明材料等。

（十八）证明是又聋又哑的人或者盲人的证据

1.户籍资料；

2.相关鉴定意见；

3.有关机构出具的证明材料；

4.知情人证言等。

（十九）证明犯罪预备的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人证言；

4.查获的作案工具等。

酌定情节

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人有退赃情况的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解或要求家属帮助退赃的亲笔信函；

2.亲友为犯罪嫌疑人、被告人退赃的证言；

3.有关部门出具的犯罪嫌疑人退赃是否积极的证明；

4.扣押物品清单等相关书证；

5.司法机关向被害人或被害单位返赃的笔录。

（二）证明被害人有过错的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；

2.被害人陈述；

3.目击证人或知情人证言；

4.能够证实被害人有过错的有关物证、书证或鉴定意见等在认定被害人有无过错时应当注意排除涉及正当防卫的情节。

（三）证明犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和一贯表现的证据

1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证实其口供是否具有一贯性，是否坦白，是否避重就轻；

2.相关部门或人员出具的情况说明，证实犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度；

3.相关部门出具的证实犯罪嫌疑人、被告人具有其他积极认罪悔罪表现的证明材料；

4.有关组织出具的证明犯罪嫌疑人、被告人一贯表现的证明材料对犯罪嫌疑人的认罪态度，在每个案件中都应予以体现。

（四）证明对被害人损害赔偿情况的证据

1.被害人陈述；

2.被害人亲属或其他知情人证言；

3.证明履行赔偿情况的调解协议、收条等相关书证；

4.犯罪嫌疑人、被告人主动要求给予被害人赔偿的供述及亲笔信函等。

（五）证明犯罪行为造成其他社会危害的证据

1.相关证人或知情人的证言；

2.有关部门出具的关于犯罪对象的特殊性或社会危害程度的证明；

3.其他危害结果的证明等。

案例精选

张洪德、张某甲、张某乙非法转让、倒卖土地使用权罪案 （2015）渝四中法刑终字第00075号-中国裁判文书网

一、案件事实

原审法院判决认定，2014年8月份的一天，在未取得合法手续的情况下，被告人张洪德、张某甲、张某乙经商量并经其父亲张某丙同意，将以张某丙为户主承包的酉阳县龙潭镇小地名“杨家堡”的一块集体土地2亩以150万元非法转让给黄某甲。之后，三被告人对该款予以平分。随后，黄某甲等人将该块土地用于修建房屋。

2015年1月14日14时30分，张某甲在酉阳县国土资源和房屋管理局执法大队人员询问过程中，如实交代了非法转让土地的犯罪事实。同日17时许，公安民警从龙潭镇人民政府办公室将被告人张某甲带至公安机关调查。同日22时许，公安民警将被告人张洪德抓获。同年2月3日，张某乙主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。

上述事实，有受案登记表、立案决定书、涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、户籍证明、龙潭镇赵庄社区居委会证明、酉阳县农用土地承包经营权合同、土地转让协议、银行交易明细、抓获经过、酉阳县国土资源和房屋管理局证明及情况说明，现场照片、测绘图，证人证言，被告人张洪德、张某甲、张某乙的供述与辩解等证据证实。

原审法院认为，被告人张洪德、张某甲、张某乙共同以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。在共同犯罪中，三被告人作用相当，不分主从。被告人张洪德归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人张某甲、张某乙有自首情节，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张洪德犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金8万元；二、被告人张某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7.5万元；三、被告人张某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7.5万元；四、对被告人张洪德、张某甲、张某乙违法所得的赃款依法予以追缴。

上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出：1.涉案土地是其父亲张某丙一家合法承包的承包地，持有农村土地承包经营权证，他们是家庭承包经营权人之一，具有合法的使用权，原审判决认定其没有取得合法手续错误；2.涉案土地是黄某甲主动找其购买的，而不是他们主动转让该地块，不存在原审判决认定的其以牟利为目的的“主观动机”；3.他们转让涉案承包地是经所在村组组长黄某乙在场签字确认同意的，他们的转让行为是合法行为；4.涉案地块在转让之前已经平分给三名上诉人，后因转让时土地边界不清了，三名上诉人只是“协调”了边界纠纷，该“协调”行为不构成共同犯罪；5.他们没有分得150万元，仅仅分得40多万元，不属于情节严重的情形，请求改判无罪。

上诉人张某甲及其辩护人提出，张某甲有自首情节，系初犯、偶犯，请求适用。

二审经审理查明，1998年7月，上诉人张洪德、张某甲、张某乙的父亲张某丙以家庭7个人口（包括三上诉人）承包了酉阳县龙潭镇小地名“杨家堡”的一块集体土地2亩，承包期限为30年，即从1998年7月1日至2028年6月30日止。后来，张某丙将该块土地平分给被告人张洪德、张某甲、张某乙耕种。2014年上半年，因该块土地位于酉阳县第一中学校“扩高工程”进口处，地理位置较好，黄某甲欲购买该块土地，遂与张洪德的儿子张某丁联系。张某丁将黄某甲欲购买该块土地的事情告知了张洪德等人。张洪德、张某甲、张某乙共同商量并经张某丙的同意后，于2014年8月份的一天，在未取得合法手续的情况下，将该块土地整体以150万元非法转让给黄某甲。张洪德、张某甲、张某乙对该款予以平分。随后，黄某甲等人将该块土地用于修建房屋。

2015年1月14日14时30分，张某甲在酉阳县国土资源和房屋管理局执法大队人员询问过程中，如实交代了非法转让土地的犯罪事实。同日17时许，公安民警从龙潭镇人民政府办公室将被告人张某甲带至公安机关调查。同日22时许，公安民警将被告人张洪德抓获。同年2月3日，张某乙主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。同年9月10日、14日，张某甲、张某乙分别主动退缴赃款10万元。

二、裁判理由

本院认为，上诉人张洪德、张某甲、张某乙共同以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。在共同犯罪中，三上诉人作用相当，不划分主从。张洪德归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。张某甲、张某乙有自首情节，且在二审期间积极退缴部分赃款，依法减轻处罚并适用缓刑。

关于上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出涉案土地是其父亲张某丙一家合法承包的承包地，具有合法的使用权，原审判决认定其没有取得合法手续错误的上诉理由。经查，张洪德、张某乙等人与黄某甲签订的转让协议证实，其将承包土地永久转让给黄某甲所有；黄某甲、李某某、张某丁、张某甲、苏某某等证实，黄某甲将从张洪德、张某乙等人处购买的土地用于修建房屋了；证人黄某乙、苏某某以及赵庄社区居民委员会证明证实，张洪德等人转让涉案承包地未经过村组同意。因此，虽然张洪德、张某乙具有涉案土地的承包经营权，但涉案土地是农民集体所有的农用地。根据《农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”、“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，第三十七条规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。根据上述法律规定，张洪德、张某乙等人在转让涉案承包地时，不得将土地的所有权予以转让，也不能将土地用于农业以外的用途，并且流转的期限不得超过承包的剩余期限，同时还要事前取得所在村组的同意。综上，张洪德、张某乙等人的转让土地的行为明显违反了法律规定。故上诉人张洪德、张某乙及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出涉案土地是黄某甲主动找其购买的，而不是他们主动转让该地块，不存在原审判决认定的其以牟利为目的的“主观动机”的上诉理由。经查，购买土地虽是黄某甲主动提起，但张洪德、张某乙等人积极响应黄某甲购买要求，并就涉案土地与黄某甲进行多次磋商议价，最终以150万元的价格成交，对赃款予以平分，张洪德、张某乙等人卖地牟利的意图明显。故上诉人张洪德、张某乙及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出他们转让涉案承包地是经所在村组组长黄某乙在场签字确认同意的，他们的转让行为是合法行为的上诉理由。经查，社区主任黄某乙虽在土地转让协议上签字，但是在转让协议证人一栏签字，且黄某乙本人证实，张洪德等人没有以正规程序申报给居委会，居委会也没有同意黄某甲、张洪德等人之间的土地转让。他在土地协议上的见证人签字只代表他私人。故上诉人张洪德、张某乙及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出涉案地块在转让之前已经平分给三名上诉人，后因转让时土地边界不清了，三名上诉人只是“协调”了边界纠纷，该“协调”行为不构成共同犯罪的上诉理由。经查，张洪德、张某甲、张某乙的供述以及证人张某丁、张某丙的证言证实，在得知黄某甲要购买涉案土地后，张洪德、张某甲、张某乙是经过共同商量后，将土地整体转让给黄某甲。张某丁还证实，黄某甲曾经只想购买一半的土地，但张洪德等人没有同意。土地转让协议证实，张洪德、张某甲、张某乙是共同作为转让方签字。因此，张洪德、张某乙、张某甲是经共谋后，共同将土地整体转让给黄某甲，而不是“协调”边界纠纷，其行为具有共同犯罪的意思联络，构成共同犯罪。故上诉人张洪德、张某乙及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张洪德、张某乙及其辩护人提出他们没有分得150万元，仅仅分得40多万元，不属于情节严重的情形，请求改判无罪的上诉理由。经查，张洪德、张某甲、张某乙的供述及证人张某丙的证言证实，三上诉人是将卖地所得150元予以平分各得50万元后，再每人拿出3万元作为其父亲张某丙的赡养费、生活费交由张某甲统一保管。其每人拿出3万元作为张某丙的生活费用只是对各自分得赃款的处置，因此，三上诉人各自分得的金额应认定为50万元，且三上诉人系共同犯罪，根据共同犯罪的归责原则，应对共同犯罪的全部金额150万元承担责任，根据法律规定，其行为已构成非法转让土地使用权罪。故上诉人张洪德、张某乙及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张某甲及其辩护人提出张某甲有自首情节，系初犯、偶犯，请求适用缓刑的上诉理由。经查，张某甲有自首情节，系初犯、偶犯属实，且在二审期间主动退缴部分赃款，有悔罪表现，可对其适用缓刑。故上诉人张某甲及其辩护人的该上诉理由成立，本院予以采纳。

综上，原判认定事实和定罪正确，审判程序合法。鉴于二审期间有新证据证明张某甲、张某乙有新的量刑情节，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：

三、判决结果

一、维持重庆市酉阳县人民法院（2015）酉法刑初字第00087号刑事判决第一项，即“被告人张洪德犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金8万元”；第四项，即“对被告人张洪德、张某甲、张某乙违法所得的赃款依法予以追缴”。

二、撤销重庆市酉阳县人民法院（2015）酉法刑初字第00087号刑事判决第二项，即“被告人张某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7.5万元”；第三项，即“被告人张某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7.5万元”。

三、上诉人（原审被告人）张某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金7.5万元。

四、上诉人（原审被告人）张某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金7.5万元。

罚金在本判决生效后十日内一次性缴纳。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

本判决为终审判决。