完善我国律师刑事辩护权的思考

完善我国律师刑事辩护权的思考

□张述元

摘　要:我国刑事辩护权具有法定性、相对性、现实性和发展性等特点。获得刑事辩护权是现代社会的一项基本的人权,我国应该进一步完善律师的刑事辩护权。此外,还应建立律师转入司法机关的流动机制,建立健全律师管理监督制度,积极开展法律援助,设立公益律师等。

关键词:律师;刑事辩护权;律师制度

    刑事辩护权的授予、限制和实现,是一个国家刑事诉讼制度发展水平的重要标志,是国家法治水平的重要体现。同时,刑事辩护权从内容到形式,是由国家政治经济发展和文化传统所决定的一种法制现象。对一国刑事辩护权的评判和研究,既有理想的和绝对的标准,也有现实的和相对的标准。律师刑事辩护权是我国刑事诉讼制度的重要组成部分。认真研究这一问题,采取建设性的态度完善我国的刑事辩护权,努力创造实现刑事辩护权的良好社会环境,具有十分重要的意义。

一、对我国律师刑事辩护权现状的认识

    “我国刑事诉讼中的辩护制度,直言不讳地说,还远远落后于世界各国的水准。就刑事诉讼法的规定而言,不仅律师介入诉讼的时间晚于许多发达国家,而且律师在诉讼中的权利还受到相当大的限制,辩护律师在刑事诉讼中阅卷难、查证难、会见难、申请变更强制措施难、辩护意见被采纳难、维护诉讼权难”[1 ] ,具体地说:

1 、对律师行使刑事辩护权介入时机规定不当。根据现行《刑事诉讼法》的规定,在侦查阶段,律师只能提供法律咨询、代理申诉和控告;从案件移送审查起诉之日起,律师才能行使完整意义上的刑事辩护权。这样,使得犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利在侦查阶段难以得到保障。因此,应当借鉴国外的经验,在案件侦查阶段,律师就能够行使刑事辩护权。

2 、赋予律师的刑事辩护权不充分。首先,律师的调查取证权利小。《刑事诉讼法》第37 条规定,律师调查取证要经过有关单位和个人同意,有的要经过司法机关的许可。《律师法》第31 条也做了相似的规定。这些规定意味着,在律师调查取证时,如果证人、有关单位和个人不同意,律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况,律师不具有完备而充分的调查取证权。其次,律师行使刑事辩护权的范围受到不当限制。如律师办理刑事案件阅卷范围受限。在《刑事诉讼法》修改前,律师的阅卷范围比较广泛,但根据修改后的《刑事诉讼法》的规定,律师的阅卷范围受到极大限制,司法机关持有的关键性材料,诸如审讯笔录、证人证言,律师就很难接触。

3 、律师刑事辩护权依附于与其相对的控方,是不合理的。主要指律师调查取证要依赖于司法机关的批准。在刑事诉讼中,律师作为辩护人与检察官形成控辩对立的双方,在控辩过程中,双方为履行职责,需要用有力的证据来证明自己的观点。根据《刑事诉讼法》第37 条规定,辩护律师收集、调取证据要经人民检察院或者人民法院许可。这实际是将律师应有的调查取证权转化为经控方同意才能收集的附条件调查取证权,使辩方依附于控方。

4 、对律师行使刑事辩护权要求苛刻,律师行使刑事辩护权的个人安全没有保障。认为律师因受一方当事人之托介入诉讼,自然会遇到各种意想不到的麻烦,其中包括来自另一方当事人的人身威胁和来自司法机关工作人员的误解。尤其是刑事诉讼中,辩护律师遇到的执业危险更多地来源于司法机关的执法不当。因为《, 刑事诉讼法》第38 条规定,辩护律师和其他辩护人帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供、诱供以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为,应当依法追究法律责任。《刑法》进一步明确了这种法律责任,对有上述行为的,处三年以下有期徒刑或者拘留;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。《律师法》规定,律师执业活动中,提供虚假证据、隐瞒事实,要吊销律师执业证书,构成犯罪的,依法追究刑事责任。如果司法机关工作人员个人素质不高或者不能正确执行这些法律规定,律师行使刑事辩护权就处在一种危险的境地,甚至会造成律师被无辜追究刑事责任。

5 、律师行使刑事辩护权时,遇到的阻力大,有时难以行使。在办理刑事案件中,律师在侦查、起诉阶段会见犯罪嫌疑人的要求,往往被公安司法机关以种种理由反复推辞,甚至被拒绝安排。特别是在个别权钱交易案件、行政干预案件、涉及领导亲戚朋友的案件的庭审中,律师的正确辩护往往不被庭审法官采纳,开庭前法院对判决结果已经有了意见,律师在法庭上辩护等于走过场。有的认为,这实质是剥夺了律师的刑事辩护权。

6 、律师有被社会边缘化的危险,刑事辩护权得不到国家权力的保障。边缘化的表现之一是律师在与专门机关打交道的过程中,缺乏足够的交涉力,司法机关对律师的意见置之不理。表现之二是在社会政治结构中,律师参与政治的权利几乎被忽略,律师关于司法制度改革的意见声音很小,不被接纳。表现之三是在法律职业群体构成中,律师个人几乎被排斥在法律职业共同体之外,律师缺乏自治和自我管理的有效机制,律师权益难以得到保护。表现之四是在律师执业过程中,律师为追求经济利益,职业严重商业化,缺乏足够的自治和有力的监督,造成不良影响,反过来加速了律师被边缘化的进程。

7 、律师行使辩护权得不到行业保护。《律师法》第40 条规定,律师协会的七项职责中,第一项规定了保障律师依法执业,维护律师的合法权益,其他条目对保障律师的权益都没有太多帮助。但这项职责,律师协会现在也没有能力胜任。现行律师管理体制实质上仍然属于行政管理模式,律师自治没有相应的制度保障。作为律师行业自治团体的律师协会权限太小,难以承担对律师行业的指导、监督和保护职能。在律师群体与司法行政机关发生冲突时,律师协会受命于司法行政机关,难以维护律师群体利益。

8 、经济方面不堪重负,影响律师刑事辩护权的行使。税收不合理,税务部门对律师事务所开征税种太多,有的地方双重征税,负担过重。行政管理费居高不下,有的地方主管律师业的司法行政机关和律__师协会收取管理费数额高。现行律师收取诉讼费办法不合理,根据司法部、财政部、国家物价局有关规定,解答法律咨询、制作法律事务文书、办理刑事案件的收费标准都很低,和国外律师按小时收费的标准无法相比。

9 、社会公众的误解和当事人的错误期盼,影响刑事辩护权的正确行使。社会公众总是认为:律师应当是社会公正的化身,是包打官司的青天,是扭转案件胜负的救星,对律师期望太高,对律师行使刑事辩护权要求太高。但也有人认为律师是挑词架讼之徒,是拼命捞钱之辈,与罪犯是一丘之貉,是故意刁难司法机关的诉棍,对律师行使刑事辩护权的做法不理解,不支持。当事人则认为律师应当完全听我的,律师应当帮我制造证据,必须保证帮我打赢官司。社会公众和当事人这些歧见,造成了不利于律师正确行使刑事辩护权的社会环境和舆论氛围,误导了社会,误导了一部分律师,造成了律师业某些问题的恶性循环。此外,司法机关和有关部门对律师的偏见,也影响律师刑事辩护权的行使。有些司法机关工作人员素质不高,律师行使刑事辩护权时受到种种刁难。与律师从业有关的某些行政主管部门,比如工商、物价、财税等部门,律师在执业过程中经常与他们打交道。这些部门对于律师的偏见对律师的正常执业有一定影响。

二、对我国刑事辩护权的理性分析

以上关于我国律师刑事辩护权的观点,在一定程度上反映了我国立法对刑事辩护权定位的缺陷,反映了司法实践中律师行使刑事辩护权所遇到的困难和问题。但其中也有一些观点存在着对权利和义务理念理解上的偏差,存在把刑事辩护权绝对化和无限扩大的倾向,存在向西方学习而忽略现实国情的倾向,存在对司法改革与政治改革关系缺乏认识而操之过急的情绪。只有科学认识刑事辩护权,从现实出发,冷静思考可行的对策,才是有益的。基于这样的考虑,刑事辩护权应当具有以下特征:

1 、刑事辩护权是法定权,我国刑事辩护权是宪法和基本法律所规定的。我国宪法第115 条明确规定,被告人有权获得辩护。刑事诉讼法第11 条不仅规定被告人有权获得辩护,还规定人民法院有义务保证被告人获得辩护。我国法律规定了辩护的种类、辩护人的范围、委托辩护的时间、辩护人的责任以及辩护人的权利和义务等内容。应当说,我国法律对辩护制度的规定是大体完备的,是基本可行的,既吸取了外国经验又考虑了我国的国情。

2 、刑事辩护权是相对权,要与义务相对应,要依法受到限制。权利和义务是一个事物的两个方面,是不可离的。没有无义务的权利,也没有无权利的义务。现代社会,任何一种权利如果没有制约,就不是一种现实、合理的权利。依照我国法律的规定,律师辩护权的行使是有限制的,关于辩护的种类、范围、辩护人条件、律师介入诉讼程序的时间、辩护人的责任,就是对辩护权的法定限制。这种依法限制的理念和基本原则应当是正确的,不要法定限制、把法定的限制误解为剥夺律师的辩护权也是不适当的。在任何一个国家,如果律师不依法行使辩护的权利,违反法律规定或者职业道德,都会受到相应的惩戒。

3 、刑事辩护权是一种现实、可操作的权利,不能脱离中国的国情。我国是一个封建制长达几千年、缺乏法治传统的国家,也是一个经济不发达的国家,还是一个政治经济文化发展不平衡的国家。文化传统总是滞后的,观念的改变是不以人们主观意志为转移的,不是短期内就可以完成的。我们不可能寄希望于一场革命就能使中国完全摆脱封建传统观念和腐朽思想意识的影响,完全走上法治的道路。我国律师制度的迅猛发展是这些年加快改革开放的成果之一。但是也应当看到,目前,律师队伍素质参差不齐,少数律师素质不高,职业道德养成不好,一味追逐商业利益而与法官联手舞弊、有违司法公正的现象屡屡发生。尽管有些律师认为贿赂法官是不得已而为之,但这不能作为道德堕落的借口,不能作为谋取私利而开脱自我的理由,更不能作为违法犯罪的托辞。因为,律师完全有自由选择的主观意志。在这种情况下,法律法规对律师刑事辩护权的行使进行限制和监督,应当说是确保司法公正的需要;如果对律师辩护权利不进行依法制约和监督,就不可避免出现律师为司法腐败推波助澜的现象。

4 、刑事辩护权是一种随着社会的发展而不断发展的权利,也应当不断发展。刑事辩护权是法律上层建筑,是由经济基础决定,并受政治上层建筑制约的。随着我国经济体制的改革和政治体制改革的深化,随着我国的经济社会的全面发展,司法改革必将进一步深入,辩护制度的改革没有也不可能停止。但改革必须与社会发展阶段相适应,必须与其他司法制度的改革想匹配。在坚持从中国国情出发,坚持辩护权的相对性、现实性、可操作性、制约性等原则的前提下,可以研究探讨辩护权的范围、内容、实现形式,以及依法限制的程度等问题,逐步建立符合中国国情的刑事辩护权制度。

5 、获得刑事辩护权是现代社会的一项基本人权,必须以对刑事辩护权的保障予以高度重视。人身权利是国家宪法和基本法律强力保障的最基本的人权。刑事强制和处罚措施是对人身权利的一种合法限制,刑事辩护权涉及国家刑事制裁措施的实施是否合法、正当,直接关系到公民的人身权利,关系到公民的基本人权,因而是世界各国普遍关注的问题,以不同形式载入了各种世界性的权利公约。如联合国大会1998 年12 月第43/ 173 号决议通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11 条明确规定“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”[2 ]随着形势的发展和人民生活水平的提高,社会对人权状况包括刑事辩护权的要求也在逐步提高,而政府工作人员和司法机关对人权保障的认识与社会的期望还有一定差距。所以刑事辩护权的内容有继续完善的必要,刑事辩护权行使的社会环境有继续改善的必要,这正是法律工作者和法学界致力研究这一问题的重大意义。

三、对完善我国律师刑事辩护权的一些思考

1 、进一步完善律师的刑事辩护权。律师行使充分的刑事辩护的权利,是律师依法独立执业的基本保障,是律师能够发挥作用的前提条件,是律师制度之根本。为了使律师的作用得以充分发挥,世界各国的立法除了明确规定律师资格取得制度外,还赋予律师在国际上通行的正当而充分的执业权利。在我国由于律师执业的社会环境与国外有很大差别,律师自治和管理制度不健全,律师惩戒制度不够完善,律师职业道德水准的提高还有一个历史过程,但我们又不能不看到这些变化,应当与时俱进,逐步扩展这方面的权利,做到基本和国情相适应。

    第一、切实保障律师的调查取证权。《刑事诉讼法》第37 条规定:“辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。《刑事诉讼法》赋予律师的调查取证权利,是一种附条件的权利,这个条件就是必须征得有关单位、证人、被害人的同意,或者司法机关的批准。这种调查取证权与《刑事诉讼法》第45 条所规定的公安司法机关的调查取证权是有区别的。在证据的收集方式上,公安司法机关要方便有力得多,控辩双方是不平等的。取证方式上的不平等并不妨碍律师可以查阅公安司法机关的证据,从而做到结果上掌握证据的平等。我们所关注的问题是应当修改有关法律规定,切实保障律师的调查取证权,使辩护方能够获得第一手资料。

    第二,赋予律师的阅卷权。《刑事诉讼法》第36 条规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料;自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。目前检察院移送到法院的材料只有起诉书、证人名单、证据目录和主要证据的复印件或照片,有的甚至只移交认定被告人有罪的证据,而非全部案件事实材料,律师的先悉权得不到保障。从国际上看,在采取职权主义审判方式的国家,往往采取所谓卷宗移送主义,辩护律师可在法院开庭审判前到法院查阅全部卷宗;而采取当事人主义审判方式的国家,由于采取所谓起诉状一本状主义,公诉方不向法院移送全部案卷,律师在开庭审理之前到检察机关查阅有关案件材料是一种带有普遍性的做法。我国在审判方式改革中,在职权主义的基础上吸收了当事人主义的某些合理因素,限制了检察机关向法院移送案卷材料的范围,因此,应当做出适当的规定,保证律师能在检察机关查阅到相应的案件资料。

    第三、使律师会见犯罪嫌疑人的程序简化,并且具有可操作性。如果能够赋予犯罪嫌疑人讯问的律师在场权,对于遏制刑讯逼供、保护人权具有重要意义。

2 、建立律师转入司法机关和公务员队伍的流动机制,增加律师参政议政的机会。从优秀律师中遴选一部分律师进入司法机关工作是对律师的一种激励机制,广东省人民检察院、最高人民法院等已经先后进行了有益尝试。建立从律师中遴选法官的制度,对于逐步提高律师的社会地位,提高律师的职业荣誉感和责任感,促进律师队伍的整体素质,提高司法机关工作人员水平,都有积极的意义。从律师中挑选品质优秀,具有行政管理和决策能力的律师进入公务员队伍,对于改善公务员队伍的结构,提高政府依法行政的水平,推进“依法治国”的方略,也有重要的意义。吉林省有关部门推行了这一办法。对于这些探索应该制度化。

3 、建立健全律师管理监督制度,提高刑事辩护律师的素质,为律师享有更宽泛的刑事辩护权创造条件。为了从制度层面保证律师队伍具有相应的素质,我国已设立和实施了律师资格考试制度、司法考试制度,规定了法律服务准入的标准,在全面考查应考人员对专业知识的掌握和应用能力等方面,取得了良好的效果,使我国律师队伍在保证质量的基础上得到了迅速的发展。但对律师品行要求及业务能力的考核方面显得较为欠缺,对律师的管理和监督制度不健全。笔者认为应当从制度建构上加以完善。

    第一,应当建立律师品行考察的制度。律师承担着维护公民的合法权益,维护国家法律正确实施的神圣使命。由于这一职业特点对律师提出了严格的道德要求。西方国家一般都对申请取得律师资格者的品行提出了明确的要求,有一套评定的办法。我国也应借鉴其中有益的经验,设立对律师进行品行评定的制度,严格执行,确保律师业准入有较高的标准。

    第二,完善律师惩戒制度。建立律师惩戒制度,有利于纯洁律师队伍,提高律师素质,增强律师的自律性,维护律师的形象,提高律师的声誉。司法行政部门已经颁布、修改并发布了一些律师惩戒的规则、违法行为处罚办法、处罚程序等规定,对我国律师惩戒的措施、适用、程序等作了规定。这些规定与《律师法》的相关规定一起构成了我国律师惩戒制度的全部内容。现行《律师法》规定对律师违规的惩处由司法行政部门负责,而不是由一个专门负责管理监督的机构负责;而司法行政部门对律师执业的日常管理和监督并不是直接的。因此应在律师协会内部设立一个以执业律师为主,同时吸收法院、检察院、司法行政部门人员参加的律师惩戒委员会,既维护了律师的行业自治,又保证了社会对律师的监督和制约。

    第三,健全律师管理体制。我国的律师管理体制,在律师制度恢复初期是按照单一的政府管理的模式建立起来的,即由司法行政机关对律师工作进行直接、全面、统管的管理体制。伴随我国改革开放的深入进行,我国的律师管理体制也在逐渐演变,律师业改革的目标是从事法律服务的中介组织。为此,现行《律师法》明确司法行政机关对律师工作进行监督指导而不是直接管理。司法行政部门的管理权限主要是:制订律师管理法规和规章,授予律师资格,颁发执业证书,审核设立律师事务所和律师事务所分所,对违反《律师法》规定的行为的进行行政处罚等。即主要是政策指导和严把法律服务市场的准入和准出关口,中间管理监督环节交与律师协会。但从实际情况看,我国律师业现在正处于由司法行政部门的管理向行业自治和管理的过渡期,管理弱化和缺位的现象突出。在这种特殊时期,司法行政机关如何针对律师行使刑事辩护权中存在的问题,根据《律师法》的规定,完善律师管理的法律法规,指导和监督律师业建立健全有关管理制度,是一个亟待解决的问题。
第四,建立律师自治制度,使律师协会逐步成为独立的自治性的行业团体和法人。律师协会应根据行业管理的要求,根据加入WTO 后法律服务业面临新的形势的需要,借鉴其他国家律师协会的成功经验,总结我国一些地方律协的有益尝试,制订一套切实可行律师自治的规章制度,提高律师自我管理自我服务的水平,加强对律师日常执业活动的管理监督,保证律师严格公正依法行使刑事辩护权。

4 、积极开展法律援助,研究设立公益律师,进一步健全律师制度。按照党的十六大关于“拓展和规范法律服务,积极开展法律援助”的要求,在以往法律援助工作的基础上,进一步完善律师参加法律援助的有关制度规定,保证人人能打得起“官司”,使公民的辩护权得到普遍的保障。借鉴其他国家的有益经验,研究在我国建立公益律师制度,使国家利益、公共利益得到有效的法律保障。

参考文献:

[1 ] 　樊崇义1 完善的诉讼程序是政治文明的标志[N] . 检察日报,2003202213 (3) .

[2 ] 　陈光中1 联合国刑事司法准则与中国刑事法制[M]1 北京:法律出版社,19981215

作者简介:张述元,西南政法大学博士研究生,中央政法委研究室主任。

文章来源：《国家检察官学院学报》2003年第11卷

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