一、基本案情
2016年12月17日，民警在某娱乐会所内查获8瓶“神仙水”，经查系袁某等三人共同持有，准备在其朋友聚会时兑入饮料内饮用。经称量和鉴定，涉案“神仙水”净重76.86克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。
审查起诉期间，检察机关要求侦查机关提供毒品纯度鉴定意见，但民警称该类案件一般不作纯度鉴定。后检察机关认定袁某等三人共同非法持有甲基苯丙胺成分毒品76.86克，遂向法院提起公诉，并在法庭审理时建议判处被告人七年以上有期徒刑。辩护人对涉案毒品数量及纯度提出异议，并以“查获的液态毒品纯度较低”为由，请求合议庭依照罪、责、刑相适应原则，在三年以下有期徒刑范围内对被告人判处刑罚。
法院审理后采纳了辩护人的辩护意见，认为本案中的“神仙水”属于含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的混合型毒品，在不能作出成分、比例鉴定的情况下，无法对咖啡因进行折算，只能通过比对被告人购得该“神仙水”的价格和当地高纯度毒品的通价，判断其甲基苯丙胺含量可能不足5%，从而只认定“三被告人非法持有毒品数量较大”而未认定具体数量，并在三年以下量刑幅度内对三被告人处以刑罚。
二、法律适用的分歧所在
《刑法》第357条第2款规定：毒品犯罪数量“以查证属实的数量计算，不以纯度折算”。但2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连纪要》）要求：“对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑”。目前对于毒品案件量刑时是否应当考虑毒品纯度因素，实践中存在分歧，主要观点有二：
一是否定说，认为应以查获的毒品数量直接量刑处罚。理由在于：（1）符合《刑法》第357条第2款的明文规定；（2）符合对毒品犯罪采取高压态势的需要。零包贩卖的毒品纯度一般不高，统一折算后必然导致对被告人的量刑大幅度减轻，导致毒品犯罪打击不力；（3）符合公安机关办案条件的实际情况。毒品纯度鉴定耗时费力，公安机关不具备对每一起毒品案件进行纯度鉴定的可能性。
二是肯定说，认为应当对涉案毒品进行纯度检验并作为量刑依据。理由在于：（1）符合《大连纪要》提出的司法政策要求；（2）符合罪、责、刑相适应的刑法基本原则。毒品因纯度不同而存在社会危害性的差异，区别对待有利于实现量刑均衡。
三、评析
笔者赞同肯定说，主要从以下几个方面考虑：
一是符合刑法的“谦抑性”原则和罪责刑相适应原则。在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果使用较轻的刑罚即可，便没有必要使用较重的刑罚。刑罚程度的谦抑性意味着在可以控制处罚程度的情况下应尽量控制处罚程度。同时刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应，犯罪的轻重可以从犯罪行为和犯罪的目的和动机等方面进行考量，如果将持有100克纯度为80%的海洛因的犯罪分子与持有100克纯度为1%的海洛因的犯罪分子均判处15年有期徒刑，则造成量刑上的不均衡，不利于犯罪分子的接受教育和改造，甚至是纵容犯罪分子继续铤而走险实施危害更大的毒品犯罪。
二是完全实现毒品纯度折算缺乏现实可能性。2008年最高人民法院在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定了：“对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。”但新型毒品种类繁多，不可能完全列举，如有些毒品目前我国虽然不常见但在国外比较常见，将来很可能在我国出现；司法机关不仅要考虑甲基苯丙胺、海洛因的纯度折算，同时还要考虑“刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品”折算成海洛因，而“刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品”的纯度是否需要纯度折算，法律及司法解释均为涉及。因此，对毒品纯度折算无论从技术上还是从现实要求上都存在着一些暂时无法解决的问题。
三是建议法院对于未能作出毒品含量鉴定，不能排除涉案毒品纯度极低的，认定毒品数量及量刑时应当作出有利于被告人的处理。另一方面，对于混合毒品中毒性较小的新型毒品，应当先通过其所占比例确定数量，再按照相关标准进行折算。实践中遇到新型毒品尚不具备折算标准的，应当综合考虑该毒品的毒性大小、被告人主观恶性等因素进行处理。
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