文章转载自公众号：刑事办案实务
摘要：网络赌博犯罪是伴随着高科技的发展而出现的新的犯罪现象，其严重危害了网络及社会秩序。在网络赌博犯罪的司法认定中，需要准确认定赌博网站代理行为的性质；提供技术支持、帮助收取赌资、提供劳务性帮助者可依共犯认定原理依法认定为共犯；在网络赌博的赌资认定上，虚拟货币的价值需按与现金兑换规则确定，微信抢红包中数额认定应遵循实际投注额或赢取额的规则。
关键词：网络赌博；开设赌场罪；赌资；司法认定
网络技术快速发展、不断普及给人们带来了方便和快捷，但是利用网络实施的犯罪也不断增多。赌博犯罪逐渐以网络为载体，与传统赌博相比，网络赌博犯罪因网络覆盖范围非常广泛而隐秘性强，组织机构严密，涉案人数众多，金额巨大，地域广泛虽然打击力度逐年加大，但是，由于抓获难、取证难网络赌博犯罪活动屡禁不止。
2005年5月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定了网络开设赌场的几种情形，【《解释》第二条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。】网络开设赌场属于赌博罪中的情形。2006年6月《刑法修正案（六）》不再将开设赌场作为赌博罪的一种形式，而是单列成一个罪名。2010年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确定罪量刑标准，共犯的认定和处罚，参赌人数、赌资数额和网站代理的认定等问题。尽管上述司法解释为网络赌博犯罪的司法认定提供了重要指导，但随着技术发展，新型网络赌博类型不断增多，实务中对一些问题仍存在较大争议，相关问题需要进一步厘清和分析。
一、赌博网站代理行为的认定
《意见》中规定了四种网上开设赌场的情形，【《意见》第一条规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博频、数据，组织博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的（三）为赌博网站担代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。】前两种和第四种形式都不难理解，但是关于《意见》中规定的第三种情形为网站担任代理并接受投注的，在实务中不易把握，因此需要进行具体分析。
（一）“赌博网站代理”的理解
为赌博网站担任代理就是明知该网站系赌博网站，代表管理者、经营者来从事开设赌场的行为。哪些行为可以认定网络赌博中的“代理”？由《意见》第三条规定【《意见》第三条规定：有证据证明犯嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的应当认定其为赌博网站的代理。】可以看出，认定代理的条件有两个：一是在赌博网站上有自己的账号，且这个账号是“代理”账号，不是普通的“会员”账号，账号除了具有投注的功能还应当具有可以发展下线的功能；二是要有下级账号，在上级账号的基础上，还需要发展下级账号，也就是说，必须实现上下级关系，明显呈现出金字塔形的代理关系。
然而，实践中对于“底层代理”定性仍然存在争议，行为人担任赌博网站代理，并且发展下级会员，从中获取赌博网站返点提成，那么行为人该如何定性？【2014年11月至2015年10月10日，被告人季某某在其家中利用计算机互联网在“宝都棋牌”赌博网站担任代理，并大量发展下级会员，从中获取赌博网站返点提成。截至2015年10月10日被查获时，被告人季某某通过该赌博网站非法获利计人民币123，147.49元】笔者认为，判断为赌博网站担任代理”的依据，就是看代理是否“设置有下级账号”。代理的目的是扩大赌博网站规模、发展会员、稳定经营等，代理如果仅仅有账号，但是除了自己投注或者借给他人用该账号、密码进行赌博，自己从中抽头渔利外无其他作用的，那么实质上有代理之名，无代理之实，没有体现代理的作用。如果没有下级账户的发展，行为人与赌博人员之间的管理和被管理，控制和被控制关系就无法实现。通过下级账户，可以确认代理已经发展了下一级组织，并且充当赌博网站的代理没有担任代理，而是通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则应认定为聚众赌博罪。需要进一步说明的是，网上开设赌场可能有总代理、一级、二级代理，每一层级的性质该如何界定？根据《意见》的规定，只要是发展了下级代理，不论自身的代理级别，都应视为赌博网站的代理人，都是开设赌场的行为。
（二）“并接受投注”的理解
“并接受投注”是赌博网站运营的必要条件。不管是建立网站，还是出租网站，抑或是担任代理，都要有接受投注的行为，但如果没有接受投，那么说明网站还没有实际运营。《意见》中规定了担任代理并接受投注的行为属于开设赌场，但是没有明确解释“投注”的含义。从字面上来看、“接受投注”就是接受参赌人员投进去的财物，在网络赌博的代理型赌博中，“接受投注”就是在网络赌博中担任某一级代理，发展下级会员，并且下级会员投进去财物的情形。
在实践中，“接受投注”可能会出现代理发展了下级会员，但是下级会员不直接向代理人进行投注，而直接向网站投注的情形，那么此时代理人的行为是否属于开设赌场的行为？一种观点认为，为赌博网站担任代理必须由代理者接受投注，才构成开设赌场的行为。另一种观点认为，只要接受投注，不管是跟网站进行投注还是跟代理进行投注，都应当认定为开设赌场的行为。问题争议的焦点在于，应当向谁进行投注？从《意见》条文的内容上来看，“为赌博网站担任代理”并“接受投注”是构成开设赌场罪的两个并列的条件，两者在同一条文中，同时出现，缺一不可。如果下级会员只是跟网站进行结算，那么代理实际上就没有“接受投注”的行为，因此，不能认定开设赌场罪。代理的作用除了发展下线，同时还应当与下级会员进行结算，是赌博网站与参赌人员之间的中介。如果没有对下级会员“接受投注”的行为，那么代理的作用就是发展会员，显然与《意见》的原意是相背离的。如果认为，只要是下级会员进行投注，不论是向网站还是向代理进行投注，一概认为就是开设赌场罪，实际上是对《意见》的扩大解释，不符合罪刑法定的原则。
二、网络开设赌场犯罪的共犯认定
网络赌博是以互联网为载体的一种赌博方式，因其特定的组织架构，多以共同犯罪的形式存在。尽管司法解释规定较为具体，但实践中仍存在诸多“变形”形式，如何准确认定共犯，值得进一步研讨。
（一）提供技术支持者的共犯关系认定
提供技术支持者通常实施的是帮助行为，构成帮助犯。通说认为，为共同犯罪的实行提供方便、创造条件，就是帮助犯。网络赌博中如果没有技术支持，网络赌博乎实施不了，因此提供技术支持者自然具有帮助犯的性质。帮助犯是基于共同犯罪人分工不同而进行划分，但刑法主要根据共同犯罪人的作用不同，将共同犯罪人划分为主犯和从犯（教唆犯除外），立法上没有规定帮助犯的概念。作为帮助型的犯罪，在司法适用上，仍然要进一步区分出主犯和从犯。通常认为，主犯是在共同犯罪中起较大作用的犯罪人。按照这样的定义，技术支持提供者的技术支持，对于网络赌场的开设，至关重要应当认定为主犯。但是，如果直接将提供技术支持者认定为主犯，无疑会导致罪刑不相适应的后果，因为很多技术帮助者并不是犯意的肇事者，对犯罪行为的发展也不具有支配性关系。对此，不能仅凭技术本身所具有支持功能，就认定技术提供者在共犯中发挥了主要作用，而是必须根据技术支持者在网络赌博中所处的地位、对犯罪形成的作用、在网络赌博中实际参与度、对网络赌博犯罪结果支配程度等进行具体分析，来判断其是否属于主犯，还是从犯。若提供技术支持者仅仅是明知他人开设网络赌博平台而提供一般技术支持的，通常应认定为从犯；但若提供技术支持者直接参与到共同犯罪的组织、策划中来，则可以认定为是主犯。
需要注意的是，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，【《刑法》第二百八十七条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。】将技术帮助行为入罪，作为单列的罪名，实现了帮助行为正犯化。帮助信息网络犯罪活动罪实际上是一个兜底罪名，为网上开设赌场提供技术支持的，在符合帮助信息网络活动罪构成要件的情形下，也可以构成该罪。这种情况属于刑法上的想象竞合犯，从一重罪处罚。
（二）“中间商”帮助收取赌资的共犯认定
网络犯罪往往依赖于网络支付平台实现现实货币与虚拟物品的兑换，根据《意见》的规定，网络赌博利用第三方支付平台主要实现收取服务费和收取赌资，但不管是何种形式，最终是通过第三方支付平台实现。
在帮助收取赌资的情形中，有一些所谓的“币商”“银子商”，这些人员为赌博网站销售或者回收筹码，从中赚取差价，以达到牟利的目的。低买高卖，将无形的虚拟货币兑换成现金。根据《意见》的规定，此类行为实质上也是为赌博网站提供资金支付结算帮助的，构成开设赌场罪的共同犯罪。即行为人必须“明知”所买卖的筹码性质，此时，才构成开设赌场罪的共同犯罪。当然，如果行为人确实不知晓兑换筹码的性质，那么就有可能不构成开设赌场罪，而是对应其他相应的罪名，洗钱罪、非法经营罪等。
（三）劳务性帮助的共犯认定
所谓劳务性帮助，本质上属于中立行为，是指行为人实施了日常生活中的劳务行为，但客观上对于网络开设赌场具有帮助效果。行为人明知是赌博网站，具有帮助购买电脑、电话召集人员等帮助行为，但是不参与“分红”，仅领取相应的“工资”。那么，行为人是否构成开设赌场罪的共犯？
笔者认为，应当认定开设赌场的共犯。从主观方面来看，行为人明知是赌博网站，有明确的意思联络，具有共同的犯罪故意。从客观方面来看，行为人尽管没有实施《意见》所规定的帮助行为，也没有参与利润分成，但行为人的客观行为为正犯的实施犯罪提供了便利、创造了条件。根据《刑法》的规定，对从犯的认定主要是通过与主犯的共谋、从犯的参与程度以及从犯在整个犯罪中所起到的作用来综合判断。虽然行为人不参与决策，但是不能否认行为人在整个网络赌博过程中参与帮助的行为，行为人对报酬也进行了提前的约定，虽然没有参与“分红”，但是实际上是一种利润的分配方式，并得到了双方的认可，故此，应当认为行为人实际参与了网络开设赌场的犯罪活动。
尽管《意见》没有规定提供劳务帮助，只领取报酬，不参与“分红”的情形，但根据刑法总则的共犯理论，只要有共同的犯意，共同的实施行为（包括帮助）就可以认定为共犯。
不过具体到个案，还要看没有参与“分红”的帮助人在开设赌场活动中所起的作用。若明知行为人是开设赌场，提供了部分帮助，但是所起到的作用微乎其微，这样情节显著轻微的，不构成犯罪。
三、网络赌博犯罪的赌资认定
关于网络赌博中赌资的认定，《解释》第八条【《解释》第八条规定：通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。】、《意见》第三条【《意见》第三条第二款规定：赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。】都有所规定，从这些规定中可以看出，投注额或者是赢取额的计算就是认定赌资的形式，但是如何去计算，以什么作为计算的依据，需要进一步讨论。
（一）“投注额”和“赢取额”的计算
如何计算投注额？在传统的赌博案件中，一般是以参赌人员被当场缴获的资金作为赌资数额。根据司法解释，网络赌资认定的两个关键点就是“投注额”和“赢取额”。用不同的方式来计算“投注额”或“赢取额”，不可避免地会导致计算出的“投注额”或“赢取额”的不同，进而使得赌资数额存在较大差异。
1.“投注额”的计算方式
在网络赌博案件中，赌资多以电子支付的方式实现侦查机关调取相关的电子证据，其账目往来就一目了然，但是“投注额”是否可以完全按照赌博网站系统中所显示的截至案发之日的账户显示投注额为计算依据呢？
在传统的赌博活动中，如果参赌人员都拿一定的现金进行投注，在赌博活动之后，总的赌资数额一般不会超过每个参赌人员所投入金额的总和。但是，在整个赌博的活动中，可能各参赌人员已经多次投注，如果采取累加的计算方法，会出现实际投注额大于赌资的情况，所以，操作中一般是按照被抓获时现场实际查获的赌资来计算，而不是按照参与人所参与的多局的赌博活动的投注金额累加来计算。
同样地，如果在网络赌博中，参赌人员用一个账户多次进行投注，本局赢的钱可以投入下一局，循环往复，如果按照多次投注的金额累加计算，就会出现实际投注额大于赌资的情况。例如，在网络赌博中，参赌人员以1万元进行投注，赌一局，赌资就是1万元，但是如果连续赌10局，每次投注1万元，进行累加，“投注额”就是10万元。在短时间内在账户额度内连续、反复投注，如果按照每局投注额进行累加，那么计算出的“投注额”可能远远超过参赌人员实际最初投入资金的数额仅仅通过赌博网站系统中显示的截至案发日期的账户上显示的“投注额”，会产生重复计算“投注额”的可能性，显然是不合理的。合理认定“投注额”，应该按照行为人在赌博账户内所充值的现金来计算投注额。行为人在赌博账户内所充值的现金是客观反映投注额的一个方式。
2.“赢取额”的计算方式
在网络赌博案件中，认定赌资除了“投注额”，有“赢取额”。“赢取额”跟计算投注额一样，也是按照实际的赢取额来计算。网络赌博较之于传统赌博，操作时间更短，赌博次数相应更多，参赌人员可以用同一账号在短时间内多次参赌。赌博作为“射幸”行为，有可能赢有可能输。例如，参赌人员以1万元投注，共参赌5局，前4局每局赢1万元，最后一局输2万元。那么，“赢取额”就不是累计的赢取额4万元，而是应当减去最后一局输掉的2万元和投注额1万元。因此，“赢取额”是应当按照实际赢取的数额来计算。
3.赌资的认定
在明确“投注额”和“赢取额”计算标准的基础上，赌资是二者择其一计算，还是二者相加计算？笔者认为，可以根据不同情况具体区分。如果网络赌博的参赌人员在多次投注后赌赢，那么认定其赌资应当包括其实际“投注额”和“赢取额”的总和；如果没有赢，参赌人员输了或者平了，那么其赌资就可以按照实际“投注额”计算。
当然，除了上述方法认定赌资以外，在实践中有时无法逐一查明其赌资，【《意见》第三条第四款规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。】那么，可以结合开设赌场的犯罪嫌疑人所持有的银行账户，有无频繁接收、流转资金的情况来甄别，如果开设赌场的犯罪嫌疑人不能说明其资金流向的合法性，那么，就应当认定为赌资。但是需要注意的是不能将犯罪嫌疑人的合法财产当作赌资认定。同时还需要注意的是，该认定方法不适用于其他参赌人员，仅适用开设赌场的人员，而对于其他参赌人员的银行账户，没有证据证实与开设赌场的人员有联系的，就不能扩大适用该条。
（二）虚拟货币的赌资数额的认定
有些网络赌博以网络游戏作为幌子，来兑换虚拟物品，包括虚拟货币、游戏道具等只要有实际兑换、支付的功能，实质上是与“筹码”一致。由于虚拟货币本身不是赌资，只有虚拟货币与现金兑换价格相关联后，虚拟货币代表的现金数额才是赌资。
赌资的认定应当以虚拟货币的实际价值来计算。此类网络赌博的关键是找出现金和虚拟货币兑换的规则，只要确定现金和虚拟货币兑换的规则即可。然后，对应于投入赌博的虚拟货币的金额可以直接认定为赌资。但需要注意的是，虚拟货币虽然有支付结算的功能，但是不同于固定“筹码”，支付结算往往会受到市场的波动。比如，考虑到网络赌博流动资金巨大，为规避监管，犯罪团伙后期分红及奖金大多通过比特币发放，使用比特币作为支付结算工具，而比特币的价值根据市场有涨有跌，购买时的价格跟结算时的价格可能相差甚远，其价值难以衡量。对此，应当按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
兑换成比特币投注时，计算投注额可以直接按照实际购买的价格。但是如果计算赢取额，就无法直接用购买时的资金数额进行衡量，无法衡量其虚拟货币的波动性，那么应当以交割时的实际支付金额来计算。如果还未进行交割，其赢取额仍以虚拟货币的形式存在，那么应当以案发时的实际价值来计算，这样的计算方式相对科学。
（三）微信“抢红包”赌博的赌资数额的认定
微信抢红包的赌博群在近几年的网络赌博案件中所占比例越来越大。不同于传统赌博的是，微信赌博群中没有下注的款物、筹码等也不同于其他的网络赌博中出现的“点数”、虚拟货币等，多以“微信红包”的形式呈现，如何准确认定微信“抢红包”赌博中的赌资数额，是值得研究的问题。
1.“启动包”“赔付包”“返利包”的认定
在微信抢红包的赌博群中，群主发的红包、参赌人员抢的红包，都应当看作赌资。但是在操作中“启动包”“赔付包”“返利包”等，是否应当不计算为赌资？赌资的认定要看“投注额”或者“赢取额”。尽管“启动包”“赔付包”“返利包”，都不属于“投注额”和“赢取额”，但其是为了来吸引更多的参赌人员进群参赌，维系赌博微信群的运营。因此，其数额可以算作犯罪成本，但是不能从赌资中减去，应当作为“投注额”，属于赌资范围。在微信抢红包赌博群中，赌资的计算同样要遵循按照实际投注额以及赢取额来计算。微信抢红包赌博群的赌资也有可能出现重复计算的问题，同样，不能重复计算，逐次累加，而应当根据其实际的赌资进行计算。
2.微信账户的资金性质
在微信抢红包的赌博群中，因为没有筹码、没有点数，参赌人员的账户就是赌资的表现形式。微信红包账户中的钱要分清其来源，不能与赌资混同，参赌人员账户中原有的资金，没有参赌的资金以及相关收益等，就不能认定为赌资数额。
当然，微信抢红包群中的组建者、管理者等这些组织人员账户中的资金要分清哪些是用于开设赌场的赌资，哪些是自己参赌的部分，两者概念不能混同。倘若账户中的资金性质混淆不清，对组织者涉嫌不同罪名的定罪、量刑会产生偏差。
在微信账户中，如果赌资存入微信零钱，那么就按照交易记录、入账数额等来计算赌资。但是如果将赌资存入微信账户零钱通，产生的孳息是否应当计算在内？孳息系指原物之收益。在民法上，孳息可分为天然孳息和法定孳息法定孳息则是指依法律的规定或者当事人的约定而产生的收益，如存款的利息、股票权）派生的红利等。赌博犯罪中没有明确规定孳息的性质。存零钱通的赌资息既不是赌注，也不是赢取额，只是赌注或者赢取额放入投资账号中的利润，因此不能作为赌资计算。同时，这些孳息的来源是赌资或者是组织者的违法所得，由此产生的利润，应当属于组织者或者是参赌人员的违法所得。这一部分的孳息，应当属于违法所得，应予以追缴，但不能以赌资来认定。
原文载《检察研究．2019年．第3辑》，江苏省人民检察院组织编写，法律出版社，2019年9月第一版，本文作者：陈昊，单位：江苏省宝应县人民检察院第二检察部检察员，P23-30。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
转自：刑侦案审公众号
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