来源：京都律师（据尚权刑辩）
作者：柳波（京都律师事务所高级合伙人）
原题：刑事辩护当事人利益最大化的现实障碍和突出问题
一、概述
（一）刑事案件中，当事人利益无非包括两个方面：程序利益和实体利益。程序利益指向“说话的权利”，实体利益指向“说的话被司法机关采纳”。
（二）制约实现利益最大化的现实障碍和突出问题又可以分为两个方面，即内部因素和外部因素。
1．内部因素主要指辩护律师、当事人，包括律师专业化、敬业度，律师与当事人的沟通、冲突、协商、意见统一等方面。
2．外部因素则更为广泛，比如监察委调查期间律师不能介入、二审上诉案件的审理方式、共同犯罪案件的拆分、非法证据排除现状、讯问同步录音录像的制作保管和移送、捕诉合一、认罪认罚从宽制度的适用、关键证人不出庭等等。
本文仅探讨外部因素中上诉案件的二审审理方式问题，以此为视角透视制约实现利益最大化的现实障碍和突出问题。
二、上诉二审程序与当事人的利益最大化
（一）无救济则无权利。为了保障被告人对认为“侵犯自己权益、存在错误的一审裁判”的救济权，法律赋予了被告人上诉权，设置了上诉二审程序。
（二）上诉二审程序的本质属性是救济性，肩负着权利救济、人权保障、维护当事人合法权益、纠正错误、保障司法公正的重要功能。
（三）二审是当事人利益最大化的“最后一公里”。
司法是维护社会公平正义的最后一道防线。我国实行二审终审制，二审是司法的最后一道防线，上诉二审程就成为了保障被告人权益、维护司法公正的最后一公里。
（四）审理方式决定是“打通一公里”还是“压塌一公里”。
最后一公里能否打通，取决于被告人权利能否得到充分的保障，而被告人权利的保障，又集中和突出体现在二审的审理方式上。被告人和辩护律师面对的是“两造具备、当面对决”的开庭审判，还是“隔空对决”，甚至看不到合议庭的书面审，最终成为了“打通一公里”，或“压塌一公里”的关键因素。
（五）上诉二审案件应然的审理方式：以开庭审理为原则，不开庭为例外。刑事诉讼法第二百三十四条规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；”而因事实、证据上诉案件占了上诉案件的大多数。因此，以开庭审理为原则，不开庭为例外有着充分的法律依据。
三、二审上诉案件审理方式的现状：看不见的审判，不开庭是公开的秘密；不开庭之下又隐藏着秘密。
（一）不开庭是常态，开庭是例外
1．几组数据
（1）2012—2016年相关数据
借助当前全国法院系统通用的《人民法院案件信息管理与司法统计软件》（1.8.8.9版本），对Ｄ省Ｚ市中级人民法院2012－２016刑事二审案件的相关数据进行测算,2012至2016年，Ｄ省Ｚ市中级人民法院共审结刑事二审案件2256件，以开庭方式审理的案件数为291件，仅占12.9％。采取阅卷加调查讯问方式审理的案件总数达1588件，占比70.39％，超过案件总数的三分之二。长期以来，饱受学界诟病的“以案卷笔录为中心的调查讯问程序成为实质的二审裁判程序”问题，并未得到实质性改观，平均开庭率始终在低位徘徊。不开庭成为常态，开庭反倒变为例外。[1]
（2）2015年-2017相关数据
某省某中院刑二庭2015年刑事二审收案132件，其中抗诉案件6件。除抗诉案件外（实践中抗诉案件一般都开庭审理），刑事二审开庭数为16件，占受理二审案件的（不包括抗诉案件，下同）12.70%；2016年刑事二审收案145件，其中抗诉案件12件。除抗诉案件外，刑事二审开庭数为17件，占受理二审案件的12.78%；2017年刑事二审收案168件，其中抗诉案件13件。除抗诉案件外，刑事二审开庭数为19件，占受理二审案件的12.75%。该中院近三年二审开庭审理的案件占整个二审案件的12.74%，但相较于其他省市的中院，比例还是比较大的。[2]
（3）2016-2020相关数据
笔者2020年3月6日晚18时30分通过ALPHL软件系统，输入关键词“上诉”，限缩条件为“案由刑事、审级二审、法院高级中级法院、时间为2016—2020年”进行搜索，符合条件的案例为“439064件”。笔者继续输入限缩条件“不开庭审理”在上述结果中搜索，符合条件的案例数是“221915件”，计算后的比例为不开庭率超过50%。这个搜索数据存在重复计算，不精准，但大致可以反映整体情况。需要说明的是，这个数据没有剔除抗诉案件、死刑案件，而这两类属于二审必须开庭的案件，因此，上诉二审案件不开庭率更高。
（4）2018、2019年度31个省会市中级法院的二审开庭率
2021年6月24日至6月25日，笔者团队在alpha智能法律系统案例库中以“全文:开庭全文:-抗诉机关裁判日期:2019-06-01至2019-12-31或者2018-06-01至2018-12-31法院层级:中级人民法院案由:刑事审理程序:二审”为搜索条件，然后选取每个省份的省会城市中院或直辖市的其中一个中院为取样对象，每个年度、每个省、市、自治区各随机取样100份裁判文书进行了分析。考虑到2020年二审上诉开庭率会受到疫情影响、2021年的二审上诉案件样本量不够，因此选取了2018年和2019这两个年度。一般每年度前半年结案较少，且1月或2月会受到春节影响，因此选取6月1日到12月31日期间。由于高院复核死缓的案件不需要开庭，会影响统计结果，因此我们以中级法院为取证对象。之所以27个省份选取省会城市，因为省会城市较为发达，二审案件样本量较多，在全省具有代表和引领作用。4个直辖市选择了样本较多的中院，以使统计结果较为稳定。对于样本量不够100份的省会城市，我们全部取样后按百分比折算，如西藏拉萨、内蒙古呼和浩特。
2．检法人员的自认
检法人员对此也是心知肚明，并不讳病忌医。检法人员坦承，“对第二审程序，审理方式以开庭审理为原则，以调查讯问的方式为补充。但是，从实际执行情况来看，开庭审理的第二审案件只是少数，一般限于抗诉案件和经过调查审讯后，第二审合议庭仍然认为原判事实不清的上诉案件。这样，执行的结果是，调查讯问成了第二审的基本方式，开庭审理反而成了例外”。[参见：南英、高景宏主编《刑事审判方法》第453页，法律出版社2015年第一版；张军、郝银钟主编《刑事诉讼庭审程序专题研究》第216页，中国人民大学出版社2005年版。]
综上，上诉二审开庭率低，开庭难是常态，被告人和辩方看不见审理亦是常态；而且以上数据是公开透明的，不是秘密，因此，这是公开的秘密。
（二）秘密下的“秘密”
1．名义上的“合议制”，实质上的“独任”审判。
对于二审案件，不管是否开庭，必须组成合议庭进行审判，不允许独任审判。但是上诉二审不开庭案件，基本上是承办法官个人决定、个人裁判，合议庭仅仅是形式。主要表现是：1、合议庭成员除承办法官外，在裁判文书出笼前都是不确定的，不可能告知也不告知被告人和辩护人合议庭组成人员，辩方无从行使回避权。对于辩护律师的问询，承办法官的答复基本是“尚未确定”。2、承办法官个人决定是否开庭，不是合议庭，此时合议庭甚至尚未确定。3、除承办法官外，合议庭的名义成员不阅卷。最高人员法院关于适用《中华人民共和国》刑事诉讼法的解释第400条尽管规定了，“对不开庭审理的案件，合议庭成员全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面阅卷意见”。但实践中不阅卷，如果都阅卷，对法官来说还不如“开庭审理”高效、轻松了。何况，合议庭成员在裁判文书出笼前有时还是“谜”。一言以蔽之，二审不开庭案件，绝大多数情况下，除承办法官外，合议庭其他成员一直“隐身”。
2．讯问被告人形式化、象征化。
刑事诉讼法第234条第2款规定，“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人”，即讯问被告人是在二审法院其实是承办法官确定不开庭之后。而承办法官只有对案件裁判结果有了自己的“定论”后，才能确定不开庭。有了定论的承办法官，再去讯问被告人，不因被告人辩解而改变“定论”，当然定论不一定都对被告人不利，比如发回重审也可以不开庭。如此，承办法官讯问被告人形式大于实质，极具象征意义，走个过场，时间不会长，问题也不深入。
3．二审聚焦于“辩方提交书面辩护意见”，不开庭审成了“书面审”，成了“作文比赛”
不开庭审理不等于书面审理，前者必须讯问被告人，听取辩护人意见，需要“面谈”，不能仅书面进行。但是，在司法实践中，不开庭审理被异化成了“书面审”，不仅讯问被告人形式化、象征化，而且审理集中聚焦于“辩方提交书面辩护意见”，而且习惯于“读取”，而非“听取”；承办法官接手案件后，一般就会督促律师“交书面辩护意见”，能书面的就不见面，能读取的就不听取，有时甚至对辩护律师向合议庭当面陈述意见的合理要求也找理由拒绝。所以，司法实践中的不开庭审成了“书面审”，成了“作文大赛”，而且评委是否认真评判，还不得而知。
（三）上诉二审开庭难，开庭审理是例外，不开庭审理是原则；不开庭审理异化成了书面审，又成了作文比赛；上诉二审案件审理基本上成了看不见开庭、看不到合议庭、看不到讯问和听取，看不到辩护权的保障，形如“套路判”。
四、看不见的审判对当事人利益最大化的危害：为害深远
（一）对当事人程序权的危害：限制和剥夺了其救济权、上诉权、辩护权。
（二）对当事人实体权的危害：
1．不开庭审理的可能裁判结果：发回重审、微调刑期、维持原判。但是改判无罪绝无可能，而无罪才是被告人利益的最大化。
2．实践中的裁判结果：绝大多数是“驳回上诉，维持原判”。
3．不经调查询问，承办法官个人预断“不影响定罪量刑”，径行决定不开庭审理，在一定程度上影响了二审事实认定、证据采信、法律适用，拉低了二审案件审判质量。违背了二审程序的设置初衷，导致了纠错机制运行不畅，埋下了冤假错案的隐患。
4．形成恶性循环——形式审判，与庭审实质化、审判中心主义渐行渐远，让程序公正、实体公正变成了“口号和虚无”。不仅让本案的当事人无法感受到公平正义，甚至让潜在的上诉人对二审失望乃至绝望，甚至直接放弃“上诉”。
五、上诉二审案件审理现状的成因
（一）尽管法律有粗疏，但不是因为法律的缺位。前面已述，刑诉法规定的是“开庭为原则，不开庭为例外”。
（二）不是制度要背的“锅”：播种的是龙种，收获的是跳蚤。制度设计的是二审终审制，对二审寄予厚望，只是实践操作中走了样，异化了，“基因突变”了。
（三）“案多人少，诉讼资源匮乏”不成立：民事案件数量更多，二审案件照样开庭。没有一审就没有二审，刑事一审案件比二审多多了，一审全部开庭。
（四）真实原因：这是法官的“理性”选择。法官“理性考量”的因素如下：
1．诉讼参与各方
不开庭审理的异议方只能是上诉方，检方不会提出异议。被告人、辩护律师不满、有异议，又能如何呢？对法官而言只是一“过客”，没有制约法官的“法宝和能力”，他们不同于和法官经常打交道、拥有法律监督权的检察官，对于他们的不满，法官没有压力、后顾之忧。
2．投入的时间和精力
开庭与不开庭相比，无疑，法官对前者投入的时间和精力更多、更大，面对这样一道简单的数学题，法官从“经济成本”的角度进行考量。
3．裁判结果
理性的法官基于趋利避害的心理，对于二审案件裁判结果选择顺序一般为：能维则维，不能维发回，最后选择改判。法官对裁判结果的理性选择，体现在庭审方式上则是：“能不开庭就不开庭”。
4．责任承担
不开庭审理无责任，开庭反而会产生责任。多做事，事越多，多做多错。
六、怎么解决？无解抑或有解？
（一）根源
很多问题的根源，无非是制度、观念、技术、人四大方面。个人认为，二审不开庭的根源主要是人的因素，影响当事人利益最大化的主要因素是“人”。“法官”人的行为制约了“律师”人的辩护效果，又传导于“当事人利益的获得”。
（二）法官方面
1．自律
法官既要有“办的不是案子，而是他人的人生”的工作崇高感，又要有“己所不欲勿施于人”、换位思考的朴素认知，但千万不能把审判“接地气”地认为就是一个工作而已。
2．他律
你永远叫不醒装睡的人，仅有自律是不够的，他律仍是必需的。个人建议：（1）落实并强化审判责任制。（2）将二审重大疑难案件的开庭率纳入法官考评体系。（3）细化规范，防范和杜绝新形式的“滥用职权和玩忽职守”。
（三）律师方面
分析了现状，剖析了原因，对症下药，不失为良策，但对于辩护律师来说，改变法官“理性选择”不仅太过遥远，而且超出了其能力范围，可望不可及。我们还是把目光拉回到律师能力所及的视角，谈谈比较现实的对策吧。
1．创造开庭条件，争取开庭审理
（1）取证，让案件进入234条第一款第四项“其他应当开庭审理”的案件圈。
（2）突出强调“被告人可能影响定罪量刑的异议”，把案件划入234条第一款第（一）项的“圈”。
（3）不屈不挠，与承办法官反复沟通、申请、说明利害关系，促成开庭。
即便被告人的异议影响定罪量刑，即便辩护律师的取证影响定罪量刑，即便案件理所当然的属于234庭第（一）（四）项应当开庭的案件圈，但不意味着必然开庭，是否开庭仍由法官自由裁量。辩护律师手中有了“抓手”后，仍应注意与承办法官的沟通，即便被拒绝，仍要不屈不挠，反复申请、沟通、阐述利害关系，提示法律责任，促成开庭。
2．对不开庭审理的案件，退而求其次，力争让合议庭成员共同当面听取辩护人的意见，避免不开庭异化为“书面审理”。
案件是否开庭审，不在于辩护律师的“心有多大”，而在于法官。有时，无论辩护律师怎么尽力，法官依然不开庭。对此，辩护律师只能退而求其次，必须提出“合议庭全体成员共同当面听取辩护人意见”的合法要求，力争实现当面听取意见，避免不开庭异化为“书面审理”。
3．丢掉幻想，不去抱怨。律师用专业化武装自己，把每一个案件都当做唯一的案件，用足用尽法律赋予的权利，不管道路多崎岖，依法努力实现当事人的利益最大化。
（本文系根据2021年6月27日首届“照岳高峰论坛”“刑事辩护中的当事人利益最大化问题”理论研讨会的主旨发言整理而成。）
引用及注释：
[1]田源《刑事二审不开庭审理常态化现象透析与问题疏解———以Ｄ省Ｚ市中院为分析样本》，《山东大学学报——哲学社会版》2017年第5期
[2]参见赵勇《刑事二审不开庭审理问题研究》，《法治与社会》2019-10（上）
[3]参见：南英、高景宏主编《刑事审判方法》第453页，法律出版社2015年第一版；张军、郝银钟主编《刑事诉讼庭审程序专题研究》第216页，中国人民大学出版社2005年版。
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