作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博导，挂职最高法刑四庭副庭长）。
来源：《北京大学学报（哲社版）》2020年第2期（据法官隔壁）
原题：刑事合规的反思
摘要
以合规计划为核心的刑事合规制度，之所以能在以美国为代表的西方国家发挥作用，存在着替代责任和立法定性与司法定量之立法模式两大背景。我国目前不存在这样的理论和制度背景，因而类似制度在我国难以取得预期效果，学者们对于刑事合规制度的引介存在一定程度的误解，在相关误区厘清之前，不宜过早地在我国立法层面引入刑事合规制度。而在解释论层面，刑事合规对定罪量刑都会产生一定影响，但这种影响既非决定性的，也没有超出现有的教义学框架，不宜过分夸大刑事合规的制度价值。相反，鉴于我国的法律体系和制度背景，企业行政合规的倡导是一个更为妥当的解决方案。
关键词 刑事合规；合规计划；替代责任；行政合规
一、引言
随着2016年《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》出台，“刑事合规”（criminal compliance）这一术语逐渐进入我国刑法学者的视野，乃至成为当下刑法学界炙手可热的研究课题。多数学者提出，应该重构我国单位犯罪的相关立法，建立以合规计划为核心的刑事合规制度；还有部分学者在解释论的层面建议，可以在新过失论的框架下，将良好并得到有效实施的合规计划作为排除过失的事由,或者将刑事合规作为不可避免的违法性认识错误从而作出罪处理。笔者以为，上述立法论层面的主张既没有注意到我国单位犯罪立法模式的独特性，也对其他国家现行的刑事合规制度存在一定误解；而上述解释论层面的观点虽然不无一定合理性，却并没有超越现有的分析框架，致使其意义仍然较为有限。虽然企业合规计划的重要性无庸置疑，但在中国法律体系语境下，企业合规关涉的其实主要是行政法问题，而不是至少主要不是刑法上的问题，我国应当倡导的是“行政合规”，而不是“刑事合规”。
二、立法论层面引入刑事合规制度的合理性分析
刑事合规制度能否在我国落地生根？为此，有必要首先明晰刑事合规制度的缘起。对此，现有研究成果已进行了较为系统全面的梳理。大体而言，企业合规管理制度（包括但不限于刑事合规）起源于美国20世纪60年代的早期探索，历经数十年发展，取得了令人赞叹的理论成果。而刑事合规虽然也与企业合规管理制度相伴而生，但这种制度之所以能对司法实践产生重大影响，还应归结于1991年美国《联邦量刑指南》对基于合规计划的刑罚减免机制的正式确认。在实践中，企业被要求建立有效的合规计划（compliance programs），这是一种为了预防、发现违法犯罪而主动实施的内部机制，合规计划的存在能够对整个刑事诉讼结果产生广泛的影响。在审前阶段，涉案企业通过和检察官达成不起诉协议或者暂缓起诉协议，在满足协议的要求后即可避免被起诉的结果；而在审判阶段，合规计划能够大幅度影响对企业的量刑，某些情况下甚至能够使企业的罚款降低到原来的五分之一。我国学者主张引入或者借鉴的刑事合规制度，基本上是美国这种以合规计划为核心的刑事合规制度，或者是在这种制度的基础上进行一定程度的微调。而这也是本文研讨的基础所在。所不同的是，笔者对于在立法论层面引入美国式的刑事合规制度持保留态度，这既是因为我国缺乏引入这种制度的理论背景，又是囿于引入刑事合规制度的立法主张存在一些误解甚至混淆。
（一）我国缺乏引入刑事合规制度的理论背景
在笔者看来，学界对于美国刑事合规制度的介绍是基本准确的，但是应当指出的是，美国刑事合规制度的产生和发展有着不同于我国的理论背景，而正是这种理论背景的差异，决定了刑事合规制度在两国的不同命运。
1.替代责任
正如学者所总结的那样，刑事合规制度的重要理论基础之一是替代责任原则。如果员工在职期间违法，且出于为企业谋取利益的目的，则企业应对其员工的潜在罪行负责。由此可见，替代责任的本质是在不考虑企业本身过错的情况下，将员工为企业利益而实施的行为直接归责于企业。在一定意义上，这种责任类型就是严格责任，因而是“传统刑法立场与现代企业规制需求妥协的产物，存在处罚范围过于宽泛和处罚条件过于严苛的缺陷”。而正是因为替代责任过于严苛，划定的责任范围过于宽泛，才需要引入以合规计划为核心的刑事合规制度来予以纠偏。具体而言，在传统的替代责任归责模式下，只要员工为了企业利益实施了违法犯罪行为，企业就会受到刑事追诉，而无法以企业本身不存在过失来进行抗辩。可是，如果企业无论如何努力都不能避免刑事责任，则其也不会有动力去进行内部制度建设。在这样的背景下，刑事合规正是通过基于有效合规计划的刑罚减免机制的建立，为企业建立内部控制机制、进行自我审查提供了有效刺激和强劲动力。
但是，如果不采取替代责任这种犯罪认定模式，刑事合规模式的前述制度价值就要大打折扣。一方面，如果不采取替代责任，则许多需要刑事合规来解决的问题在客观上将自始不会被视为单位行为。以著名的希尔顿酒店案为例。某市的酒店、餐馆和它们的供应商为召开代表大会而成立了组织。酒店一方因此向供应商要求资金支持，并根据供应商是否愿意支持以及支持力度的大小，在此后的经营活动中予以差别对待。该行为属于联合抵制与垄断行为，违反了《谢尔曼反托拉斯法》，参加此次决议的希尔顿集团因此受到指控。在审判过程中，希尔顿集团辩称，总经理已经禁止采购经理参加排除竞争的会议，而采购经理无视此命令，因而不应由集团承担责任。对此，法院一方面采用替代责任，驳回了希尔顿集团的辩解，另一方面强调，“仅如本案一样只进行普通的指示，而不通过积极的手段来阻止危险行为”，不能作为减轻甚至免除刑事责任的依据，从而暗示，如果希尔顿集团采取积极措施来阻止该采购经理的违法行为，仍然存在免责的余地。而类似案件如果发生在我国法律制度体系下，则根本无需绕这么大的圈子，因为前述违法行为虽然是采购经理为了希尔顿集团的利益而做出，但由于其并没有体现单位的意志，也不会被认定为单位犯罪，当然也用不着将“合理注意义务”作为抗辩事由。正如肖中华教授指出，虽然单位成员为单位利益实施犯罪行为，但由于犯罪对于单位而言是无知的，没有反映单位的犯罪意图，所以仍不能以单位犯罪论处，而只能对个人追究刑事责任。否则，单位随时可能因为有关人员的个人行为陷于犯罪之中。另一方面，即便在客观上将某一行为认定为单位行为，但如果不采用替代责任，也无法实现主观归责。这是因为，虽然刑法中规定了一定数量的单位过失犯罪，但就整体来看，单位犯罪中的故意犯罪仍然占大多数。在单位没有建立完善、有效的内部控制制度而导致其内部员工实施犯罪行为的情况下，即便其客观行为可以被评价为单位行为，其主观罪过形式也往往只能评价为过失而非故意，除非单位对其员工将要实施的违法犯罪行为存在具体的明知。以学者们经常提到的腐败犯罪为例。英国2010年《反贿赂罪法》第7条第（2）项规定，如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，则构成辩护理由，免于承担刑事责任。可是，行贿罪、受贿罪等相关犯罪是故意犯罪，对此应该不存在争议。在不采取替代责任的情况下，即便单位没有建立防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，至多也只能证明单位存在过失，而不能证明单位存在实施贿赂行为的犯罪故意。由此决定，如果不采取替代责任，也就很难认为单位的行为符合了行贿罪等犯罪的构成要件，自然也不存在适用“有效合规计划”这一免责事由的必要性。
正因为如此，有学者建议“借鉴美国法人犯罪制度中以‘替代责任原则’为代表的成熟经验”，只要是单位员工为了单位利益在职权范围内实施犯罪行为，即便单位不知晓员工的行为且未从中获利，单位仍然构成犯罪。显然，论者意识到了中美两国对单位犯罪的规制模式不尽相同，这一点值得充分肯定，但笔者以为，替代责任原则既不是所谓的“成熟经验”，也没有借鉴的必要，毕竟，替代责任本质上是一种严格责任。而这种不要求涉案企业主观上具有罪过即可构成犯罪的归责模式，和我国现行刑法典第14、15、16条的规定存在着直接的冲突，没有生存适用的空间。更何况，我国立法严格区分行政违法和刑事犯罪，对于那些确实有必要适用严格责任加以规制的行为，完全可以用行政法来调整，而不必将其上升为刑事犯罪来制裁。
2.立法定性与司法定量的立法模式
刑事合规制度在美国产生的另一理论背景是其立法定性与司法定量的立法模式。也就是说，立法层面规定的犯罪概念只包含定性要素，而将定量要素交由司法机关在个案中进行裁量。相比之下，我国刑法采取了“前置法定性与刑事法定量相统一”的立法模式，不仅只有一部分行政违法行为在性质上存在进一步构成犯罪的余地，还需要这些行为的罪量要素达到值得刑法处罚的程度。这一立法模式的差异产生了以下两方面的影响：
一方面，从实体上来看。美国法所确定的名义犯罪圈（立法层面所确立的犯罪圈）非常广泛，以至很多在我国仅会被作为行政违法来处理的行为，在美国亦被认为是刑事犯罪并适用刑事合规的从宽机制。如前述希尔顿酒店案中，联合抵制行为在我国虽然是行政违法行为，但并没有作为刑事犯罪来处理。又比如，美国的《2002年萨班斯—奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）通过立法的方式强制企业采用合规计划，其中上市公司的高管被要求有责任建立和维持内部控制机制，否则可能面临民事和刑事的双重责任。但以我国处罚证券犯罪的尺度来看，我国刑法中规定的证券犯罪基本上是实害犯，而前述行为至多只能说是对法益造成了抽象危险，故在我国一般仅按行政违法处理。可见，同样是“刑事合规”，因中美语境不同，其所涵盖的事实范围也不相同。实际上，将美国法语境下的“刑事合规”与中国法语境下的“行政合规”相对应，可能是一种更为妥当的做法。
另一方面，从程序上来看。由于美国在立法上没有规定定量属性，而是交由司法机关来判断，这在一定程度上导致了美国的司法机关拥有比中国的司法机关更大的裁量权，尤其是检察机关在审前程序中享有非常广泛的起诉裁量权，这使得很多制度的具体运用成为了可能，暂缓起诉制度就是典型的适例。当公司涉嫌犯罪时，检察机关可以和涉案公司签订暂缓起诉协议，要求涉案公司在指定期限内进行整改（尤其是建立合规计划），并在这一过程中对该公司进行监督。在约定的期限内，只要企业按时缴纳罚金，所制定的合规计划通过了联邦司法部的审核，检察官就不再对其提起公诉。刑事合规之所以能够在美国的司法环境中发挥作用，其主要“抓手”与其说是在实体上的减刑机制，不如说是在程序上的暂缓起诉制度。这是因为，即便涉案企业获得了罚金数额上的减免，但旷日持久的刑事诉讼程序以及“有罪”的法律标签会使企业声誉遭受严重打击乃至严重损失。故对涉案企业来说，最佳的解决方案其实是在提起诉讼之前就将案件消化。暂缓起诉制度恰好提供了这样一个制度平台，既使得合规计划能够迅速建立，也使得案件的影响尽早消除。从司法实践来看，大量的案件直接做了暂缓起诉处理，没有进入审判程序。可见，如果想要刑事合规制度在我国落地生根，就必须同步建立起以暂缓起诉制度为代表的诉前分流机制。但在我国，立法对附条件不起诉制度规定了相当严格的限制条件，不仅在主体上仅适用于未成年人，在行为类型上仅限于现行刑法典分则第4、5、6章之罪，在严重程度上也要求“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”。以此为尺度，短期内很难想象立法者会将这一制度的适用范围扩展到由单位实施的、可能被判高额罚金的严重犯罪之上。当然，笔者并非主张我国不能建立类似的暂缓起诉制度，相反，这种制度确实存在一定的内在合理性，而仅仅要强调的是，我国建立针对单位犯罪的暂缓起诉制度并不像美国那般容易，尤其是在民众对权力寻租存在普遍忧虑的情况下，如何确保暂缓起诉协议不会沦为一种“花钱免刑”的腐败机制，仍有待于进一步研究。
（二）理论界对刑事合规制度存在误解
除中美两国制度背景的差异之外，学者们在引介刑事合规理论的时候，也存在着这样或者那样的误解。显然，在相关理论误解澄清之前，不宜匆忙引入刑事合规制度。
1.任意扩大刑事合规概念的外延
学术讨论能够有效进行的前提之一，就是参与讨论的各方对于基础概念的内涵认识一致。如果参与讨论的一方任意扩大或者缩小论题的概念，尔后在此基础上证明自己的观点，这种论证过程是无效的，最终将使得整个学术讨论沦为学者的自说自话。而在“刑事合规”制度的引介上，笔者以为，我国学者存在着一定程度的任意扩大刑事合规概念外延的情况。
第一，虽然理论界就刑事合规的含义并未完全达成一致，但大致可以认为，刑事合规的核心是用刑罚手段来激励企业建立有效的内部控制制度，从而预防犯罪。所以，刑事合规制度只能要求企业采取适当的措施防止其内部员工实施犯罪，而不能要求企业防止其客户实施犯罪。然而，有不少学者以《中华人民共和国刑法修正案㈨》增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪为例，来论证“通过刑法手段推动企业内控的实践已经在我国相关立法中得到体现”。在笔者看来，该罪中的“安全管理义务”主要不是网络服务提供者对其内部员工的管理义务，而是对于该网络平台本身以及可能涉及的网络安全的保护义务。具体而言，该罪的立法目的不是要求网络服务提供者采取措施防止其员工实施犯罪，而是要求网络服务提供者采取措施防止该网络平台本身遭受犯罪行为的侵害。这种安全管理义务虽然也和内部控制存在一定的交叉与重合，但其出发点和落脚点都与内部控制义务存在本质的区别。因此，不应将拒不履行信息网络安全管理义务罪视为我国用刑事手段推动企业内控的实践。
第二，随着越来越多的企业“走出去”，我国企业在境外所面临的合规风险越来越大，但需要注意的是，刑事合规主要是一个国内法问题，而非国际法问题。这是因为，刑事合规制度的激励机制必然要落实到对涉案企业的定罪量刑上，而这主要得依据一国的国内法来进行。但是，通过在国内法上确立刑法上的合规义务来确保企业不会受到他国的刑事追诉，实在是一条南辕北辙的路径。首先，这种做法在法理上是难以想象的，因为用本国的国内法特别是刑法手段，来要求本国企业在本国遵守其他国家的国内法，这种做法缺乏法理正当性。根据人民主权原则，只有民意代表机关经过法定立法程序制定的法律，才是公意的体现，本国公民才有遵守的义务和必要。而对于一国的公民而言，由于外国法并不是国内的民意代表机关制定的，在不存在相关国际条约的情况下，一国公民在本国领域内原则上没有遵守外国法的义务，因而国家用强制力特别是刑法手段来保障本国公民在本国遵守外国法，显然缺乏正当性。不仅如此，这种做法也缺乏可操作性。道理很简单，如果要求本国公民在本国建立符合外国法的合规制度，就必须要求本国的法院能够基于他国的法律来对合法性进行审查，而这基本上是不可能实现的。其次，这种做法在外交上亦十分危险，因为这会使得其他国家只要修改自己的国内法，就可以任意变更我国企业的合规标准，进而操纵我国企业的行为。故这样的理论设计，带给我们的恐将是一系列既难以预测又无法掌控更不愿面对的后果。
2.误解了我国单位犯罪的处罚模式
学者们在引介刑事合规制度时，往往会提到对于法人犯罪的处罚从一元模式到二元模式的转变。大体而言，早期英美法在认定法人犯罪时遵循的思路是先找到应当负刑事责任的个人，然后确定个人和企业的关系，再判断企业的刑事责任；而二元模式的分析思路是通过两条独立的路径分别判断个人和企业的刑事责任，即根据传统刑法理论认定个人刑事责任，根据企业文化、经营管理以及经营过程中的缺陷认定企业刑事责任。在引入论者看来，我国也应遵循这一立法趋势，在刑事立法与刑事政策层面确立单位犯罪处罚的二元模式。
然而，上述观点既误解了美国对单位犯罪处罚模式的发展趋势，也误读了我国现行的单位犯罪处罚模式。一方面，虽然替代责任存在种种问题，因而理论上提出了其他的归责模式来加以补充和改进，但替代责任毕竟是刑事合规制度的基础，而且目前不存在其他具有相同认可度的责任标准，因而“联邦各级法院为了满足对企业施加刑事惩罚的需求，只得继续广泛援用替代责任原则”。由是，与其认为英美法上对于法人犯罪的处罚存在着由一元模式转向二元模式的发展趋势，勿宁说两种处罚模式在实践中存在着相互融合、相互补充的关系。因此，既然英美法上本来就不存在论者所声称的“从一元模式发展到二元模式的趋势”，自然也谈不上我国是否要遵循这种趋势的问题。另一方面，将我国现行的单位犯罪处罚模式评价为一元模式也有失妥当。如前所述，在以替代责任为代表的一元模式中，其理论基础是法人拟制说，论证思路的核心是先找到应负刑事责任的个人，再将个人的行为视为单位的行为，从而让单位承担责任。但其实，我国司法实践对于单位犯罪的认定并非如此。根据2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，构成单位犯罪的条件包括两个方面，一是以单位的名义实施犯罪，二是主要利益归单位所有。显然，在这一过程中并不会刻意去寻找应当负刑事责任的自然人，然后再将自然人的刑事责任转嫁于单位。需要指出的是，虽然对于我国单位犯罪的处罚模式也存在着一元主体论和二元主体论的分歧，但我国语境下一元主体论的含义是单位犯罪中只有单位整体这一个犯罪主体，自然人不是单位犯罪的主体，其理论基础是法人实在说，这一点和论者所主张的一元模式存在明显的差别，故不能将英美法上的法人犯罪处罚模式之争生搬硬套到我国刑法语境中来。
3.没有厘清社会责任的具体含义
学者们在引介刑事合规制度的时候，往往还将这一问题置于企业社会责任的视角下加以考察，认为企业合规计划是企业社会责任的一个组成部分。不难发现，学者们在使用“社会责任”这一术语时所表达的含义并不一致。前一种意义上的“社会责任”和我们通常的理解比较一致，但这种观点的价值是比较有限的，正如论者也意识到的那样，社会责任的范围已经远远超出了合规计划的内容，并且其不具有强制性，因而我国立法对企业的社会责任采取何种态度，以及对企业合规计划采取何种态度，两者之间基本不存在推导与被推导的关系。而后一种意义上的社会责任则让人感到有些困惑。在论者看来，企业的刑事责任基础是社会非难可能性，即“企业在保证产品品质安全性、防止事故、保证公平交易和竞争、保护个人信息以及内部举报人等方面所承担的确立守法体制、保护环境等责任”，并且社会责任的概念本身就包括企业在预防违法行为方面的义务。可是，这样的理解已经偷换了“责任”一词的概念。不法和责任的区分是现代刑法学的一个基本共识，在这一语境之下，“责任”一词主要指的是罪责，即行为人实施的符合构成要件的不法行为，还需要具备哪些条件，才需要受到刑法上的非难从而构成犯罪，这才有了心理责任论、道义责任论、规范责任论、功能责任论等学术纷争。但可以肯定的是，这里的责任不能被理解为义务，不能被理解为“行为人有责任去做某事”，否则责任将与不法发生混同。而论者所界定的“社会责任”恰恰存在这样的问题，因为企业是否合理、充分地履行了法定义务，体现的是不法的有无及大小，如果将责任也理解为这些内容，势必会架空责任阶层的判断，从而造成客观归罪。而这样一来，正如论者所承认，责任的认定变成了“如果认定行为违法，可推定企业有责”的消极过程。
此外，论者还提到，社会责任早已进入了我国立法，因为2018年《中华人民共和国公司法》第5条要求企业承担社会责任，相关的行政法规、地方性法规和其他规范性文件也规定了企业的社会责任。但显然，上述法律文件中的“社会责任”大致相当于前一种意义上的社会责任，和论者提出的作为企业应当负刑事责任基础的“社会责任”并非同一回事。是故，我们在学术讨论的时候，也不应当将两者混同。
4.在单位犯罪和自然人犯罪的关系上立场不一
相同问题相同对待，不同问题不同对待，这是公平原则的应有之义。因此，如何看待单位犯罪和自然人犯罪之间的关系，也会影响到对待单位犯罪的态度。如果认为单位犯罪和自然人犯罪的本质一样，就会倾向于对单位犯罪和自然人犯罪采用同样的归责模式和量刑；如果认为单位犯罪和自然人犯罪存在本质区别，则会倾向于对单位犯罪和自然人犯罪采用不同的归责模式，配置不同的刑罚。但无论采取何种观点，理论立场必须保持一致，而不能在两种立场之间左右摇摆。
支持引入刑事合规制度的学者往往会主张我国现行刑法对单位犯罪的处罚过轻，应当加大对单位犯罪的惩治力度，实现和自然人犯罪的同罪同罚，但与此同时又引入替代责任、集合责任等不同于自然人犯罪的归责模式，甚至将合规义务刑事化，从而实质性地扩大了单位承担刑事责任的范围。例如，孙国祥教授一方面认为，“既然单位与个人犯罪侵害的法益性质和程度相同，二者所受到的刑事追诉与处罚也应当协调一致，这既是罪刑相当原则的基本要求，也是法律面前人人平等的原则的具体体现”；另一方面又认为，“传统的观念（指在单位不知情的情况下，单位员工为单位利益实施的犯罪行为不能归责于单位—引者注）并不符合现代刑事合规导向的单位刑事责任发展趋势”。上述观点虽然具有一定合理之处，但是，其背后的理论立场其实是相互矛盾的。如果认为单位犯罪和自然人犯罪的本质相同，固然可以主张对两者同罪同罚，但这样一来，就不能再主张对单位犯罪采用特殊的归责模式，尤其是不能采用不考虑主观方面，或者把过失责任等同于故意责任的归责模式；反之亦然，如果认为单位犯罪和自然人犯罪的本质不同，并且适用不同的归责模式，那么在确定刑罚的时候就必须考虑到很多类似的行为如果发生在自然人身上，根本不会被作为犯罪处理，或者不会被作为故意犯罪处理，当然也就不能简单地要求单位和自然人同罪同罚。
5.过分夸大和片面强调刑事合规的优点
不可否认，通过在刑法层面确立合规义务，从而用刑罚的手段来反向激励企业建立完善的内部控制体制，肯定会或多或少地对企业犯罪的预防和治理产生积极的影响。但是，我们评价一种制度的时候应该站在客观中立的立场，而不能对某种制度采取一种“推销”的态度。而正是在刑事合规的问题上，理论界或者过分夸大其优点，将一些本来不存在或者微不足道的优点强行赋予刑事合规制度，甚至将刑事合规的缺点换一种表述包装成优点；有时则片面强调刑事合规（主要是企业合规义务刑事化）的优点，而缺少了利弊比较的过程。具体而言，这主要体现在以下几个方面：
第一，用刑法手段要求企业必须建立有效的合规计划，无疑加重了企业的负担。虽然有学者将这种情形描述为犯罪预防的“私有化”，并认为“刑事合规特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人”，但在笔者看来，这并不是一件很有魅力的事情，相反，其强烈地凸现了国家面对现代社会治理能力不足的尴尬处境，而所谓监管职责的私有化，其实是一种无奈之举。更为重要的是，权力和责任应该是统一的，企业合规义务的刑事化固然是将管理责任转移给了私人，但有没有将管理权力同步转移给私人呢？企业在内部管理过程中能够对自身员工进行拘留、逮捕、监视居住么？企业能够要求查看员工的通讯记录么？恐怕谁也不会主张将这些权力一并下放给企业。因此，如果将合规义务刑事化，对企业而言将是增加了一种没有权力的责任，这毫无疑问是一种巨大的负担。
第二，笔者承认，刑事合规的优势之一在于减轻了控方的证明负担，从而有利于预防和惩治单位犯罪。例如，有观点认为，在现代社会对企业犯罪的调查取证存在困难，但如果能够鼓励企业在内部收集证据之后向司法机关提供，则能够解决这一问题。因为“企业与企业雇员之间是雇佣关系，对于违反法律或者企业内部行为规范的雇员，企业可以直接对其进行内部制裁，不受刑事诉讼法规定的约束”。如果引号内的表述属实，这也不是刑事合规的优点，而恰恰是其缺点，因为它加剧了员工与企业之间的不平等关系，强化了员工对企业的人身依附关系。不仅如此，对以营利为目的的企业来说，是煞费苦心地在企业内部收集证据，交给司法机关以换取对企业刑事制裁的减免，还是将涉嫌违法犯罪的员工不动声色地辞退除名，从而将企业和员工的刑事责任均化为无形？笔者以为，这应是无须费思量即可做出的选择，当然是后者。而这样一来，刑事合规制度的引入，究竟是有利于企业犯罪的预防，还是反而助推了企业犯罪的灰色化乃至黑色化？答案恐还是后者。实际上，在一些试行刑事合规的地区，这已经成为了企业的首选做法。
第三，持刑事合规赞同论的学者不仅主张刑事合规有助于企业犯罪的预防，而且还主张刑事合规在经济上对企业本身也是有利的，因为从长远来看，合规计划能够“保证企业严格按照法律规则开展业务，规范雇员的个人行为，使得企业和雇员均受益”。笔者认为，上述主张只看到了合规计划给企业带来的远期利益，却未将建立合规计划花费的成本考虑在内。虽然建立合规计划对企业并非一定无利可图，但利弊大小只有在综合考量成本和收益之后才能得出，且国情不同，结论未必相同。一方面，合规计划特别是有效合规计划的建立需要花费巨大的成本。“从硬件的购置，合规人员的配备到外部审查机制的建立，如审计及法务人员的聘用，再到对员工的定期培训……都需要资本支持，这对于规模较小的企业是一个巨大的负担”；而合规计划在经济上的收益只是有可能避免潜在的、不确定的受到刑事追究并被判处罚金的风险，因而很难认为企业会基于经济利益的考量来主动制定合规计划。事实上，刑事合规制度在国外的产生和发展也基本上是国家强制力推动的结果，而非企业自发的选择和行动。另一方面，对于那些有着充足人力、物力的大型企业来说，将合规义务刑事化或许可行，但一个无法回避的问题是，我国中小企业平均寿命仅为2.9年（相比之下，欧洲中小企业的平均寿命为12.5年），其面临的主要问题是生存，如果用刑法手段强制要求企业必须建立合规计划，这对于那些本来就融资困难、资金周转不畅的中小企业来说无疑雪上加霜。因之，在我国引入刑事合规制度必然会给企业在经济上带来沉重负担，支持引入刑事合规制度的学者必须用经验事实论据，正面证立这种负担的合理性，而不是用一句“能够带来长远利益”予以简单回应。
三、解释论层面运用刑事合规理念的合理性分析
虽然学界引介刑事合规制度时，主要是为了在立法层面将企业合规义务刑事化，以重构我国单位犯罪的立法模式，但学者们均不约而同地提到了合规计划的解释学功能。作为一种解释学方案，自然无所谓“引入不引入”的问题，而只存在如何将刑事合规理念解释运用到定罪量刑之中的问题。对此，笔者认为，刑事合规理念当然具有解释学层面的价值，并会对定罪量刑产生影响，但是，这种价值没有超出传统刑法教义学理论的分析框架，其理论意义不应也不能过分夸大。
（一）刑事合规对定罪的影响
虽然多数学者主要关注刑事合规可能会导致过失责任的排除，笔者对此亦原则上认同，但从方法论角度言，在阶层式犯罪论体系之下首先考虑主观要素并不是一种适当的思维方式，是故，笔者以为，还是按照犯罪论体系结构对刑事合规可能产生的影响进行系统梳理，更为妥当。
1.刑事合规对不法的影响
(1)客观构成要件。无论采取何种犯罪论体系，在判断行为人主观上有无罪过之前，首先要判断行为人的行为在客观上是否符合客观构成要件，对于刑事合规也是如此。事实上，有效合规计划首先可以在客观构成要件的判断上发挥作用。我国刑法中的行政犯大多规定有“违反国家规定”等类似空白罪状，而在具体个案中判断是否“违反国家规定”往往是行政犯认定的一个难题。对此，合规计划能够提供有益的参考。通过考察企业制定的合规计划，能够相对较为容易地判断出企业在生产、经营的各个环节是否遵守了国家规定，无论是控方指控企业违反了国家规定，还是企业证明自己没有违反国家规定，都可以按照合规计划体现的分析框架展开论证。但需要指出的是，刑事合规只是为“违反国家规定”的判断提供了一个分析思路和框架，而不能认为，只要存在合规计划，就一定没有违反国家规定。
另一值得讨论的问题是合规官员的保证人地位。学者主张，要通过管理过失及刑罚激励，赋予特定人员保证人义务等方式，对合规管理进行多面夹击。笔者不能赞成这种见解。首先，“合规负责人”本身就是一个相当暧昧的概念，在现代大型企业中一般存在多个领导层级，是将每一个相关的负责人都确立为保证人呢，还是只将其中的一部分确立为保证人？企业的最高领导固然能够在相当程度上决定企业的行为，但由于专业所限，其往往并不直接知晓企业面临的合规风险，而必须依赖下级的报告。企业的法务部门负责人对企业面临的合规风险虽然相对清楚，但其对企业经营管理的话语权往往非常小，所能做的只是向上级汇报。于是，一个相对合理的制度安排可能是要求部门经理负有报告义务，而总负责人负有保证人义务。但这样一来，无疑又回到了原点。因为在单位犯罪中，企业总负责人本来就要承担相应责任，没有必要专门论证其负有保证人义务。其次，更为重要的是，在现代社会中，每个人对自己的行为负责，这应当是一项基本原则。除非被监管对象是不具有责任能力的精神病人或未成年人，否则在通常情况下，人不能被视为危险源。因此，除非有明确证据表明员工不能胜任相关工作，否则企业员工从事经营行为并没有产生一种明显高于社会生活通常水平的风险，在这种情况下将员工视为“危险源”并要求企业领导承担保证人义务是不合适的。最后，还有观点认为，具体到公司的情形，先前未履行组织体结构的合理塑造或者运行的义务（即合规义务），增加了风险，因此其具有保证风险不发生的义务。在笔者看来，这样的观点虽然不无道理，但已经背离了要求合规官员负有保证人义务的理论初衷。因为保证人义务是一种结果防止义务，而不仅仅是制度建设义务。如果认为合规官员负有保证人义务，则意味着合规官员有义务防止企业员工实施相关犯罪行为，无论企业是否存在合规计划，上述义务都是成立的；但如果按照论者的分析思路则意味着，合规负责人的义务主要是制度建设义务，并且仅在企业不存在有效合规计划的情况下，这种义务才进一步上升为结果防止义务。
(2)主观构成要件。在主观构成要件层面，理论界通常认为合规计划会影响到过失犯罪的注意义务标准，当发生伴随着企业活动的人身事故时，有跟正当化功能联结的余地。考虑到合规计划的性质与效果，将合规计划作为评价的对象，用以判断法人是否履行了自己应尽的注意义务，是有可能的。我国学者也赞成利用合规计划来评价有无过失的思路，但其侧重点不是注意义务，而是结果回避义务。因为过失犯罪中的注意义务是一种具体的注意义务，企业适法计划是企业针对日常组织、经营行为以及所有雇员展开的预防性措施，无法否定针对特定危害结果的预见可能性。但是有效适法计划的存在，可以表明企业充分采取了客观回避措施，从而排除过失的成立。笔者认为，上述批评意见不仅中肯，而且恰恰证伪了论者自身的观点。这是因为，过失犯中的注意义务确实是一种具体的注意义务，但结果回避义务难道不也是一种具体的回避义务么？过失犯都是狭义结果犯，因而无论是注意义务还是结果回避义务，都指向的是实害结果而非危险，所以，为了防止实害结果的发生，仅仅进行制度建设是不够的，还必须在具体情境中采取防止结果发生的有效措施。例如，某人在道路上按照交通规则驾驶机动车，看见一个行人正在旁边的人行道上行走，他或她知道这是自己的朋友甲，并且刚刚在聚餐的时候甲喝了很多酒。此时，对于行为人而言，仅仅按照交通规则的要求驾驶是不够的，而必须在交通规则的要求之外，在路边额外留出一段安全宽度，以防止甲突然从人行道走下公路从而受到撞击。
笔者认为，合规计划的存在与否是判断企业是否存在过失的一个重要参考，而并不意味着，只要有合规计划就一定可以排除过失的成立，除非合规计划的执行相当于具体的结果回避义务的履行。事实上，支持合规计划排除过失的学者也承认这一点，认为在评价企业已经尽到注意义务时，不仅要看其具有形式的一面，还需看其具备实质的一面，即“如果实施了合规计划，通常能够防止违法行为的发生”。这样的观点在理论上当然是成立的，但在操作层面面临的一个重要问题是，什么样的合规计划才能被评价为有效的合规计划，从而能够阻却故意的成立？对此，有学者认为可以借鉴英国司法部《2010年贿赂罪法适用指南》中规定的6项原则，包括相称程序、高层参与、风险评估、尽职调查、交流（包括培训）、监督与检查。显然，这样的探索是有益的，在事前通过种种标准来判断合规计划的有效性永远是有局限的，因为实践才是检验真理的唯一标准。既然合规计划是企业为了预防犯罪而建立的内部控制制度，那么，考察合规计划是否有效的标准既简单又直接，就是看它在实践中究竟有没有起到预防犯罪的作用。在这个意义上，只要合规计划是有效的，就不应发生员工利用职权实施犯罪的情况，反之，如果出现了企业员工利用职权实施犯罪的行为，说明合规计划并没有起到预防犯罪的作用，则不能说是“有效的”。在这种情况下，我们应该做的是进一步修改那些事前制定的标准，而不是反过来认为，反正根据其他标准已经能够认定合规计划的有效性，即便在实践层面合规计划没有起到预防犯罪的效果，也仍然将其评价为有效。所以，如果对合规计划的有效性进行严格要求，则合规计划的出罪功能将从根本上落空：员工利用职权实施犯罪这一事实本身，就说明合规计划没有收到预期的效果，企业怎么能够辩称自己的合规计划是有效的，从而免除刑事责任呢？
不仅如此，还应指出的是，如果对构成要件进行实质解释，认为立法者在构成要件中所规定的均是那些值得刑法处罚的行为，那么违法性阶层基本上就只剩下了出罪的消极判断。这样一来，刑事合规对不法的影响基本上局限于构成要件符合性，而不会直接体现在违法性阶层上。
2.刑事合规对责任的影响
虽然如前所述，笔者已将罪过置于构成要件符合性之中，但如果认为罪过是责任要素，那么刑事合规将影响罪过的判断，进而影响责任的判断。此外，还有观点主张，利用不可避免的违法性认识错误这一出罪机制，即企业“自己以为是严格依照了守法计划来作业的，可因为不了解最先进的信息而给公司造成损害结果时，有‘相当的理由’误以为其行为没有违法性，可以不追究刑事责任”。
笔者认为，这样的观点可能是误解了合规计划的制度功能。诚如前述，合规计划是企业为了预防犯罪而建立的内部控制机制，合规计划的存在本身已表明，企业已经认识到了相关行为的违法性，而不存在违法性认识错误，自然也谈不上可以避免的问题。例如，某企业为了防止出现安全事故而建立了与安全生产相关的内部控制机制，但由于种种原因，最后还是发生了安全事故。似乎不能认为，因为企业建立了相关的内部控制机制，所以该企业对重大责任事故的发生缺乏违法性认识的可能性；相反，内部控制机制行为的存在本身，就证明了企业具有违法性认识。
（二）刑事合规对量刑的影响
刑事合规制度发挥作用的主战场是量刑，在其他情节相同的情况下，一家企业制定了合规计划，另一家企业没有制定合规计划，对于前者的量刑要轻于后者，对此，应该不会有人反对。不过，在整体上承认刑事合规对量刑的影响的基础上，笔者以为，还有以下几个方面值得注意：
1.刑事合规对量刑的影响相对有限
学者们在引介刑事合规制度时，往往会提及美国《联邦量刑指南》的规定，即在犯罪发生时，如果企业实施了有效的合规计划，可以最高获得95%幅度的减刑。这看上去很诱人，不过，应当指出的是，这种量刑幅度在美国《联邦量刑指南》的特殊制度背景下才能实现，在我国则基本不可能发生。这是因为，美国《联邦量刑指南》将所有的犯罪进行分级，并且将相关情节作为调整罪级或罪责指数的事由，从而确定最终的量刑幅度。一个本来性质不严重的犯罪有可能因为各种调整因素的叠加被判处很重的刑罚，一个本来较为严重的犯罪也可能因为各种调整因素的影响而被判处很轻的刑罚。例如，如果一家企业有超过1000名员工出现了违法行为，没有自首，不配合调查也缺乏完备的合规计划，罪责系数是9点，但如果企业自决披露了违法违规行为并配合调查，那么罪责系数将会变为1点。但是，我国并没有采用统一的量刑指南，而是给每个具体罪名分别配置了相应不同的法定刑，法官只有在法定刑的范围内才存在自由裁量的空间，这样一来，就基本不可能出现量刑成倍变动的情况。所以，刑事合规在我国确实也可以影响量刑，但较之美国，影响要小得多。
在此，需要指出的是，在立法论上采用美国式的量刑规则，在我国也很难说是合理的，因为这种量刑模式不符合责任主义的要求，尤其是没有体现责任刑对预防刑的制约作用。责任主义不仅意味着“没有责任就没有刑罚”，还意味着刑罚不得超出责任的量，即在量刑时对预防的考虑，不能超过责任的上限。而按照美国《联邦量刑指南》的相关规定，对于某一客观危害不是十分严重，责任刑相对较低的犯罪，也完全可能基于预防的考量，对行为人处以责任刑几倍的刑罚，这种做法恐怕和责任主义存在着内在的紧张与冲突。
2.刑事合规仅能作为从宽情节
另一个值得研究的问题是，刑事合规究竟只能作为从宽情节，还是既能作为从宽情节也能作为从严情节？对此，一种观点认为，基于自由保障的考虑，合规只能成为刑罚减轻事由，内控机制缺失不能作为刑罚加重根据；而另一种观点主张，不能排除企业对刑事合规的敌视成为从重情节，例如，如果在企业过失犯罪中，存在故意对抗合规要求的情况，则反映了企业对刑法本身的敌对态度。
笔者认为，除非立法将其明确规定为一个单独的法定量刑情节，否则基于禁止重复评价原则，刑事合规只能作为从宽事由，而不能作为从严事由。因为在判断企业有无故意或过失时，已经将合规计划的缺失或者不够有效作为认定其主观罪过的标准，如果在量刑层面再次作为刑罚加重的事由，则系不利于被告人的重复评价。但是，相反的情况是允许的。例如，企业制定了一定程度的合规计划，但不够有效，以致没有防止危害结果的发生，因而构成过失犯罪。由于在认定该企业存在过失时，合规计划（即便不完全有效，但至少反映了该企业对规范的遵守态度）并未得到考虑，在量刑阶段就应纳入考量。因此，刑事合规在量刑层面原则上只能作为从宽事由，而不能作为从严事由。
四、结语：行政合规之提倡
囿于制度背景和理论根基的差异，刑事合规在我国的引入推广仍然需要冷静地评估，系统地考量，而不能片面夸大其效果。事实上，“刑事合规”的问题不在于“合规”，而在于“刑事”。如果说在法律上规定某种激励机制，促进企业积极地进行内部控制，防违法犯罪于未然，笔者以为，应该没有人会反对。但问题在于，是否一定要在刑法层面赋予企业以合规义务？是否一定要在刑法层面赋予合规官员保证人义务？对此，恐怕还要进行审慎的分析和充分的论证。与其不辞劳苦、排除万难地去论证刑事合规的合理性，倒不如结合我国法律体系和立法模式的具体特色，以行政手段为主来推动合规制度建设。
第一，刑法的处罚范围受到责任主义的严格限制，但根据2017年《中华人民共和国行政处罚法》第3条，行政处罚只需要行为人在客观上实施了违反秩序的行为即可，并不要求行为人在主观上必须出于故意或者过失。因此，如果采取行政合规的思路，替代责任在刑法上的不合理则可有效避免。
第二，对于自然人犯罪而言，最重的制裁手段均规定在刑法之中，但对于单位犯罪则不然。单位犯罪的“死刑”（吊销营业执照）和“自由刑”（责令停产停业）都规定于行政处罚之中，即便是在财产刑方面，行政罚款也未必一定就轻于罚金，近年来不时见诸媒体报端的“天价罚单”即是明证。因此，采用行政合规的思路，仍然可以提供充足的制度供给来激励企业建立合规计划，做好内部控制。
第三，正所谓最好的社会政策才是最好的刑事政策，预防企业犯罪的最佳方案是预防违法行为的发生。我国刑法不仅在规制的范围上小于行政法，还对犯罪规定了定量属性，仅靠刑事合规是远远不够的，只有将行政合规作为推动合规制度建设的主要抓手，才能最大程度地预防企业的违法犯罪。
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