转自：北大法律信息网；来源：《人民司法》2021年第8期；作者：沈言、朱银萍，上海市第二中级人民法院。
一、裁判要旨
随着自媒体的普及，每个人都拥有自己发声的渠道，信息的发布门槛大幅度降低，但言论自由应有界限，网络不是法外之地，每位网民均应当尊重权利应有的法律界限，如其言行不当，情节严重，构成犯罪的，依法应当承担相应的刑事责任。死者享有名誉权，侮辱罪、诽谤罪侵犯的客体包括死者的名誉权。行为人在网络上对死者及其母亲进行侮辱、诽谤，公然贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的，构成侮辱罪、诽谤罪，依法应予数罪并罚。
二、案情
自诉人：江某某。
被告人：谭某。
江某某诉称，2016年11月3日，其女儿江某在日本留学期间，为保护其室友刘某，被刘某前男友陈世峰残忍杀害。该事件在网上引起中日两国民众的极大关注和广泛评论。被告人谭某为博网民关注，不顾事实和法律，发表与江某案有关的系列文章及漫画，侮辱、诽谤自诉人及死者江某，意图吸引公众眼球，同时在发布大量违法博文时，还开通打赏渠道获取打赏，企图从中谋利。
2018年2月25日，被告人谭某在新浪微博账号“Posh-Bin”上发布标题为《甜心宝贝miss奖@b！tch》的系列漫画,将自诉人描画得面目狰狞、形象丑陋、衣着暴露（甚至裸露下半身），公然丑化自诉人形象，侮辱自诉人人格。经北京市东方公证处公证，该漫画浏览次数达24690次。
2018年9月25日，被告人谭某在新浪微博账号“Posh-Bin”上发布博文《江某某克死自己女儿，不能怨任何人》（经新浪微博公司调查回函证实：截至2019年7月10日，该文扣除自诉人的阅读数为8734次）；于2018年10月18日发布的博文《江某某七百多天了还不安生，你想念你家鸽子就去买瓶敌敌畏就ok啦》（经新浪微博公司调查回函证实：截至2019年7月10日，该文扣除自诉人的阅读数为4113次），在上述两篇文章的首部附上江某遗照，在遗照上称江某为“婊子、臭货”，以极具侮辱性的语言严重侵害江某及自诉人的名誉和人格权。该两篇文章首部江某的遗照上还写道：“活该死你，江某某作恶克死你”。被告人谭某以在遗照上添加辱骂性语言的方式对自诉人及江某进行人身攻击，并在文中以“贱妇”“可怜之人必有可恨之处”等语言对自诉人进行侮辱、谩骂，语言恶毒。2018年9月24日至10月30日，以及2019年3月12日至3月17日，被告人谭某在微博账号“Posh-Bin”上先后发布微博短文多达18篇（已由山东省青岛市城阳公证处、北京市东方公证处公证），连续辱骂自诉人，称自诉人为社会毒瘤、戏精、人渣、奸诈阴险的老B等。
2018年2月12日，被告人谭某在新浪微博账号“Posh-Bin”上发布《深度解析江某某的谎言与诡计！正义必然不属于你》一文，捏造江某破坏陈世峰与刘某感情、江某是陈世峰情敌而遭其杀害的“事实”，对死去的江某进行肆意诽谤，并捏造自诉人“以为女讨公道为名大肆敛财”的事实，肆意对自诉人进行诽谤，严重损害自诉人品格和名誉。经北京市东方公证处第一次公证，其阅读量达32万多次。
2018年9月24日至10月10日，被告人谭某发表9篇短微博，多次捏造自诉人借女儿之死敛财、骗钱的事实（由山东省青岛市城阳公证处公证）。经新浪微博运营公司调查证明，该9篇微博浏览数总计为15889次。事实上，日本东京地方裁判所作出的陈世峰故意杀害江某案的判决书（已由中国驻日使馆认证），可以证明陈世峰杀人的目标是刘某，而非江某，江某在现场系无辜被杀害，不存在江某破坏陈世峰与刘某感情、江某是陈世峰情敌而被杀害的事实。同时，自诉人虽有通过网络发起筹款行为，但自诉人家境确实困难，且所筹集的款项全部用于维权所支出的差旅、翻译、公证、聘请律师等费用，并不存在借女儿之死大肆主动敛财、骗取捐款的事实。被告人谭某文章中所称的“事实”严重偏离客观事实，系捏造。2019年3月15日，被告人谭某再次转发博文《深度解析江某某的谎言与诡计！正义必然不属于你》，经北京市东方公证处公证，该文阅读数较之前增加了1万多次，截至2019年7月24日又增加了1万多次，达34万多次。被告人发布大量违法博文时，还同时开通打赏渠道，企图从中谋利。
被告人谭某的上述行为给自诉人造成了极大的心理创伤，使自诉人患上了重度抑郁症，有高度自杀倾向。
综上，自诉人及其诉讼代理人认为，谭某以微博大范围传播文章及漫画的方式公然贬损自诉人及江某人格，破坏自诉人及江某名誉，情节严重，其行为已构成侮辱罪；谭某通过微博账号发布博文，捏造江某是陈世峰情敌而遭陈世峰杀害，公然损害自诉人及江某人格，还捏造自诉人借女儿之死敛财、骗取捐款，对自诉人进行诽谤，情节严重，谭某的行为已构成诽谤罪，对谭某应予数罪并罚，建议判处有期徒刑并实际执行。
被告人谭某辩称，其从网上获悉陈世峰杀害江某案后关注该案，并以网民身份通过其新浪微博账号“Posh-Bin”发布系列与江某案有关的文章及漫画，漫画并非其原创，文章、评论多数是复制他人后粘贴再转发；称江某同性恋是受某教授、刘某言论的影响，自己并非是传播的源头；“戏精”等是自诉人给公众的形象，其发布的对自诉人进行各种谴责的文章及评论是根据网民对自诉人的评价以及自诉人微博言论和现实行为作出的客观评论，自诉人各种违背道德常理的表现才是被“网暴”的原因，其行为不具有侮辱性、诽谤性，仅是行为失当，不构成侮辱罪、诽谤罪。
辩护人认为，死者没有名誉权，江某不能成为侮辱罪、诽谤罪的侵害对象；自诉人通过轻松筹接受社会爱心人士捐款的同时，在微博上发起了自筹，自筹的钱款数额及支出情况自诉人未提供证据，希望自诉人撤回该节事实的起诉；被告人谭某称江某是陈世峰情敌而遭陈杀害，是受某教授、刘某言论的误导。因此，被告人谭某的行为确有过错，但是尚未达到定罪程度，不构成侮辱罪、诽谤罪。
三、审判
上海市普陀区人民法院经审理认为，被告人谭某通过微博，以漫画、文字的方式，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重，其行为已构成侮辱罪；又故意利用信息网络捏造事实诽谤他人，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，网民浏览数达34万余次，情节严重，其行为已构成诽谤罪，依法应予数罪并罚。但是，江某某指控谭某捏造自诉人敛财、骗取捐款，对自诉人进行诽谤的一节事实，证据不足，不予认定。据此，依照刑法第二百四十六条、第六十九条第一款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款第（1）项、第2条第（1）项、第4条之规定，对被告人谭某以侮辱罪判处有期徒刑1年，以诽谤罪判处有期徒刑9个月，决定执行有期徒刑1年6个月。
一审判决后，江某某、谭某均提出上诉。江某某及其诉讼代理人认为谭某捏造了江某某借女儿之死敛财、骗取捐款的事实，对江某某进行诽谤，一审法院未予认定不当；江某某无法谅解谭某对其女儿江某的侮辱和诽谤，江某善良助人却惨遭杀害，还要被谭某毁坏声誉，其无法接受，不愿意和解、调解。但是考虑到谭某有残疾的母亲，生活不易，其不再请求加重对谭某的量刑。谭某认为，2018年其通过微博了解江某案，后受舆论影响对江某某产生偏见，跟风参与了网络骂战。2018年发布的“甜心宝贝”漫画系列及带有侮辱性的文章系其在阅览网民微博中零碎收集到的，并非原创；诽谤江某情杀系其在看了某教授对江某案的分析及刘某公开爆料的言论及其他网民对此的看法分析后误认为江某为情杀，跟风参与发表了看法。其现在认罪悔罪，对江某某表示歉意，希望对江某某进行经济赔偿，与江某某进行和解、调解，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人认为，江某某起诉指控谭某捏造江某某借女儿之死敛财、骗取捐款，对江某某进行诽谤的事实，证据不足，一审法院未认定此节事实是正确的。谭某现在自愿认罪，希望给其认错的机会，量刑上对其从轻处罚，对其适用缓刑。
上海市第二中级人民法院经审理查明的主要事实和证据与原判决相同。上海二中院认为，上诉人谭某的行为已构成侮辱罪、诽谤罪，一审法院对谭某的量刑适当。上诉人江某某起诉指控谭某捏造其借女儿之死敛财、骗取捐款对其进行诽谤的事实，证据不足，不予认定。原判认定谭某犯侮辱罪、诽谤罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，且审判程序合法。依照刑事诉讼法的规定，裁定驳回江某某、谭某的上诉，维持原判。
四、评析
本案中，被告人在网络上侮辱、诽谤死者及其母亲，侮辱、诽谤罪的客体是否包括死者的名誉权，对网络语言暴力如何进行刑法规制，如何罚当其罪，是本案需要着重讨论的三大问题。
一、死者享有名誉权，侮辱罪、诽谤罪侵犯的客体包括死者的名誉权
关于死者是否享有名誉权，理论界与实务界对此众说纷纭，实践中主要存在三种观点。第一种观点认为，死者不享有名誉权。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，权利主体消失，权利也就不存在了，因此，名誉权随自然人的逝去而失去。第二种观点认为，对于死者的名誉应当尊重和保护，但是对死者的名誉保护实际上属于死者近亲属的权利范畴，因而谈不上死者的名誉权。第三种观点认为，死者的名誉是其本人应当获得的公正评价，死者生前的行为和表现所导致的社会评价并未因死亡而消失。因此，死者享有名誉权，只不过由他的亲属代为行使。
笔者赞同第三种观点，死者享有名誉权。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过的民法典第一千零二十四条规定，民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。
笔者认为，名誉权作为人格权的内容，是一项重要的民事权利。尽管自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但是人在死亡后其人格权仍在一定的范围内继续存在，特别是死者非财产上的人格利益，其姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等人格利益具有多重价值，应当予以保护。民法典第九百九十四条明确了对死者人格利益的保护，规定“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任”。名誉权作为一种具体的人格权，任何组织和个人不得侵害。当他人使用侮辱、诽谤等方式贬低他人的人格，造成他人的社会评价降低时，构成对他人名誉权的侵害。另外，死者的名誉利益在司法实践中也可获得法律保护。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定，自然人死亡后，他人以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的方式，侵害死者名誉，其近亲属因侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》第69条规定，对侵害死者名誉的行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。自然人死亡后，其名誉遭受侵害的，其近亲属可对侵害死者名誉的行为提起诉讼，近亲属因侵权行为遭受精神痛苦的，还可请求赔偿精神损害。以上是民法对侵犯他人名誉权的规定。
民法是私权利保障的基本法，但是当民法对私权利救济不充分之时，刑法就有可能要发动，这既是刑法谦抑性的要求，也是刑法保障法功能的体现。因此，我国刑法第二百六十四条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪和诽谤罪。死者享有名誉权，侮辱罪、诽谤罪侵犯的客体也包括死者的名誉权。当行为人侮辱、诽谤死者名誉权的程度超出一般民事惩戒的程度，达到情节严重时，就应当追究行为人相应的刑事责任。刑法修正案（十一）新增了第二百九十九条之一，规定：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
本案中虽然江某已经死亡，但其名誉权亦受到法律的保护。谭某通过微博以漫画、文字的方式，公然贬损江某人格，破坏江某名誉，情节严重，其行为已构成侮辱罪；又故意利用信息网络实施捏造事实诽谤江某，公然贬损江某人格，破坏江某名誉，网民浏览数达34万余次，情节严重，其行为已构成诽谤罪。
本案属于告诉才处理的自诉案件，根据最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第260条的规定，自诉案件，如果被害人死亡无法告诉，其法定代理人、近亲属告诉的，人民法院应当依法受理。本案中，江某已死亡，江某的母亲作为自诉人，就被告人谭某侮辱、诽谤其和江某的事实提供相应证据，向人民法院提起刑事自诉，人民法院依法应予以受理。
二、网络语言暴力的刑法规制
司法实践中，一方面网络语言暴力愈来愈严重，另一方面，对网络语言暴力入刑的案件并不多。究其原因，对网络暴力入刑主要存在四个方面的难点。一是责任主体难以确定。网络语言暴力通常是一种群体性的盲从行为，始作俑者难以确定，众多盲从者推波助澜，难以确定责任主体。而且由于涉及人员众多，容易产生法不责众的思想。二是侵犯网络名誉刑事案件被侵权人维权难。当侮辱、损害的程度超出一般民事惩戒的程度，情节严重时，就会构成侮辱罪、诽谤罪。但是侮辱罪、诽谤罪一般属于自诉案件，对于这两类案件，除了严重危害社会秩序和国家利益的案件外，需要自诉人及时向人民法院起诉。但是在司法实践中，有些被侵权人没有及时向法院起诉，导致自身合法权益不能得到很好的保护。三是证据难以取得和留存。互联网的虚拟性导致网络侵权行为隐蔽性强，侵权信息容易被删除，被侵权人未及时公证证据的情况下，原始证据极易灭失。四是过分推崇刑法的谦抑性。通常在司法实践中把对网络语言暴力行为的追究落脚于民事侵权上，认为网络暴力行为仅仅是对他人隐私权、名誉权的侵犯，由民事法律调整即可，不应将所有的道德问题上升到刑法规制层面。但是，网络暴力行为借助网络放大镜的功能，使侵犯他人权益的程度更深，后果更严重，影响面更广，因此，对于符合犯罪构成要件、情节严重的网络语言暴力行为应当入刑，以引起公众对其危害性的重视。
我国宪法第三十五条规定了言论自由。随着自媒体的普及，每个人都拥有发声的渠道，信息的发布门槛降低。同时，由于网络的匿名性和虚拟性降低了网民参与网络讨论的风险，使得屏幕背后的网民拥有了法不责众的心理保护，现实中不敢或不能表达的思想都会显现出来。但宪法第五十一条亦规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。因此，公民在行使言论自由的同时也要尊重权利应有的法律界限，不能侵犯他人合法的权利，要对自己的言论负责。
网络世界虚拟、自由，网民采用匿名方式游走于网络世界，道德责任感和自我约束力相对弱化。部分网民误以为在网上可以不必为自己的言论负责，在网络上通过语言、图片、视频等方式对他人进行肆意谩骂、侮辱，侵犯他人的名誉权。根据全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第四条第（一）项，利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，依照刑法有关规定追究刑事责任。因此，言论自由应有界限，网络不是法外之地。网络语言暴力情节严重构成犯罪的，行为人应当依法承担相应的刑事责任。
本案被告人谭某得知江某在日本被杀事件后，非但不表同情，反而从2018年起通过网络对原本素不相识的江某及江某之母江某某进行侮辱、诽谤。2019年1月，经山东省青岛市精神卫生中心初步诊断，江某某患有创伤后抑郁。谭某公然贬低、损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重，已构成侮辱罪；谭某捏造并散布虚构事实，损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重，已构成诽谤罪，对谭某依法应予数罪并罚。
三、根据被告人谭某的犯罪事实、情节，应对其判处有期徒刑实刑
根据我国刑法第二百四十六条之规定，犯侮辱罪、诽谤罪，依法应当分别判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。谭某作为成年人，应当具备明辨是非的判断能力，应当对自己的言行负责。谭某称受他人影响，跟风参与网络骂战的辩解不能成为对其从轻处罚的理由。且谭某在一审法院审理期间还发布相关微博，侮辱江某某。谭某的上述网络暴力行为不仅损害、破坏了江某、江某某的名誉权和人格权，严重伤害了江某某，而且混淆了公众视听。虽然谭某在二审法院审理期间认罪悔罪，对江某某表示歉意，希望对江某某进行经济赔偿，与江某某进行和解、调解，请求二审法院对其从轻处罚，但是江某某不接受谭某的道歉，不愿意和解、调解。一、二审法院根据谭某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对谭某以侮辱罪判处有期徒刑1年，以诽谤罪判处有期徒刑9个月，决定执行有期徒刑1年6个月，是适当的。
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