作者：张启明，京都律师
2021年4月24日，刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛暨京都（海口）律师事务所开业典礼在海南大学国际会议中心盛大举行。
此次“刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛”由京都律师事务所、威盾律师事务所、立丰律师事务所联合主办，多位专家、法律学者同律师为本次论坛带来精彩的演讲与分享。活动全程由《民主与法制》杂志社总编、中国法学会律师法学研究会副会长刘桂明主持。
京都律师事务所高级合伙人张启明以“上市公司高管面临的刑事法律风险”为题进行主题演讲。
现场演讲内容整理如下：
各位同行、各位来宾：
大家好，我是京都律师事务所的张启明律师。
我今天主要汇报三部分，第一部分是我国上市公司的现状，第二部分是刑法加强对上市公司规制的趋势，第三部分具体的分析一下上市公司高管所面临的刑事法律风险。
一、上市公司的现状
上市公司，按照公司法的规定，是指公开发行的股票经过国务院或国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。
（一）上市公司总体情况是什么样呢？
我国目前有上市公司4270家，总市值47.69万亿元，其中流通市值40.46万亿元，成交额在33.3万亿元。
各板块分布看，上证主板1596家，占37%；深证主板468家，占11%，共计占48%，主板是整个上市公司的半壁江山；剩余一半被中小板和创业板、科创板给瓜分。
公司上市融资成了非常重要而且有效的融资方式，证券交易所在为企业融资方面也发挥了重要的作用。以A股为例，从2012年到2021年9年期间，通过IPO募集资金3.9万亿元；通过增发募资10万亿元，通过债权融资1.07万亿元，通过优先股融资0.89万亿元，通过配股融资0.68万亿元。
可以说上市，是企业进入富贵企业圈子的资格证；上市公司也是财富聚集之地，我们经常听说，哪一家公司上市了，一夜之间产生多少百万富翁、多少千万富翁。有人评估，如果马云的蚂蚁金服顺利上市，将产生60多位亿万富翁，杭州的豪宅市场恐怕都要跟着颤抖了一下。当然，二级市场中，我们普通股民被称为“韭菜”，以我们有限的资金，锲而不舍、前仆后继地等待金融大鳄们来割。有人称上市公司是韭菜收割机，形容股市是屠宰场。很多上市公司表面上看上去是高富帅，其实也是矛盾聚集的载体。
（二）近年来我国上市公司存在的问题
大家都知道，阿里的蚂蚁金服上市被叫停，阿里因为垄断被罚182.28亿元，是近年来资本市场最大的瓜。作为吃瓜的群众，旁观我们的证券市场，确实存在诸多问题，主要有一些集中表现：
1.财务造假，调整利润，制造虚假营利能力。2020年4月2日，瑞幸咖啡承认虚假交易22亿元，股价暴跌80%。人们都说会计不是一门科学，而是一门艺术，我们通过审计报告很难看到上市公司的营利能力，看不到上市公司的资产、负债情况，看不出他的潜力，也看不到他的风险。如果说上市比作是美女开直播，那么审计报告就是开了滤镜，隔着屏幕，我们永远不知道她真实长相，还不停地给人家刷游艇、刷飞机。
2.大股东挪用、占有资金，关联交易，输送利益。康德新公司的财报显示，有122亿余元现金存在北京银行西单支行，但发现这笔钱却不翼而飞。康德新的实控人钟玉被采取强制措施，经过调查发现，公司与大股东关联公司直接有百亿以上的关联交易。我们发现，公司的内控制度，只是给财务人员和一般管理人员准备的，上市公司的实控人，掌握一套翻手为云覆手为雨的技巧，能够让资金在公司、实控人控制的关联公司之间自由地流转。
3.制造内幕交易。当时公司高管掌握各种内幕消息，总能够先于韭菜一步买入卖出，赚取巨额利润。上市公司的实控人甚至为了拉升股价，方便融资，创造一些有利的消息。
4.信息不透明。信息披露不透明是上市公司的顽疾，隐瞒信息不披露，拖延披露，通过各种方式变通以规避信息披露。
5.投资失败。投资失败也是上市公司巨亏的重要原因，主业是卖电脑的，去投资房地产；主业是做视频的，去投资电动汽车。给投资者释放的信息是：主营业务营利能力没有问题，只不过是一笔巨额投资失败，导致资金困难。
二、刑法加强对上市公司的规制
正是因为很多上市公司自身存在的诸多问题，经营逐步陷入困境，然后就是融资难以为继，进而风险事件频发，偶尔在新闻上暴出一个又一个的大雷，而且没有最大只有更大。
出于加强对非公有制经济的平等保护，加强对上市公司监管，反映股民的诉求等考虑，刑法对规制上市公司及高管的法网越编织越严密，以修正案的形式不断完善相关法律规定。
这是历年来刑法修正案中，与上市公司相关的罪名增加的情况，也就是从1999年到2021年22年间，刑法中共有120多条的增加和修改与上市公司相关。2021年的刑法修正案十一有25条之多。
（一）目的
1.加大对非公经济的保护
2019年12月4日，中共中央、国务院印发了《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》指出，要坚持新发展理念，营造市场化、法治化、国际化营商环境，保障民营企业依法平等使用资源要素，公开公平公正参与竞争，平等受到法律保护。
惩治非国家工作人员受贿、职务侵占、挪用资金等犯罪作为国家和社会治理层面廉政建设的重要内容，《刑法修正案（十一）》对上述三个罪名的调整也是我们国家反腐败纵深发展在刑法中的体现。
2.严密法网
一是提高欺诈发行股票、债券罪的刑罚，强化控股股东、实际控制人的刑事责任；
二是提高违规披露、不披露重要信息罪的刑罚，强化控股股东、实际控制人的刑事责任；
三是扩大操纵证券、期货市场罪的追责范围，将“幌骗交易”“蛊惑交易”“抢帽子”的市场操纵行为入刑；
与以信息披露为核心的证券发行注册制改革相适应，保障注册制改革顺利推进，维护证券市场秩序和投资者利益，提高欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚，明确控股股东、实际控制人的刑事责任，同时加大对保荐等中介机构在证券发行、重大资产交易中提供虚假证明文件等犯罪的惩治力度，提高资本市场违法违规成本。
三、上市公司高管面临刑事法律风险
（一）内幕交易犯罪与利用未公开信息交易罪
内幕交易罪：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的。
通俗地理解，假设我们京都律师事务所是一家上市公司，你作为管委会成员，通过开会得知京都所准备在海口设立一家分所，这时你通过他人在二级市场买入了股票，4月24日海口分所顺利成立，我们对外披露了这一信息，你再把股票抛售掉，这就是内幕交易的逻辑。
其中，在海南设立分所，这样的信息具有一定秘密性，并且具有价值敏感性，就是与内幕信息。你参会了，知情，或者是通过其他方式获悉，你就算内幕信息知情人。
开会讨论设立海口分所，是内幕信息形成时间，4月24日对外披露这一信息，这事内幕信息披露时间。
与内幕类似的一个罪名叫利用未公开信息交易罪，也就是老鼠仓，是指利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。当然老鼠仓说的主要是监管部门。
未公开信息比内幕信息低一个层级，类似于商业秘密。
法条表述很复杂，但是作为上市公司的高管，触犯内幕交易犯罪并不难。因为你掌握各种待披露的信息。
【几个误区】
第一，证券交易是否获利，不影响犯罪成立。有的内幕交易和老鼠仓赔了，仍能认定为犯罪。
第二，内幕信息最终未公开，不影响犯罪成立。
第三，是基于专业知识的研判还是基于对内幕信息的确信，司法实践不加以区分。
第四，内幕信息知情人员的近亲属或者其关系密切的人被动获取内幕信息的，可以认定为犯罪。
第五，利好型股票长期持有未出售，以交易价格认定。
第六，内幕信息必须是相对真实的，信息变更不影响犯罪成立。
第七，内幕信息的对股价的实际影响，不影响犯罪的成立。
（二）操纵证券期货市场罪
操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，构成操纵证券期货市场罪。刑法列举了七种操纵行为，刑法修正案十一，对操纵证券、期货市场罪进行了修改，增加了三种行为入罪。
1.虚假申报
其中第五项即虚假申报行为，原文规定是“（五）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的。”现实中，我们从事证券期货交易，都是参照市场变化的价格先申报价格和交易量，从交易市场中买卖获得筹码实现建仓或平仓。互联网实时操作取代了过去通过交易员现场报价的做法，往往使得普通散户忽略了申报对交易市场价格波动的影响。拥有持仓优势的证券公司或个人，通过集中优势频繁对特定证券或期货合约进行申报、撤单可以在短时间造成较大的价格波动，尤其是在开市前的集中竞价阶段。几番操作之下，优势持仓人往往可以引导普通散户基于错误预判进行交易，自己便从事相反交易获利，这便是基本的“割韭菜”方式。
2.蛊惑交易
蛊惑交易实质上更接近于一种欺诈行为。有学者认为操纵证券、期货市场罪是一种缺乏特定可欺诈对象的欺诈行为，是以非法获利目的通过编造虚假事实，对交易市场潜在投资者进行的普遍欺诈。从这一论述来看，蛊惑交易应当是最基本的操纵市场行为。
3.抢帽子”行为
“抢帽子”指的是行为人利用自己的信息优势，先行对证券发行人、期货标的等内容发布评价，对投资建议做出预期，并自行从事相反交易获利的行为。
操纵类犯罪是司法实践中比较少见的犯罪，而且一般股市带货的专家网红、各个投资公司的人，触犯的可能性比较大。
【几个误区】
第一，认为买卖股票的行为是短线技巧，是先研究市场信息再卖出股票，而不是通过影响市场获利。一旦认定存在操纵行为，买卖股票的操作技巧难以从中进行区分。
第二，认为买卖的均为大盘股，个人的资金量和交易额均不足以造成操纵有关证券价格。实践中，股票涨跌是多种因素汇集的结果，操纵行为对股票交易价格影响不大的情况，也能够认定。
第三，有人认为推荐股票是有相关程序的，包括集体研究讨论，并非是基于操纵价格的目的。内部的决策程序，决策方式，并不影响本罪的认定。
（三）违规披露、不披露重要信息罪
依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
1.刑期上限大幅提高。
修改后的条文从原本的最高三年刑期提高到十年。其中不仅增加了更重的法定刑档，还提高了最低刑档的量刑幅度。原本三年以下有期徒刑或拘役的刑期上限已被取消，将“五年以下有期徒刑或拘役”作为最低一档的法定刑，并且增加了“五年以上十年以下有期徒刑”的更重一档法定刑。实施了违规披露、不披露重要信息行为的行为人，将可能承担高达十年的有期徒刑。
2.罚金刑自由裁量化，取消罚金上限。
在增加更重一档刑罚的基础上，将原本2万元-20万元的罚金更改为“并处或单处罚金”和“并处罚金”，赋予了法官更大的裁量空间。从自由刑量刑幅度的提高来推定，在法官实际裁量过程中，罚金刑的裁量幅度可能也会随之提高。
新《证券法》第197条对控股股东、实际控制人的组织、指使行为可处以最高1000万元罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以最高500万元罚款。本罪罚金的标准尚不明确，在新《证券法》的罚款标准基础上，有待后续司法解释对本罪罚金标准予以进一步明确。
3.强化了实控人的法律责任。原来可能执行人是董秘，可能直接责任人也是董秘，但是现在实控人也逃脱不了干系，实际工作中董秘和实控人的交往就非常重要了。
（四）欺诈发行证券罪
在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的。
1.增加了“等发行文件”作为犯罪对象的兜底性规定。
原法条列举式的表述仅包括招股说明书、认股书、募集办法三种文件，条文修改后将对发行过程中涉及的所有发行文件进行全面覆盖，比原条文更全面，使犯罪对象更加周延。
2.发行对象范围增加，与证券法保持一致。
增加存托凭证、国务院依法认定的其他证券可以作为本罪发行对象。
3.增加了更重的量刑档。
在原本的5年以下有期徒刑或拘役的基础上，进一步增加了5年以上、最高法定刑期可以达到15年的更重一档刑罚。该档量刑对应的“数额特别巨大，后果特别严重或者有其他特别严重情节”的认定方法，有待司法解释进一步明确。
一方面，存在组织、指使欺诈发行股票、债权行为的上述人员，按照刑法第一百六十条第一款的规定，将承担最高可达15年有期徒刑的刑事责任。
另一方面，大幅加重了针对控股股东和实际控制人的个人罚金刑，罚金数额从原本的非法募集资金金额的1％-5％大幅提高至20％-100％。
上市公司高管面临刑事风险，存在如下的特点：
第一，实控人极具开拓精神和冒险精神，承担风险的能力比较差。
你告诉他这样做不行，他说，那好，我变通一下，我那样做可不可以，其实也就是换一种说法而已。可能他觉得，企业已经上市，就跟我们学法律的过了司法考试，没有什么考试能难住我们了。所以，这些企业家在面对项目与风险，二选一的时候，通常会选择项目。
第二，面子上顶级富豪们，里子却不见得宽裕。
这些老板们股票价值、家庭资产算下来，几十亿、上百亿之多，能上这个富豪榜，那个富豪榜，应该是非常有钱的了。实际上它们财务状况，如上市公司的财务报表一样，不能不考虑负债，还有股价的起伏。
第三，高学历，本行业内具有丰富的专业知识，学习能力很强。
上市公司的高管都比较聪明，学习能力比较强，在各自的专业内都是一把好手。有的时候他们想出的方案，会让你觉得耳目一新，确实比较佩服。学习能力比较强。所以向樊崇义老师和刘桂明老师所说，如果我们律师不学习，可能跟不上客户的步伐。
第四，极具事业心。我经常打比方说，公司是这些企业家的另一个孩子，企业成立算是把这个孩子生下，IPO之后算是培养长大成人，所以他们对企业的感情，跟我们普通家长对孩子的态度有点类似。对公司的重视程度普遍会超过自身。当然我说的这是企业的实控人。
以上，是我对当前上市公司高管面临刑事法律风险的一些理解，请大家批评指正！
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